TA CUN - 4499-(14-09-1995)

TRIBUNAL ADPIØ4I5TRAT!VO DE CUNDI

SECCION PRIMERA

Santa Fé,,á,&w1 O000t D.C.., septiembre catorce (14) de mil novecientos noventa y cinto (19. Magistrada Pcment.! DRA. OL .INES NAVARRETE BARRERO Exoediente No 4499

Demandantes LA ACADEMIA OC GOLF LIMITADA

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 . Procede la Sala a -oroferir fallo dentrá de la actuación iniciada por demanda presentada por LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA mediante apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y rtab1ec1miento del derecho, en donde le solicita se declare la nulidad de la 5 Résoluciones 2532 del 30 de diciembr1 de 1993 y ,0269 del 17 de, febrero de 1994. froferida por la Superintendencia de Industria / Comercio, mediante. las cuale fué sancionada -: por la suma d 1814.880.00 oor violación de lo diapUetQ en la Circu-lar Externa NQ.003 de 1993, or, haber síctw cargada, directamente en la factura una suma de diner por concepto de propina.Hoja No. 2 Expediente No.4499 Como restablecimiento del derecho solicita su declare que la Sociedad actra no esta obligada s. pagad la sanción que se le ha imueto pór la Superintendencia de Industria y Comercio en los actos acusados. Los hechos en que se apoya la demanda se resumen asía - Que la Resolución 2532 de diciembre 30 de 1993, se dictó con base en una presunta-queja presentada por el

Comercio en los actos acusados. Los hechos en que se apoya la demanda se resumen asía - Que la Resolución 2532 de diciembre 30 de 1993, se dictó con base en una presunta-queja presentada por el Seíor Josa Fernando rreno en contra del Restaurante La Academia de SoLt e la que suRepreseriLante Legal respondió mediante oficios de Juuiío 30 i noviembre 10 del mismo ao. 2.- Contra el referido acto impugnad se interpuso recurso de reposición.: el oue fuá confirmado mediante la Resolución 0269 de febrero 17 dé 1994. Corno normas violadas se citaron: De la Constitución Nac.onl los p\ti.ulog 4 29, 288. del Código Contencioso Administrativo los ArtLculor 35, 50. 65 y el Decreto 2153 de 1992. El concepto de violación se Eintotia en lós siguientes términos:Hpja No. 3 ,.Expediente No.4499 1.- Violación del Arti.culq29 de la Constitución Nacional y los Art.culos 50 y 3$ del Código ContencioSo Administrativo.. Sostiene que se viola el Articuló 29 de la Carta Magna por cuanto la deífiandadaal resQlverelrecurso de reposición fundamentó SU: decisión solamente en lo dicho por un tercero Y porqueomitió:camo prueba lainspección solicitada por la actora al establecimiento ptblico. Agrega que la queja no fué ratificada., ni verificada, puesto que fué originada por una persona que no ha sido identificada dentro: del proceso pues el escrita que presentó no aparece con firma autenticada.

Agrega que la queja no fué ratificada., ni verificada, puesto que fué originada por una persona que no ha sido identificada dentro: del proceso pues el escrita que presentó no aparece con firma autenticada. Aduce que, la sociedad no cobra unilateralmente propina a sus clientes pues les advierte que ello es voluntarib., de modo que algunas no la reconocen; que segin consta en la Factura No. 30221.: de mayo 20 de 1993 y en comprobante figura el. descuento-otorgado alcliente por ser sacio del Club de Suscriptores afirmaciones que no fueron tenidas en cuenta por la Superintendencia Reitera que-él debido proceso no se cumplió todavez que el testimonio en el cua3 se basa la actuación demandada no fué tomado con los más elementales requisitos para garantizar4o:ja No. 4 E,o;Iírt.e I'kh.4499 autenticit:LL ni s~ e Í.tras de ea t:'rueba a la actora. desconociendo el princiic de contradicción y publicidad. Conciuv que CflU.3 la Superintdenci:i dejó ct preciar la raone exoi'.adaa por actora da todo el mérito probatorio a lo dicho por el quiusó. ir'frinqe l principio de imparcialidKd a que e refiere e i Inc:Lz, Sexto. del Artículo 3o.. del Códio CorLericioo Adminitrat:vn. 2..- Violación del Artículo 228 de la Constitución Nacional Porque la Adminiitrac.iórt falló con base en la queja oreentada oot el cliente dl restaurante, es deci.r

2..- Violación del Artículo 228 de la Constitución Nacional Porque la Adminiitrac.iórt falló con base en la queja oreentada oot el cliente dl restaurante, es deci.r mediante un documento ap rifo. cit;i,Ór sin pruebas seriE.15 como una .i ni, pcc:ión udicia1 al tablcimi.ento pra cort€atar el poced,mntieritu-allí utili:cio habitulmente fin de buscar L verdad fna'teril de lo hechos y orevalecer el drecho ancil ori.oi:io rcr la referida norma constitucional.

3. Violación dl Articulo 65 del Código Cantencico

Adminitrativo. Considera que la Superintendencia d€ Industria y ComercioHo:ja No.. 5 Expediente No.4499 aolica en exceso elArticulo 65 del Código •Contencioso Administrativa., al anunciar en la Resolución 0249 de febrero 17 de 1994 la aplicact.ón çie multas sucesivas a cargo de la actora si;ésta no acredita en 10 días el -pago de la multa impuet. 4.- Violación 'del Articjo 40, de la ConstitUción . Nacional -; Aduce que la demandada sanc].onó a la actor, por no cbservar lo dispuesto en la Circular, '.03 de j9?3, acto que no tiene el carácter de norma constitucional le - al o realamentaria sino que es. un. acto - adminjstra.tjo. - oferijo por una entidad que carece de 'la facultad de dictar normas obitoatorias de carácter general, pues segun l dispuesto

sino que es. un. acto - adminjstra.tjo. - oferijo por una entidad que carece de 'la facultad de dictar normas obitoatorias de carácter general, pues segun l dispuesto en el Artículo 4o. de La Contjtución Ncional deban ser acatadas por los Nacionales o los extrarjeros. en Colombia. 5.- Violación del Decreto 2153 de 1992 y del Procádjmiento Probatori.' Arqumenta'Que el . Articulo 20. Numeral 12 .dl Decreto 2153 de 1992 o fué observado ar la Superintendencia de Industria vComercio, al no exigirel juramento da rigor al supuesto quejoso, por . lo que considera que toda 'la actuación de la: demandada debe ser anulada.Hoja No. 6 Eyteciiç?nte No,4499 Reitera que la sociedad no tuvo traslado de la queja presentada. no se hizo orasente CO: el procedimiento. ni se le dio la oportunidad de contradecir la queja presentada infringiéndose así el Articulo 174 del Código de Procedimiento Civil. No comparte el argumento hecho por la Superintendencia cuando sostiene aue la actora caró directamente la propina por $4.01.ao y que aparece la leyenda: "Apreciado cliente si usted lo desea coloque la propina nue considera adecuada por el servicio recibido", interpretando que se sugiere el pago de propina Aduce qUe si se hubiera permitido aportar pruebas por parte de la actora y constatar que varios de los clientes no pagaron propinas se hubiera podido establecer la voluntariedad de la propina por prte de los usuarios atendidos en el establecimiento ptbli:o.

de la actora y constatar que varios de los clientes no pagaron propinas se hubiera podido establecer la voluntariedad de la propina por prte de los usuarios atendidos en el establecimiento ptbli:o. Por todo lo expresado considera que la decisión proferida por la Administración íué arbitraria y carente de motivación. Admitida la dema"dá fué contestada en tiempo, oponiéndose a las pretenslone de la 'miç,ma.Hoja No. 7 Expediente Na.4499 Corrído traslado para alegarde colusión. solamente la parte demandada hizo uso de este derecho insistiendo en los planteamientos de la contestación de demanda. La Procuradora Décima Judicial ante lo Contencioso Administrativo en su concepto de fondo conidera que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda,

por cuanto la Superintendencia de Industria y Comercio adelantó el tramite procesal pertinente con garantía del derecho de audiencia y de defensa No observando causal de nulidad que pueda afectar en todo o en parte lo actuado, procede a decidir previas las siauientes. CONS 1 DERAC IDNES : Correspondaa la Sala decidir sobre la ieçalidad de las Resoluciones 2532 del 30 de diciembre de 1993 y 0269 del 17 de febrero de 1994 mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la Sociedad LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA, por presunta violación de lo dispuesto en la Circular Externa No. 003 de 1993. por haber sido cargada directamenta en la factura una suma de dinero por concepto de propina.'Hoja No. 8

DE GOLF LIMITADA, por presunta violación de lo dispuesto en la Circular Externa No. 003 de 1993. por haber sido cargada directamenta en la factura una suma de dinero por concepto de propina.'Hoja No. 8 Epedi..ente No.4499 Observa para decidir la ala que la Superintendencía de Industria y Comercio. en efecto mediante los actos acusados sancionó a la sociedad LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA por haber cobrado el día 2') de mayo de 1993 al Seor JOSE FERNANDO FRANCO propina dei IOX adicional sobre el valor total de la cuenta por concepto d lo consumido en dicho restaurante. Mediante comunicación de junio 13 de 1993 la División de Protección al Coisumidor solicitó al , representante legal del Restaurante LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA explicaciones, sobre el hecho descrita por el quejoso, por considerar se estaba violando el Numeral 2o. de la Circular Externa No. 003 de 1993. en concordancia con el Decreto Ley 3466 de 1982. A folio 17 del expediente obra comunicación 07-U8:35 de noviembre 2 de 1993 en la que la Superintendencia de Industria, y Comercio envía a la actora recibo por la suma' de $49.775oo tvisible a folie 8 del cuaderno de anexos') oue expidió al Se -mor JOSE F'ERNANL)O FRANCO, pidiendo a su vez discriminación de, los conceptos que en el debían expresarse y que eran de control interno del retaur'ante a fin de establecer la forma como el establecimiento cobraba propinas a sus clientes.Hoja No. 9

vez discriminación de, los conceptos que en el debían expresarse y que eran de control interno del retaur'ante a fin de establecer la forma como el establecimiento cobraba propinas a sus clientes.Hoja No. 9 Expediente No.4499 Al efecto afirmó la aLtora oue el paço de las propinas so advierte mediante sello impuesto en toda 'factura como voluntario si el cliente aulere hacer reconocimiento al buen servicio de los empleados y que algunos clientes no la reconocen Observa la Sala que en la factura 0221 obrante a (folio £4 del cuaderno de anexos) se incluye la suma de $4,.015.00 por concepto de oropina al total de $4760oo dl consumo que hiciera el Seor FRANCO ascendiendo la cuenta a un total de $49,.775.00.. A pesar de qué el Restaurante LA ACADMIA.DE GOLF LIMITADA hizo un descuento oor 7 466 oo en razón a que el quejose era socio del Club de 'Sucríptoreg d! EJ.. Tiempo, tal deducción la efectuó sobre $49 77.00 suma que ,correspondía al consumo más I,Z propina cargada porel:servicioprestada Es decir que si en realidad no se hubiera caraado la suma de $4.015o de propinas la registradora en la factura debió mostrarla suma de $45..760.,aa menos el de9cuento por ser socio, debiençlo aparecer un, total pagar por $38.294.ao., pero según consta en la Trieta del Club de Suscriptores de El Tiempo se canceló al establecimiento la suma de $42309.00.Hoja No. 10 Expediente No.4499 Deduce la Sala de lo anterior' oua el restaurante incluyó en

Suscriptores de El Tiempo se canceló al establecimiento la suma de $42309.00.Hoja No. 10 Expediente No.4499 Deduce la Sala de lo anterior' oua el restaurante incluyó en 'la factura ár valor execto ror propina. sin brindar la posibilidad al cliente d dejar una ''uma voluntaria por el servicio preta&o. o no dejar dinero alguno por, tal corto tal como lo etmpa en el selIG de la factura No. 30221. es que la propina : cargó unilateral y directamente a uuar'io. De otra parte ze tiene gua aún cuando en las facturas del Restaurante UA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA s e incluye la levar;Ua: 'Apreciado ci ite i..i ut€ lo desefít .csLoque la 'r"ouinó que considere adecud por el erv,ci recibido" ato nc se cumplió pues como va tie dijo anteriormente, no a>jt,e la voluntariedad di clientc pues se f>ugiere Ci valor a pagar que aparece con %ello de la regístradora estando éste contabilizado como un rubro más de la cuenta lo que incluso puede prestarse a confusiones por parte de los clientes quienes al obs,rvar , la cuénta ven como un rubro más lo concerniente la propirk Así las cosas. deduce la Sala que se infringió lo prescrito en el Numeral 2o, de la Circular Externa No. 003 del 29 de enero de 1993 que sela la prohibición de cargar , directamente o sueir que sobre ci valor del conuma efectivamente realizado el consumidor pague sumas de dinero por concepto de propina.Hj No. ii Expediente No.4499 Sobre la tipificación de la cortclucta, tal cual esta

directamente o sueir que sobre ci valor del conuma efectivamente realizado el consumidor pague sumas de dinero por concepto de propina.Hj No. ii Expediente No.4499 Sobre la tipificación de la cortclucta, tal cual esta deicrita en el texto de la Circular <terna 003 de 1989 v debe la Sala acotar oue la misma está regida no solo por la acepción cargar directamente sino también por la de sugerir, con lo que se incurre en falta con el solo hecho de elpaaa de prooina. Y es que en este bunto, en la prctia,:se coarta la voluntariedad del cliente, quien tendría frente a la cuenta.. que entrar a. discutir al cargo, por concepto de oropína conducto que no siempre podía hacerse so perla de incurrir en descorocimienta de los buenas modales ante un invitado. Ahora para la Sala, sobre la forma cofflo se adelantó la actuación administrativa, la Superintendencia de Industria '1 Comercio agotó el , procedimiento enteradb al Representante Legal dél Restaurante LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA de la queja presentada por el Seor FRANCO, dando la oportunidad de rendir explicaciones y resolviendo el recurso de reposición en su oportunidad, tomando como basela ase la factura No, 30221 que en este caso consideró prueba sufícieñte para culminar la investiaación y sancionar tal como lo hizo la Administración. Si coma afirma el actor . la Super intnderlcia ro practicóHja No. 12 Expciinte No.4499 • diligencia de Inspección Judicial al etblecimiento úblico en sentir de la Sala la misma era innecesaria,

Si coma afirma el actor . la Super intnderlcia ro practicóHja No. 12 Expciinte No.4499 • diligencia de Inspección Judicial al etblecimiento úblico en sentir de la Sala la misma era innecesaria, pues el quejoso aportó a la actuación adminiutrativa copia auténtica de la factura que le fuera entregada para ser cancelada, la, que fu4 puesta wn conocimiento del ReDrsentanta Legal Tel Rstaurante y en igual sentido debían obrar las restantes facturas do la fecha. Cierto esaue el Restaurante LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA, ni en lavia gubernativa ni eq ente proceso probó que realmente no hubiese cobrado la suma de $12.309.00 ni rJvirtuó que el valer de la propina por $4.015.oa se hubiera devuelto al cliente Secir JOSE FERNANDO FRANCO. Tampoco es de recibo para la Sala los argumenLor del actor en cuanto que no se ratificó la queja, ni que el escrito presentado no traia firma auteuticadal pues tales formalismos no son de la esencia mísas de una cueja cuando los hechos por otra parte aparecen prt,hados. Al respecto considera la Sala que para adelantar (a investigación, tal CQmO lo hí:d la Superintendencia de Industria y Cerio no era necesario el dearrol].o de rituilidades ci formalidades para la Investigación, pues las pruebas que se apartaron fueran consideradas suficientes y dieron lugar a corroborar la veracidad de lo ocurrido elHoja No. • 13 Epediente No..4499 da.a 20 de mayo de 1993 en el resturante LA ACADEMIA D

GOLF LIMITADA

dieron lugar a corroborar la veracidad de lo ocurrido elHoja No. • 13 Epediente No..4499 da.a 20 de mayo de 1993 en el resturante LA ACADEMIA D GOLF LIMITADA Sobre la autenticación de lairma del quejoso.. para la Sala talreouiito o resultaba neceario,puee%u escrito simplemente pretendía poner J, en conocimiento de la Administración un hecho del aue fué víctima. Concluye la Sala que. la Superintendncia de Industria y Comercio en elercicto de la facultades de jriepecci6n ' vigilancia iniciólainyetiaaciónque-arneritaba la queja,, dando la oportunidad al Retararte LA ACADEMIA DE GOLF LIMITADA .ontradecir rlo expresada poi el iSeViar JOSE FERNANDO FRANCO, Ahora sobre el argumento preeentado con l demanda y conetetente en la no publicación do la Circular 003 de enero 29 da-1993-debe teneree en cuenta lo iuuiente: a.- Era a la parte actora a quien conpetía probar la omisión administrativa de la falta-de pub•licacin del acto admiriitrativo., para derivar de allí la falt de u 000nibLLdad a terceros y por ende la no obligatoriedad en su acatamiento, b.- Sobre. este punto no roe,pronunci¿ 4) JjSuperintendenciaHoja No 14 E:xdinte No.4499 de Industria y Comercio ni e la contestación de demanda fi en el alegato de fondo, pero tal como va se anotó no le correspondía la prueba de tal hecho. c.,- La presunción deleaalidad del acto administrativo

de Industria y Comercio ni e la contestación de demanda fi en el alegato de fondo, pero tal como va se anotó no le correspondía la prueba de tal hecho. c.,- La presunción deleaalidad del acto administrativo demandado incluye que e deduzca que lo ordenado en el mismo texto de la Circular 003 de enero 29 de 1993 pertinente a la publicación de la misma en la Caceta del Ministerio de Desarrollo Económico tuvo leaal cumplimiento Por lo esbozado-0 no encontrando la Sala prosperidad a ninguno de los cargos planteados se denegaran las pretensiones de la demanda. Eh mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADM1NISTRATIVO DE CUNDINAMARCA., administrando justicia en nombre de la República de Calombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Deniégansi laspretensiónes de la demanda.. 2.- No se condena en ..cotas 06r no haberse démostrado su causación.Hora No. 15 Exediente No.4499 (Discutido y aprcbado en sesión de la fecha. Acta Nci.11).

COPIESE, NOTIFIOUESE1 COIIUNIUUESE Y CUHPLASE.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Magistrada Magistrada

DARLO QUIF4ONES PINILLA ERNESTO REY CANTOR

Magistrado Magistrado

HERIBERTO REYES VARGAS

Magistrado