TA CUN - 4670-(14-09-1995)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNONAMARC

SECÇ ION PRIMERA

DIVIDENDOS EN ACCIONES JIVUSIONES EN ACTIVOS FIJOS DADOS EN

ARRENDAMIENTO -Excesort Fé de F3oaot. D.C.. eptiebr :caorce (14) de, -! mil novecientos noventa y cinco (197,

Magistrada Ponente: DRA.. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Exoediente No. 4670

Demandan FINANCL ERA ANDINA S. A. "E INANDINA COMfAiIA

DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL..

Nulidad y fetablecimierto del Derecho. Procede la Sala a proferir fallo dentro de la ctua'ión iniciada por demanda preseritada presentada por FINANCIERA ANDIWi S.A. "FINA4pXNA COMPAIA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL", en ejercicio de cción d nul dd -y retbleciniont.o ciE•'l derecha en donde se solicita se declare la nulidad de El Reaur.i.ñiento No. 9305242-2 do noviembre 9 de 199 e',<pedido porel 9urjérintenderte Delegado para Servicio F ¡fiar, cieros de la 3rint.ondencia Enr.a. -.Resolución No, 4429 de diciembre 27 do 1993,k:j4 No 2 E>;oediente Nci.4670 dictada r,or, el Director General de Servicios Financieros d la SUQCrintendencia 3ancari.

3. La Resolución 0619 de abril 15 de 1994 prcrfuri.da por el Intendente de ComoaP!íail de Financiamiento Comercial

Financieros d la SUQCrintendencia 3ancari.

3. La Resolución 0619 de abril 15 de 1994 prcrfuri.da por el Intendente de ComoaP!íail de Financiamiento Comercial de la Superintendencia Bancaria.

Los hechos en nue se fundamenta la demanda e resumen as:

1. El 9• de noviembre de 1993. la Superinter,dencia Bancaria envió a FINANI.EASINO S. el reouerimiento No.93055242-2. manifestando ,el exceso en la relai6r 15 a 1 de que trata el ounto 2.3. do la Circul.r Externa No.113 de 1.989 en cuantía de $1.112.341.793.00. reouesta que rindió el 19 de noviembre del mismo ao. 2.- La demandada expidió la Resolución 4429 de diciembre 27 de 1993 multando a FINANLE3ING S.A. con una suma de $5.300.000,00.

3. Desde el 31 cJe diciembre de 1993 FINANLEAXNG se fusionó con la FINANCIERA ANDINA "FINANDiNÇ COMPNIA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL. sociedad absorbente que oor esta razón adquirió dé oleno

derecho la totalidad de los, derechos r oblivaciono deHe No 3 E;<di?nt

W -3.4670 1 a entidcJ borbic1a .eqLtn contt acin la Escritura Pública 403 de la Notaría 41 de Santa Fé de FJouot del 30 de diciembre' de 1993. documento inscrito en l Cámara de Comercio de Boaatá el 31 de diciembre do

Pública 403 de la Notaría 41 de Santa Fé de FJouot del 30 de diciembre' de 1993. documento inscrito en l Cámara de Comercio de Boaatá el 31 de diciembre do 1993 baso el No 432.768 del Libro 1X 4.- La Foluciári No. 0619 de abril 15 de 1994 confirmó la Providencia impugnada con el recurso de repo,iciór; Como normas violadas se citaron Del Códiao de Comercio lo Artículos 187 Numerales 3o. y So., 189 Inciso Segundo. 156 14 y llo Numeral 5o de la Circular Externa 113 d diciembre 29 de 199 Inciso 2o. y Prqrfo Segundo del Numeral Artículo 5o de]. Decreto Reç lamen tario 2160 de 1986. hoy Articulo ji. del Decreto 2649 de 1.993 d€l Decreto 663 de 1993k Artículo 325 El concepto de violación la Sala lo sintetiza en los siguientes términos: 1.- Violación de. los Numerales 30. y óa. del Artículo 187 del Código de Comercio y de los Incisos lo. y 2o. del Artículo 189 del Código de Comercio. Aduce que la Superintendencia arcar.ia desconoce la decisión de la Asamblea 3enera1 de Accionistas de aumentarHuj No.. 4 E< tped iente No. 47O pactar de 'lnirsediato el caoital social. convirtiendo un oaivo e<terno y exigible en un pasivo interno no e>iuible antes de la i'iuidc1ón de la soc:iedad"

E< tped iente No. 47O pactar de 'lnirsediato el caoital social. convirtiendo un oaivo e<terno y exigible en un pasivo interno no e>iuible antes de la i'iuidc1ón de la soc:iedad" Advierte aue LaAeainblea ordenó el 25 de febrero de 1993 el aumento del capital' social en la %uma do $478..000.000 y que la .suscripcióny pago se hiza mediant el reparto de divicierdos en,acciones en la cuantía anotada y que LOO dicha decisión se clacó ventajoamnte dentro de los lítuites de inversiones en activos .f1us dados en leasinç, establecidos en la Circular Externa No.. 113 de 189. Çonluve que el capital estaba oaqado desde el mcxient,o mismo en que se decretó l di tIedo en ',acciones. ese dinero está F,.n el ptrimortio , Lerie una dttrcion específica qués la de aumentar él capital de. ahí oue administrativamente no falte reouisit.o lecjal alQuno por cumqlir. Agreaa que no le aiste rzón a la dmandacia porque l balance es desarrollo de las dec4stones tomadas en la Asamblea: el acta constituye tal. como lo dispone el. Articulo 189 del Código de Cmjrti6 nrueha suficiente de las decisiones tomadas pór los dLI'eKtas de la empresa. Sostiene además que se le niega validz al aumento deHoja No. ! Eóeditnte No. 4670 caci tal social producto de la cauitalIzación de los dividendos, uue consta eri la, copia'del Acta No. 13 de la

Eóeditnte No. 4670 caci tal social producto de la cauitalIzación de los dividendos, uue consta eri la, copia'del Acta No. 13 de la Asamblea General de Accionista la cual se considera prueba suficiente de los hechos de ella c-ontenidas mientras no haya sido tachada de fala. 2.- Violación del Articulo 156 del Código de Coaercio. Sostiene el actor en este cargo que la referida disposición se infrinojó poruue: a.-- Ella se tefiere únicamente al Pagode utilidades de dinero. cuyo cumplimiento, de parte de la sociedad autoriza la acciónde cobro judicial de una obligación que consiste en una suma clara, expresa y exigible, y en la situación examinada esté plenamente probado que el pago de los dividendos debía hacerse en acçiones, decisión que convirtió un paivo externoexiqible en un pasivo interno y no exigible antes , de la liquidación de la sociedad. b.-- Las sanciones deben imponerse ,por hechas taxativamente se4a ladas en la ly de lo cual se ciesrrtde que los funcionarios no tienen capacícJad discrecional para crearlas ni menos fijarlas. Además, jurídicamente es improcedente la analogía para la imposición deHoja No.. 6 Expediente No..4670 sanciones. Finaliza sosteniendo aue la Sur,erintendencja Bancaria en su afán de sancionar a la sociedad recurre al oresunto incumplimiento de la Circular Externa PD-011 de 1987k sinembaroo imoane la sanción con base en el incumplimiento de la Circular Externa No.. 113 de 1989 la Circular PD-011

incumplimiento de la Circular Externa PD-011 de 1987k sinembaroo imoane la sanción con base en el incumplimiento de la Circular Externa No.. 113 de 1989 la Circular PD-011 de 1993 es un formalismo importante cuya omisión en caso de existir no tienen la capacidad de desvirtuar la decisión de la Asamblea que se encuentra vigente y que compromete a la sociedad y a los accionistas con terceras personas. 3.- Violación del Artículo 134 del Código de Comercio. Considera infringida dicha disposición al considerar que si trata como reserva el reparto de divideridos en acciones se desconoce el legítimo derecho de la Asamblea de establecerreservas stablece r reservas diferentes a la consignadas en la ley o en loa estatutos.. Hace el actor un recuenta de las diversas virtudes que tienen este tipo de reservase cara concluir que "al negar el derecho a la existencia de la reserva para el reØarto de dividendos en acciones, se viola el Artículo 154 del Código de Comercio.Hoja No. 7 Ex oedi en te No 4670 4.- Violación del Inciso 2o. del Numeral 2..3 de la Circular Externa No. 113 del 29 de diciembre de 1999. Aduce el demandante nue si se califica la decisión de la Asamblea como una reserva esta tiene una destinación específicael aumento del capital pagado de la sociedad no está sujeta a condición suspensiva alguna, es clara, concreta en otros términos no es diversa. La Superintendencia Bancaria guarda silencio respecto del alcance de la exøresión "reservas iar,eadas" con lo cual omite la explicación de uno de los presupuetos que de

concreta en otros términos no es diversa. La Superintendencia Bancaria guarda silencio respecto del alcance de la exøresión "reservas iar,eadas" con lo cual omite la explicación de uno de los presupuetos que de alguna forma pudieran Justifícar, la nción. 5.-. Supuesta violación del Literal b) de los Artículos So. y 9o. del Decreto Reglamentario 2160 de 1986, hoy Artículo 11 del Decreto 2649 de 1993. Afirma el actor que la violación referida tuvo lugar por, "cuanto el hecho de la causación contable ocurrió cuando la Asamblea General de Accionistas ordenó el aumento del capital social, al disponer la capitaliación del dividendo" Agrega también que en la aplicación de la le'' debeprevalecer ebe prevalecer el principio de la esencia sobre la forma, y decisiones de la Asamblea General de accionistas primanHoja No.. 8 Exoedierite t4..4670 otir cualquier otro -,formalismo. que ente caso refiere a la forma de contabilizar loa, dividend decretados. en acciones. 6.- Supuesta vLolación d.lNueral 5o. del ArtÁculá uo del CÓdiÓÓ de Comercio: .1 Parágrafo 20. del SubnumQT-al23. de laCjrcularExt.rna 113 de 1989 y .1 Articulo 28 del. Código Civil.- Sostiene el :demandant que A prcepirc.iri i-i del capital papado y reservas sanadas no haçø r 1 ción al reaistrc contable de estos conceptos sirio que deja abierta la posibilidad para que aquellos a. aulenes cobija lanorma

papado y reservas sanadas no haçø r 1 ción al reaistrc contable de estos conceptos sirio que deja abierta la posibilidad para que aquellos a. aulenes cobija lanorma interpreten dichas expresiones. Considera que aunque-. no existe una definición leoal de]. capital paqado, eel rtículo 110 el que realice l distinción entre los diferentes estadbs del capital social De donde so concluy1 que el capital pagado es la parte dl caital gue e susribe que- - tos socios en treáart en el acto mismo en oue contraenla obligación, de constituirse en sociedad posteriormente mediante la decisión de capitalizarel dividend.. 7.- Violación del Articulo :325 del Decreto 663 de 1993.Hoja No. 9 E>íoedi.nte No. 4670 Aduce el actor en este cargo que la operación administrativa demandada infríngCe la disposi::ión seaiada por, cuanto la Superintendencia Baricária antes de ser una entidad sancionadora.. su función es, la de instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las normas. circulares e instrucciones que imparta a sus vic,íladas. Admitida la demanda fué contestada en tiempo, oponíóndose a las pretensiones de la misma por considerar que se encuentran soportadas en fundamentos fácticos y jurídicos alejados de la realidad. Propone como e>cepcióri la ineptitud sustantiva de la demanda al encontrar que como se está impugnando una operación administrativa la acción que debió impetrarse era la de reparación directa. - Corrido traslado para alegar de conclusión las parteshicieron artes

demanda al encontrar que como se está impugnando una operación administrativa la acción que debió impetrarse era la de reparación directa. - Corrido traslado para alegar de conclusión las parteshicieron artes hicieron uso de este derecho, insistiendo cada una en loi planteamientos de la demanda como de la contestación de la misma. La Procuradora Segunda Judicial Administrativa, en su concepto de fondo considera que deben denegarse las, ,.súplicas de la demanda por cuanto los actos impugnadosHoja No. 10 Euediente No.4670 fueran e-,-,oedidos de conformidad con las aruebas exister,te. ' con ajuste a las normas vigentes pue reauJ.ari la materia. No observando causal de nulidad uue pueda afectar en todo o en parte lo actuado, proced la Sala a decidir orevias las %iauientes.

CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir sobre la leaalidad d: 1.- El Requerimiento No. 93055242-2 de noviembre 9 de 1993. expedido por el Superintendente Delegado para Servicios Financieros de la Superintendencia Encaria. 2.- La Reslución No. 4429 de diciembre 27 de 1993. dictada por el Director General de Servicios Financieros de la Sueerintendencia Bancaria. 3.-- La Resolución 0619 de abril 15 de 1994 proferid por el intendente de Campaias de Financiamiento Comercial de la Super intendencia Bancaria.

Encuentra la Sala que la Superintendencia Bancaria impu!o la sanción a la actora, por encontrar que en el periodo setiembre 30 de 1993 incurrió en excesos de inversión enHoja No. 11

de la Super intendencia Bancaria. Encuentra la Sala que la Superintendencia Bancaria impu!o la sanción a la actora, por encontrar que en el periodo setiembre 30 de 1993 incurrió en excesos de inversión enHoja No. 11 ri: nod tente No 4670 activos para colocar -10U en arr€ndimi€nto financiero (Leasina) en cuantía de $8.611..116.93440. Primeraménte e resolverá sobre l excepción de inepta demanda porque en ejercicio de la acción, d nulidad ' restablecimiehto del derecho demandó une; ooeración administrativa. Para la Sala es claro ctue se pretende la nulidad de acto administrativos por etide e hizo escorencia de la acción. Como se demanda el Requerimiento No. 93055242--2 de noviembre 9 de 1993, la Sala se inhibirá para pranuriciarse sobre dicho acto administrativo., si s• tiene en cuenta que el mismo corresponde a uno de , trámite. No prospera la excepción planteada. El arQumento defertsivu pira realmente acerca del planteamiento de que los dividendos decretados en acciones en cuantía de $478.000.000,00. forma oarte del rubro reservasv de esta manera la actora no excedió los limites de inversiones en activos fijos dados en arrendamiento dentro de la relación 1.5 a 1 de que trata la Circular Externa No 1.13 de 1989.Hoja No. 12 Expediente No. 4670 3e orobó a través de la actuación oue la Asamblea General de Accionista aorohó oor un.riimidad la distribución de utilidades Mara papar dividendos en acciones de valor

Expediente No. 4670 3e orobó a través de la actuación oue la Asamblea General de Accionista aorohó oor un.riimidad la distribución de utilidades Mara papar dividendos en acciones de valor nominal de $100 a razón de $112.470.588 por cada una de las 4.250.000 de acciones en circulación antes del 30 do junio de 1993 en $478.000.000 aumentando el capital social. ese fué eL efecto del renarta de dividendos en acciones1 es la tesis de la actora., pues el 25 de febrero de 1993 la Asamblea General ordenó el aumento del capital social en l suma de $478.000.000 va q,ie la suscripción y papo se hizo mediante el reparto de dividendos en acciones. Como no hubo renarto físico de utilidades., por el contrario lo que hubo fué una capitalización a capital -paaado desde el momento en que se decretá el dividendo en acciones., pues por decisión unánime de la Asamblea de Socios se aumentó el capital. Por su parte la Superintendencia Bancaria sobre el punto firma que la única orueba jurídicamente apta para acreditar la realización efectiva del pago de dividendos en especie es el estado financiero :balance. Ai las cosas que le corresponde a la Sala entrar a dilucidar si en efecto el monto de utilidades repartidas en acciones., en realidad oodrá tenerse o no como aumento de capital. para efectos de hacer la contabilización de la relación 15a 1 entre el valor total de las inversionesHoja Na 13 Expediente Na.4670 destinadas a la adquiición de para dar er, arrendamiento financiero (Leainq.)- y el capital pagado 'i

relación 15a 1 entre el valor total de las inversionesHoja Na 13 Expediente Na.4670 destinadas a la adquiición de para dar er, arrendamiento financiero (Leainq.)- y el capital pagado 'i reservas debidamente ncdo. (Circuia). La Suocrintendencia estableció un defecto. 13 cc diciembre 29 de 1989, de tal relaci.ón en cuant.i de $1.112.61,793 con base en el balance 3od septiembre de 199 en el cual no aparecía contabilizada la cuantía de $478.000.000 en concepto de pago de dividendos en acciones. Tener en cuenta aderns la SUerintettdencía Bancaria 'que en efecto en reunión de la Asamblea General ce bradoel 25 de febrero de 199' se deter,mitió el de .1 ¡as uti 1 tdds Pero no sn precisó la fecha del mismo por lo que puede tcimaree el sePalado en el Art.citLo 16 delCódiuo de ComercioderitrQ del ao siguiente a la lechá de su decreto. Para la Sala resulta claro que ara poder estAPlecer acatamiento de las órdenes y circ.lares por. -tedeLas entidades vigiladas, la cuperinendencit Bancaria parte del examen de loe, documentos que YfLeJan los estados financieros y que deben ser remxtxdøs con Ut priocxdad sealada por parte de las entidades vi.qiladas Si. bien , es cierto el mimo óroano de la sociedad puedeadoptar libremente decisiones no resulta menos c1ert6 que tales decisiones deben luego rituarse de conformidadHo j a No, 14 Expediente No.4670

Si. bien , es cierto el mimo óroano de la sociedad puedeadoptar libremente decisiones no resulta menos c1ert6 que tales decisiones deben luego rituarse de conformidadHo j a No, 14 Expediente No.4670 trazados en las normas para que adquieran su plena validez frente a terceros Tales formalidades son: a.- Acreditar los dividendos decretados en acciones en la cuenta temooral. 3705 del PUC b.-- Aviso a la Superintendencia Bancaria (Circular 011/67) De manera aue como lo afirma la Superintendencia Bancarias el pago de dividendos, va sea én efectivo o como ingreso al patrimonio de la Sociedad como parte del capital para representar una mayor participación de los accionistas, no puede concebirse corno una reserva especial y por ende no podía la a,ctora pretender 4u9 se le tuviera en cuenta por parte del organismo de control a efectos de establecer si se había o no cumplido la relación 15 a 1 de que trata , la Circular Externa No. 113 de 1989 de la Superintendencia Bancaria. Al no encontrar la Sala prosperidad a los cargos planteados, se denegaran las preténsionea de la demanda. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de laRepública a Reptblica de Colombia y por autoridad de la LevHola No. 13 Epp'.ier,te No.4670

FALLA: 1.- No orooera la excepción de ineota demanda Q1antoad,

2Se inhibe de sobre la protençión de nulidad del Requerimiento No. 9305242'-'2 de noviembre 2 de 1992

FALLA: 1.- No orooera la excepción de ineota demanda Q1antoad,

2Se inhibe de sobre la protençión de nulidad del Requerimiento No. 9305242'-'2 de noviembre 2 de 1992 por medio del cual la Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones a la actora 3..- Deniéoane 1 demás pretensione de la demanda.. 4..»-' Reconócese personería a la Doctara LUZ MARIA BOTEÇ) JARAMILLO.. en los trmínos del poder visible a folio

• 171..

(Discutido y aprobado en suión de la fech.t. Acta No.115).

CUPIESE, NOTIFIQIJESE, CGMUNIUUESE Y CUPIPLASE.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO BEATRIZ PIARTINEZ QUINTERO

Magistrada MagistradaHDj!t No 11 Expediente No. 4670

DARlO GUIONES PINILLA ERNESTO REY CANTOR

PIagitrado Magistrado

HÉRIBERTO REYES VARGAS

Magistrado