TA CUN - 48314-(02-11-2000)

RETIRO DEL SERVICIO -Personal del nivel ejecutivo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDI

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION "D" DE cc

COG1JI D

Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil (2000)

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No. 48.314

DEMANDANTE. NESTOR JAIR MEJIA CARRERA

DEMANDADO : NACION - MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL - POLICIA NACIONAL

El señor NESTOR JAIR MEJÍA CARRERA, identificado con la cédula de ciudadanía número 93355.638 de Bogotá, actuando a través de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en escrito presentado el 20 de febrero de 1998 (fi. 37), acudió a ésta Corporación, y formuló la siguiente: . .EXPEDIENTE N° 48.314 2 DEMANDA 1 - 1.- Que se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en las decisiones que a continuación se indican: a). El Acta del Comité de evaluación de Oficiales subalternos, mediante la cual se recomendó el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional del Si. NESTOR

JAIR MEJIA CARRERA.

0 11 b). La Resolución No. 3214 del 311097 • proferida por la Dirección General de la Policía Nacional en lo pertinente al retiro del servicio activo del Si. NESTOR JAIR MEJIA CARRERA, por voluntad de la Dirección General, invocando

• proferida por la Dirección General de la Policía Nacional en lo pertinente al retiro del servicio

activo del Si. NESTOR JAIR MEJIA CARRERA, por voluntad de la Dirección General, invocando los artículos 55 y 56, numeral 21 del Decreto 132 de 1995. 1. 2Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene: a) El reintegro al cargo que venía desempeñando, o a uno de la misma equivalencia o superior categoría, sin solución de continuidad, reconociéndole los derechos y ascensos que pudieron haberse producido.

• • 11 b) Que la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL debe reconocer y pagar en forma integra los haberes y sueldos causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro y en adelante sin solución de continuidad alguna, al

Si. NESTOR JAIR MEJIA CARRERA, mas los incrementos que por intereses y corrección monetaria se causaren al momento en que se haga efectivo su pago. c) Que para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en legal forma se produzca su retiro del servicio activo de la Policía Nacional.EXPEDIENTE N° 48.314 3 d) Reconocer y pagar, a mi mandante, en dinero, el equivalente a 1000 gramos oro, conforme a certificación que expida el Banco de la República, al momento de la sentencia, como reparación a los perjuicios morales que con su retiro injusto le han sido causados. e) Que Entidad Demandada dé

conforme a certificación que expida el Banco de la República, al momento de la sentencia, como reparación a los perjuicios morales que con su retiro injusto le han sido causados. e) Que Entidad Demandada dé cumplimiento a la sentencia que profiera el H. Tribunal en los términos prescritos por los artículos 176 y 177 de¡ Código Contencioso Administrativo y 10 de¡ Decreto 768 del 23 de Abril de 1993. f) Que se remita copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y S ejecutoria, al Ministerio de Defensa, Director General de la Policía Nacional y la Procuraduría General de la Nación en orden a proveer su pago y cumplimiento oportuno a través de la Oficina Jurídica de la Autoridad que para la época de la condena sea competente, para que dentro de los diez días siguientes a su recibo se adelante el trámite presupuestal respectivo, de conformidad con los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo y 20 del Decreto 768 del 23 de Abril de 1993. g) Que para lo concerniente a este proceso y cumplimiento de la sentencia, se me reconozca como apoderado del actor, conforme al poder que me he permitido acompañar. La demanda se fundamenta en los siguientes hechos: l. El accionante permaneció en la Policía Nacional durante mas de 9 años encontrándose adscrito al momento de su retiro al Departamento de Policía Tisquesusa.EXPEDIENTE N° 48.314 4

21. El actor fue retirado en forma absoluta de la institución mediante el decreto 03214 de 31 de octubre de 1997, supuestamente por razones del servicio.

Departamento de Policía Tisquesusa.EXPEDIENTE N° 48.314 4

21. El actor fue retirado en forma absoluta de la institución mediante el decreto 03214 de 31 de octubre de 1997, supuestamente por razones del servicio.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLA ClON La parte demandante cita como violadas las siguientes . disposiciones: CONSTITUCIONALES. o Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 90,123 y1 25. LEGALES. • Código Contencioso Administrativo : artículo 36. • Código Sustantivo del Trabajo : artículo 189. • Decreto 572 de 1995: artículo 67. Y estructura el concepto de violación, de la siguiente manera: • En vista que el Estado debe proteger la vida, honra y bienes de los funcionarios públicos, con el retiro del servicio del actor la entidad acusada violó derechos fundamentales como el trabajo, la estabilidad del empleo y, los principios laborales mínimos. Además, se vulneraronEXPEDIENTE N° 48.314 5 el derecho a la defensa, al debido proceso y, como consecuencia, el principio de legalidad consagrado en la ley 200 de 1995. • El actor acusa el acto de haber sido expedido con desviación de poder, porque no existe una relación entre la facultad de retirar al accionante por voluntad del gobierno y el mejoramiento en la prestación del servicio. • Se violó la ley, toda vez que el nominador para expedir el acto acusado se apoyó en un concepto sin fundamento, el cual constituye únicamente una solicitud de retiro.

gobierno y el mejoramiento en la prestación del servicio. • Se violó la ley, toda vez que el nominador para expedir el acto acusado se apoyó en un concepto sin fundamento, el cual constituye únicamente una solicitud de retiro. • De igual manera, se acusa el acto de haber sido expedido en forma irregular, dado que la recomendación del Comité de Evaluación no supone un juicio previo o análisis de las circunstancias personales, sociales y profesionales del demandante, lo que implica que tal decisión se expidió con carencia absoluta de motivación fáctica y legal. • Finalmente, no se aplicó la norma mas favorable al accionante, dado que fue retirado del servicio sin disfrutar de las vacaciones cuyo tiempo a debido computarse al totalizar el tiempo de servicio. El apoderado del actor presentó sus alegatos de conclusión en escrito que obra a folios 170 a 172, donde solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.EXPEDIENTE N° 48.314 6 ARGUMENTOS DE LA POLICÍA NACIONAL Una vez notificado el auto a dm/sorio de la demanda (fi. 59), el Secretario General de la Policía Nacional, constituyó apoderado judicial (fi. 61), quien contestó la demanda a folios 71 a 75, en donde se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que el acto acusado fue expedido teniendo en cuenta lo señalado en el . decreto 132 de 1995, que tuvo como objetivo aumentar la eficacia en la prestación del servicio de la fuerza pública, en consecuencia, consagró que por razones del servicio, el Gobierno Nacional en forma discrecional podía disponer el retiro de los agentes de la institución con cualquier tiempo de servicio, previo concepto del

en la prestación del servicio de la fuerza pública, en consecuencia, consagró que por razones del servicio, el Gobierno Nacional en forma discrecional podía disponer el retiro de los agentes de la institución con cualquier tiempo de servicio, previo concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. En cuanto a la pretensión de las vacaciones, se tiene que por una parte, se debe agotar la vía gubernativa, y por otro en .

nada incide en la legalidad del acto administrativo acusado ya por se externas al mismo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador 81 Judicial en su concepto 00-041 de 31 de agosto de 2000 (fIs. 174 a 176), después de analizar los argumentos esgrimidos en la demanda, consideró que las pretensiones de la litis no deben prosperar, toda vez que la administración actuó conforme a lo establecido en el artículo 56 del decreto 132 de 1995, por lo que laEXPEDIENTE N° 48.314 7 presunción de legalidad de la resolución acusada no pudo ser desvirtuada por el accionante. Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES la.) En el presente proceso se debate la legalidad de la resolución 03214 de 31 de octubre de 1997, proferida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual retiró en forma absoluta del servicio activo al demandante de la institución (fís. 42 a 45). 21.) La inconformidad del demandante radica en que el acto acusado, expedido por el Director General de la Policía Nacional,

en forma absoluta del servicio activo al demandante de la institución (fís. 42 a 45). 21.) La inconformidad del demandante radica en que el acto acusado, expedido por el Director General de la Policía Nacional, lo está incurso en causal de nulidad por violación de la Constitución y la ley, desviación de poder y expedición irregular, porque desconoció los derechos al trabajo, la estabilidad del empleo, los principios laborales mínimos, el derecho a la defensa, al debido proceso y el principio de legalidad consagrado en la ley 200 de 1995, al retirar del servicio al actor sin expresar las razones concretas que generaron esta medida. 38.) Se encuentra demostrado que el accionante estuvo vinculado a la Policía Nacional como agente alumno desde el 4 deEXPEDIENTE N° 48.314 8 abril hasta el 30 de septiembre de 1988, como agente nacional desde el 1° de octubre de 1988 hasta el 30 de junio de 1997 y, posteriormente, ocupo el cargo de subintendente hasta el 31 de octubre del mismo año, cuando fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General (fi. 164 del expediente y 425 de cuaderno 2). 4a)D el extracto de la hoja de vida del demandante se observa que se le adelantaron las siguientes investigaciones disciplinarias: • Informativo disciplinario 021-97, sancionado con 15 días de multa, por adquirir arma de fuego sin los requisitos legales (fis. 369 a 423 cuaderno 2). • Informativo disciplinario 182-97, sancionado con 5 días de multa, en virtud de una queja impetrada por un ciudadano

(fis. 369 a 423 cuaderno 2). • Informativo disciplinario 182-97, sancionado con 5 días de multa, en virtud de una queja impetrada por un ciudadano (fis. 157 a 368 cuaderno 2). 58.) A folios 106 y 107 del expediente aparece la recomendación de retiro dei servicio, expedida por el Presidente del Comité de Evaluación el 28 de octubre de 1997, de donde se infiere que en el acta No. 181197 de la misma fecha, se adoptó la recomendación de retirar por razones del servicio al accionante (fis. 103 a 105). 6) Los artículos 55 y 56 del decreto 132 de 13 de enero de 1995, en lo relacionado con las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, disponen: oEXPEDIENTE N° 48.314 9 "Artículo 55. Retiro. Es la situación en que por resolución de la Dirección General de la Policía Nacional, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional cesa definitivamente en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización". Artículo 56. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se produce por las siguientes causales: 1 II o 2. Retiro absoluto: 1' "f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; A su vez, el artículo 67 del citado decreto 132 de 1995, prevé: .

"ARTICULO 67.- Retiro por voluntad de

1' "f. Por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional; A su vez, el artículo 67 del citado decreto 132 de 1995, prevé: .

"ARTICULO 67.- Retiro por voluntad de la Dirección General. Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional, podrá disponer el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994." De las normas transcritas se infiere que, el Director de la Institución cuenta con las atribuciones legales para disponer el retiro del personal del nivel ejecutivo con cualquier tiempo deEXPEDIENTE N° 48.314 10 servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, sin que la norma exija ningún otro requisito adicional como lo pretende el accionante, respecto de la obligación de motivar o dar explicaciones del acto administrativo acusado. 71.) Los artículos 50 51 del decreto 41 de 1994, ordenan: ARTICULO 50.- Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. El comité de evaluación de . oficiales superiores, estará integrado por el subdirector general, por los dos oficiales generales que le sigan en antigüedad, que se encuentren en la guarnición de Santafé de Bogotá y por el subdirector de recursos humanos quien actuará como secretario. el ARTICULO 51.- Funciones comité de evaluación de oficiales superiores. El comité de oficiales superiores cumplirá las siguientes funciones: '1

humanos quien actuará como secretario. el ARTICULO 51.- Funciones comité de evaluación de oficiales superiores. El comité de oficiales superiores cumplirá las siguientes funciones: '1

3. Recomendar el retiro o la continuidad en el servicio de los oficiales superiores, sometidos a observación o evaluación eventual por conducta deficiente.

4. Las demás que le asignen la ley y los reglamentos." 88.) En ese orden de ideas, se advierte que el procedimiento dispuesto por el decreto 132 de 1995, se cumplió según las formalidades establecidas para tal efecto, esto es, que el Director General de la citada institución tuvo en cuenta el concepto previoEXPEDIENTE N` 48.314 11 del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores expresado en el acta 181197 de 28 de octubre de 1997 y su respectiva recomendación de retiro por razones del servicio (fis. 103 a 107), por lo que no tiene razón la parte actora al considerar que el acto está viciado de nulidad. 98.) Así las cosas, los decretos que sirvieron de base para la expedición del acto administrativo acusado establecen que el retiro puede ser la consecuencia de la facultad discrecional del Director Ó de la Policía para ordenar la desvinculación de miembros de la institución, como es el caso del demandante, causal que sólo se puede fundamentar en necesidades del servicio; de suerte que si la determinación se asume por razones diferentes, ellas deben demostrarse en el respectivo proceso.

En el asunto estudiado, la parte actora no comprobó esa circunstancia; si bien, mencionó varios hechos que consideró

determinación se asume por razones diferentes, ellas deben demostrarse en el respectivo proceso. En el asunto estudiado, la parte actora no comprobó esa circunstancia; si bien, mencionó varios hechos que consideró irregulares, los cuales, según ella, vulneraron el debido proceso, .

esas afirmaciones se mantuvieron como argumentos de la impugnación sin ningún respaldo probatorio. 10.) En relación con los motivos que tuvo el Comité de Evaluación para recomendar la separación absoluta de) demandante, según las normas que regulan la materia, no están sometidos a ningún requisito o condición, pues se presume que el concepto y el posterior retiro obedecen a motivos de mejoramiento del servicio público.EXPEDIENTE N° 48.314 12 Por consiguiente, no existió desviación de poder ni se violó el debido proceso pues, es preciso indicar que las normas en las cuales se fundamentó la actuación acusada, no establecen la obligación de notificar la recomendación del Comité de Evaluación, ni tampoco que sea objeto de contradicción, sólo ordena que la decisión de retiro se pondrá en conocimiento del interesado, por tratarse de un acto definitivo y discrecional. 11'.) Es pertinente hacer notar que cuando se produce el S retiro de un empleado público para mejorar el servicio, se trata de una situación generada por diversos factores: el cambio de políticas de la institución a las cuales no se ajusta el empleado; o la baja calidad del desempeño que, sin constituir mala conducta, si presenta un obstáculo para la buena marcha de las funciones del organismo. Así, es posible que el empleado cumpla con el horario, sea honesto, adelante sus tareas, sea buen compañero pero lo que

presenta un obstáculo para la buena marcha de las funciones del organismo. Así, es posible que el empleado cumpla con el horario, sea honesto, adelante sus tareas, sea buen compañero pero lo que ' hace no cubre las expectativas del superior o del programa diseñado en la entidad, o su formación no es suficiente para el trabajo que debe realizar; también puede suceder que el servidor no tenga la capacidad intelectual o síquica para las labores que se le asignen. Todo ello, en cierto momento generará un desmejoramiento del servicio que debe ser remediado por el jefe del organismo o nominador del empleado. Precisamente para remediar de inmediato la alteración del buen servicio público, las normas han previsto el retiro discrecional de los servidores del Estado, aún cuando los empleados esténEXPEDIENTE N° 48.314 13 inscritos en una carrera especial, como sucede en el asunto materia de estudio; en este evento, de manera excepcional se autoriza al nominador para utilizar esa facultad y ordenar la desvinculación, es lo que sucede en las fuerzas militares, de policía, en los organismos de seguridad y penitenciarios. 128.) La Sala admite que, a pesar de existir la carrera para los miembros del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., para los de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas y para los Ó empleados del INPEC, por razones de la calidad y la naturaleza de la función, el legislador directamente o mediante facultades extraordinarias al Presidente de la República, ha fijado causales distintas a la calificación no satisfactoria en el desempeño o por destitución como sanción disciplinaria. Disposiciones originarias en e/ inciso segundo del artículo 125 de la Constitución Nacional que prescribe:

distintas a la calificación no satisfactoria en el desempeño o por destitución como sanción disciplinaria. Disposiciones originarias en e/ inciso segundo del artículo 125 de la Constitución Nacional que prescribe: rr Ir U El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución o la ley..." De este modo, por normas especiales, la carrera de algunos funcionarios del Estado se afecta, en cuanto el/os pueden ser desvinculados por necesidades del servicio conforme a la voluntad del nominador, sin adelantar ningún procedimiento específico. NoEXPEDIENTE N° 48.314 14 obstante, esas previsiones se ajustan a la Carta Política porque ella misma permite que el legislador determine excepciones y causales distintas a las indicadas en el/as para el retiro de personal escala fonado. 13.) En conclusión, el impugnante no demostró ninguna de las causales de nulidad que le endilgó al acto acusado, de suerte que no logró desvirtuar la presunción de legalidad; en el mismo sentido y acogiendo el concepto del Señor Agente del Ministerio Público, se considera que la resolución impugnada se ajustó a las normas superiores que regulan el retiro de los agentes de la Policía Nacional, en consecuencia, la Sala deberá negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SECCION SEGUNDA, Sub-Sección D, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DENIEGA NSE las súplicas de la demanda. SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso al señor NESTOR JAIR MEJIA CABRERA, excepto los ya causados. eEXPEDIENTE N° 4 14 15 Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Aprobado según Acta No. 085

4 MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON RLEMON JIMENEZ OCHOA

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ