TA CUN - 489-(02-02-2001)

UJSTO SOBRE LAS VENTAS M©(o de mév( 'ACTIVACMON EN TELEFONIA flOVL CEEWARServicio gravado con I.V.A / COiE'/,tOA Y AT(VACOservicios

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA SUB SECCION "B"

Bogotá D.C., dos (2) de febrero del año dos mil uno (2.001).. Íw

R:L ATC)A

REF EXPEDIENTE No 000489 41 MAR

DEMANDANTE: CELUMOVIL S.A.

NULIDAD ACTOS ADMINISTRATIVOS VENTAS V Y VI BIMESTRE DE 1995 Y 1 VI BIMESTRE DE 1996.

IMPUESTOS NACIONALES.

MAGISTRADO PONENTE Dr. ALVARO E. VERA JAIMES.

Comparece ante esta Jurisdicción la sociedad de la referencia, representada por apoderado judicial e impetra las siguientes: PETICIONES Suplico al Honorable Tribunal que, previos los trámites jurisdiccionales y la revisión de las pruebas que reposan en el expediente la verificación de los hechos narrados, el análisis de las argumentaciones de Derecho y las normas que se señalan quebrantadas y de los documentos y pruebas que se anexan a esta demanda y las que se solicitan, adelante enunciadas, y las que reposan en los antecedentes administrativos, anule la totalidad de las actuaciones administrativas demandadas y restablezca en su derecho a mi representada, declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto a las ventas, presentadas por los bimestres quinto y sexto de 1995 y primero a sexto de 1996".

HECHOS

restablezca en su derecho a mi representada, declarando en firme las liquidaciones privadas del impuesto a las ventas, presentadas por los bimestres quinto y sexto de 1995 y primero a sexto de 1996". HECHOS Los narra el apoderado de la sociedad actora a folios 6 y 7 del cuaderno principal así: 1 0. CELUMOVIL S.A. (antes Unión Temporal de Celumóvil S.A. y Celumóvil de la Costa S.A.) presentó oportunamente sus declaraciones de impuesto a las ventas correspondientes a los bimestres V y VI de 1995 y 1 a VI de 1996. 2 1 . En las liquidaciones privadas del impuesto se informó en el renglón de ingresos no gravados las sumas percibidas por concepto de conexión de los aparatos telefónicos, las cuales corresponden al pago hecho por el suscriptor del servicio de telefonía móvil celular para que la compañía operadora le asigne los números de identificación del móvil (NIM), programe e introduzca los comandos correspondientes al aparato telefónico, de forma tal que la central conmutada móvil esté en capacidad de reconocer la señal, activando de esta manera el aparato telefónico y se dé inicio al servicio telefónico.2

EXPEDIENTE No. 99-0489

Como se expondrá en detalle en los fundamentos jurídicos, este tratamiento obedeció a la aplicación del artículo 462 del Estatuto Tributario, el cual señala con precisión la conformación de la base gravable del IVA en la prestación del servicio telefónico. Esta norma había sido interpretada por la propia DIAN mediante los conceptos Nos. 016488 de Agosto 24 de 1988 ( CODEX 1 DE

con precisión la conformación de la base gravable del IVA en la prestación del servicio telefónico. Esta norma había sido interpretada por la propia DIAN mediante los conceptos Nos. 016488 de Agosto 24 de 1988 ( CODEX 1 DE 1989) y 11974 de Abril 19 de 1991 (CODEX 15 DE 1991), en relación con el servicio de telefonía fija, señalando que los ingresos por conexión no conformaban base gravable del impuesto a las ventas. CELUMOVIL consideró, con base en criterios técnicos, que tales conceptos de la DIAN eran aplicables en relación con la conexión que se surte en la telefonía móvil celular, por la identidad - con los ajustes tecnológicos correspondientesque guarda con la conexión en la telefonía fija, y porque el artículo 462 del Estatuto Tributario no establecía distinción entre telefonía fija y telefonía móvil celular. 3 0. Mediante los requerimientos Especiales formulados en relación con los bimestres V y VI de 1995 y 1 a VI de 1996, la División para el Control y Penalización Tributaria glosó las declaraciones privadas proponiendo la reclasificación del ingreso por conexión como ingreso base de imposición, sometido a la tarifa del 14% y del 16% dependiendo el periodo glosado, lo cual origina un mayor impuesto a cargo. Mi representada dio oportuna respuesta a los requerimientos especiales. 4 0. La División de Liquidación acogió las glosas propuestas en los requerimientos especiales, expidiendo las Liquidaciones Oficiales Nos. 211 de 22 de septiembre de 1998 (V Bimestre de 1995), 219 de 26 de octubre de

4 0. La División de Liquidación acogió las glosas propuestas en los requerimientos especiales, expidiendo las Liquidaciones Oficiales Nos. 211 de 22 de septiembre de 1998 (V Bimestre de 1995), 219 de 26 de octubre de 1998 ( VI Bimestre de 1995), 220 de 26 de octubre de 1998 (1 bimestre de 1996), 224 de 5 de noviembre de 1998 (II bimestre de 1996), 225 de 5 de noviembre de 1998 (III bimestre de 1996), 226 de 5 de noviembre de 1998 IV bimestre de 1996), 232 de 9 de diciembre de 1998 (V bimestre de 1996) y 233 de 9 de diciembre de 1998 (VI bimestre de 1996). Mi representada, dentro de la oportunidad legal, interpuso los correspondientes recursos de reconsideración contra dichos actos. 5 0. La División Jurídica resolvió los recursos interpuestos confirmando las actuaciones impugnadas, a través de las Resoluciones 900053 de 21 de octubre de 1999 (V bimestre de 1995); 900077 ( VI bimestre de 1995); 900075 (1 bimestre de 1996); 900076 (II bimestre de 1996); 900073 (III bimestre de 1996);y 900074 ( IV bimestre de 1996) de noviembre 23 de 1999; y 900090 ( V bimestre de 1996) y 900091 ( VI bimestre de 1996) de 10 de diciembre de 1999. Las actuaciones administrativas referidas son objeto de la presente demanda."

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

10 de diciembre de 1999. Las actuaciones administrativas referidas son objeto de la presente demanda."

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

El demandante invoca como violados los siguientes artículos 2 y 27 a 33 del Decreto 1900 de 1990, 447, 462 y 647 del Estatuto Tributario, 2 del Decreto 741 de 1993, 1 del Decreto 1372 de 1992, 5 de la Ley 57 de 1887, 27 del Código Civil, 264 de la Ley 223 de 1995, 83 y 95-9 de la Constitución Nacional.3

EXPEDIENTE No. 99-0489

Sobre el concepto de la violación el apoderado de la actora, discurre a folios 7 a 37 del cuaderno principal. PARTE OPOSITORA En el término de fijación en lista se hace presente a través de apoderada la entidad demandada solicitando se nieguen las súplicas de la demanda, y mantener los actos acusados sin modificación. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente negocio previas las siguientes CONSIDERACIONES Los puntos de litis en resumen los expresa la parte demandante así:

- LA ACTIVACION NO ES UN SERVICIO AUTONOMO.

1. La conexión no es un servicio autónomo y no es un servicio de telecomunicaciones.

En efecto, los servicios de telecomunicaciones están taxativamente enumerados en el Decreto 1900 de 1990 (arts. 27 a 33), entre los que no se encuentra consagrada la conexión como servicio de telecomunicaciones. Por tratarse las telecomunicaciones de servicios públicos que comprometen el uso del espectro electromagnético, su prestación por los particulares depende de la obtención

conexión como servicio de telecomunicaciones. Por tratarse las telecomunicaciones de servicios públicos que comprometen el uso del espectro electromagnético, su prestación por los particulares depende de la obtención de una licencia conferida por el Ministerio de Telecomunicaciones, por cada servicio de manera individual. Considerando que la conexión no es un servicio de telecomunicaciones, el Ministerio no otorga licencia para el efecto. El propio Ministerio de Comunicaciones ( Comunicación No. 002620 de agosto 12 de 1999), precisó que la conexión del aparato terminal en el sistema de telefonía móvil celular constituye parte del servicio de telefonía y no tiene el carácter de un servicio autónomo. Así mismo, en reciente interpretación del Consejo de Estado (sentencia de 25 de septiembre de 1 998) indica que "( ... ) el servicio sometido al impuesto al valor agregado IVA tiene la connotación de satisfacción de necesidades humanas, ( ... )"; así pues, la conexión —vista aisladamente del servicio telefónicoaunque constituye una obligación de hacer, no satisface en sí misma necesidades humanas. Finalmente, los servicios de telecomunicaciones denominados telemáticos y de "valor agregado" se caracterizan porque utilizan como soporte otro de los servicios de telecomunicaciones, incluido el de telefonía (arts. 30 y 31 D1900/90), así pues no implica que el operador de dicho servicio asuma la obligación de realizar la conexión del aparato telefónico a través del cual se brindará el servicio. Se concluye de lo expuesto que la activación no tiene la calidad de servicio autónomo y tampoco está catalogada como servicio de telecomunicaciones. 2. la conexión es una de las obligaciones de hacer que asume el operador celular para prestar el servicio telefónico.EXPEDIENTE No. 99-0489 4

y tampoco está catalogada como servicio de telecomunicaciones. 2. la conexión es una de las obligaciones de hacer que asume el operador celular para prestar el servicio telefónico.EXPEDIENTE No. 99-0489 4 El servicio telefónico no es exclusivamente equivalente al concepto de llamadas telefónicas como lo pretende tipificar la Administración de Impuestos. El contenido M servicio telefónico es mucho más amplio, toda vez que si el servicio se configurara exclusivamente por las llamadas efectuadas, no habría lugar al cobro de un cargo básico, el cual se recauda independientemente del uso efectivo de la red (llamadas). El señor apoderado afirma que el servicio telefónico tiene tres fuentes de remuneración : pago por activación (conexión a la red que da la capacidad de acceder a la misma), pago del cargo fijo (por el derecho permanente y potencial de usar la red) y pago de los minutos al aire ( por llamadas efectuadas). Acorde con el artículo 462 del Estatuto Tributario sólo el ingreso por cargo fijo e impulsos da lugar a la causación del IVA. Ahora bien, si el servicio telefónico consiste en suministrar capacidad completa a los usuarios para la comunicación telefónica, no cabe duda que la conexión es servicio telefónico, contrario a la conclusión de la Administración según la cual, como la conexión no remunera las llamadas efectuadas por el usuario, no es servicio telefónico. Por otro aspecto, la Administración de Impuestos, en su ánimo recaudador, pierde de vista el hecho generador del impuesto a las ventas, cuando pretende escindir cada una de las obligaciones de hacer que se deben ejecutar para obtener el servicio, con miras a gravarlas de manera independiente , desconociendo la existencia de la

vista el hecho generador del impuesto a las ventas, cuando pretende escindir cada una de las obligaciones de hacer que se deben ejecutar para obtener el servicio, con miras a gravarlas de manera independiente , desconociendo la existencia de la disposición que define la base gravable del servicio de telefonía (art. 462 E.T.). En otras palabras, ha llegado a forzar el derecho para calificar como servicio toda obligación de hacer, sin analizar si ésta constituye o no servicio. Adicionalmente, la interpretación de la Administración de Impuestos implica una abierta contradicción con la tradicional doctrina oficial de la DIAN la cual, refiriéndose a otros casos similares de actividades que se concretan con múltiples obligaciones de hacer, ha indicado que las obligaciones accesorias a la principal están sometidas al tratamiento previsto para esta última.

3. Los ingresos percibidos por las compañías se someten a la legislación que les es aplicable de manera independiente.

La Administración de Impuestos efectúa un proceso deductivo inaceptable jurídicamente para la aplicación de las normas que regulan el impuesto a las ventas. En efecto, la DIAN afirma primero, sin probar, que la compañía presta varios servicios de telecomunicaciones, tales como el telefónico, teleservicios, telemáticos y de valor agregado, incluyendo el "servicio de activación". El tratamiento fiscal del IVA no se determina en consideración al género de actividades que presta una compañía sino con relación a cada uno de los servicios particulares que ejecuta; por tanto no es admisible afirmar que todos los servicios de telecomunicaciones se someten a la regulación general del IVA, desconociendo que algunos de éstos tienen una regulación concreta y específica, tal como ocurre con el servicio de telefonía móvil celular.

telecomunicaciones se someten a la regulación general del IVA, desconociendo que algunos de éstos tienen una regulación concreta y específica, tal como ocurre con el servicio de telefonía móvil celular. Agrega que teniendo en cuenta que demostrado que la activación no es un servicio sino que hace parte del servicio de telefonía, el ingreso está sometido a lo dispuesto en el articulo 462 del Estatuto Tributario.EXPEDIENTE No. 99-0489 5 Afirma que la demandante no pretende la aplicación de las normas que regulan el servicio público, sino lo que se pretendió fue dilucidar la naturaleza jurídica de la conexión de los servicios públicos. Se refiere también a la falta de aplicación de los conceptos por parte de la DIAN, argumentado que estos se referían al servicio telefónico y no al servicio de telecomunicaciones. Termina reiterando que la conexión no hace parte de la base gravable.

IMPROCEDENCIA DE LA SANCION POR INEXACTITUD.

Al respecto manifiesta que no procede, por cuanto la parte demandante no omitió ingresos ni se disminuyó el impuesto causado o recaudado y por ende debe levantarse. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por intermedio de apoderada judicial se opone a las pretensiones del demandante, alegando en primer término que en cuanto al servicio de activación de telefonía móvil celular se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, como quiera que su prestación constituye un hecho gravado el cual no está relacionado entre los excluidos de dicho impuesto e involucra valor agregado. Manifiesta que es necesario distinguir el carácter que tiene la telefonía móvil celular, para lo cual es importante ubicarlo y diferenciarlo del concepto de servicio de

gravado el cual no está relacionado entre los excluidos de dicho impuesto e involucra valor agregado. Manifiesta que es necesario distinguir el carácter que tiene la telefonía móvil celular, para lo cual es importante ubicarlo y diferenciarlo del concepto de servicio de telecomunicaciones y servicio telefónico domiciliario fijo, para lo cual cita lo expuesto en el artículo 2° del Decreto 1900 de 1990, el numeral 14.26 del artículo 14 de la Ley 42 de 1994 y el artículo 1 O de la Ley 37 de 1993, reglamentado por el artículo 2 0 del Decreto 741 de 1993, señalando con lo anterior que se evidencia notables diferencias entre los servicios de telefonía fija y telefonía móvil celular, los cuales forman parte de las clases del servicio de telecomunicaciones. Igualmente, estima que la activación es un servicio consistente en insertar al usuario dentro de la red de servicios de Telecomunicaciones, por lo que está comprendido dentro del universo de servicios de las telecomunicaciones y no depende exclusivamente de la telefonía móvil celular y a fin de verificar si se encuentra gravada la activación con el impuesto sobre las ventas, es preciso constatar los antecedentes del gravamen del servicio de telecomunicaciones del cual forma parte. Expresa que para efectos tributarios, el legislador siempre ha distinguido entre el servicio telefónico y el servicio de telecomunicaciones el cual se encuentra gravado al no aparecer relacionado como exceptuado del impuesto sobre las ventas, pero al no contemplarse base gravable especial para el mismo y como quiera que lo previsto en el artículo 462 es exclusivo para el servicio de telefonía fija, la base gravable para el servicio de telecomunicaciones es la prevista en el artículo 447 del Estatuto Tributario

contemplarse base gravable especial para el mismo y como quiera que lo previsto en el artículo 462 es exclusivo para el servicio de telefonía fija, la base gravable para el servicio de telecomunicaciones es la prevista en el artículo 447 del Estatuto Tributario que lo transcribe y afirma que no acierta la demandante al aseverar que la naturaleza del servicio de telefonía móvil celular sea la de un servicio telefónico generalmente conocido como la del servicio público domiciliario, pues aunque juntos formen parte del servicio de telecomunicaciones son diferentes y si la norma tributaria concebía un tratamiento y una base gravable especial para gravar el fijo, éste no es aplicable por extensión a todos los servicios de telecomunicaciones que se presten.6 EXPEDIENTE No. 99-0489 Argumenta que para efectos tributarios, no es viable identificar o igualar los conceptos de activación móvil celular con conexión de teléfono fijo, cuando no significan técnicamente lo mismo y la regulación de esta última es especifica no extensiva al primero, e insiste en que el servicio de activación da lugar al derecho de prestar el servicio de telefonía móvil celular, forma parte del servicio de telecomunicaciones y no es igual al servicio de conexión de la telefonía fija que tiene una regulación especial en cuanto a su tratamiento y base gravable y resalta que lo que aquí se grava es la prestación del servicio de activación y no la venta de un bien corporal mueble, no pudiéndose confundir la venta de una línea telefónica con el hecho de la activación que es la realización de una labor de insertar al usuario dentro de la red de comunicaciones a cambio del pago de una tarifa, implica la prestación de un servicio que por no estar relacionado como excluido se encuentra gravado sin la esgrimida violación del artículo 420 del E.T.

que es la realización de una labor de insertar al usuario dentro de la red de comunicaciones a cambio del pago de una tarifa, implica la prestación de un servicio que por no estar relacionado como excluido se encuentra gravado sin la esgrimida violación del artículo 420 del E.T. Considera que la Administración con el tratamiento legal tenido, no vulnera el principio de igualdad o de la buena fe ni de justicia ya que se trata de igual forma a los iguales y en desigualdad a los desiguales, cuando los elementos de la obligación tributaria y tratamiento fiscal es igual para todos quienes realicen la conexión del servicio de telefonía publica domiciliaria, fija o conmutada; pero es diferente para quienes presten el servicio de telecomunicaciones entre ellos la activación de la telefonía celular por cuanto es distinto el tratamiento tributario en la normatividad, razón por la que no se viola el articulo 13 de la Constitución Política. La apoderada de la agencia gubernativa, finalmente afirma, que es procedente la imposición de la sanción por inexactitud como quiera que se dan los presupuestos de hecho previstos en el artículo 647 del E.T., que dieron lugar a que no fueran completas y verdaderas las cifras declaradas en los renglones correspondientes a ingresos por operaciones gravadas que motivaron que resultara un menor valor a pagar, y conforme al inciso final del artículo en mención es requisito para que se estudie si existen o no diferencias de criterios en el que los hechos y cifras sean completos y verdaderos, y en este caso, en cuanto a la diferencia entre telecomunicaciones, telefonía celular y telefonía fija; a la diferencia entre conexión y activación; y al tratamiento tributario para cada una de ellas. Concluye la apoderada de la administración resaltando que el mismo H. Consejo de

telecomunicaciones, telefonía celular y telefonía fija; a la diferencia entre conexión y activación; y al tratamiento tributario para cada una de ellas. Concluye la apoderada de la administración resaltando que el mismo H. Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 1996, Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, Expediente 7262 precisó que se excluía la valoración subjetiva en la sanción por inexactitud y a propósito cita apartes de ella. Al respecto esta Corporación tuvo ya la oportunidad de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de mayo del año 2.000. Expediente No. 99-0369. Demandante COMUNICACIÓN CELULAR S.A. "COMCEL", en donde se dijo: "La Sala encuentra que los cargos precedentes confluyen a que se dilucide sí la activación en el servicio de telefonía móvil celular se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas. Es preciso aclarar que del análisis del Contrato de Concesión sobre telefonía móvil celular, firmado entre el Ministerio de Comunicaciones y Comcel en la cláusula primera relativa al objeto del contrato ( FoIs. 51 a 65 del c.p.) y la Resolución 615 de marzo 4 de 1998, expedida por el mismo Ministerio (fols.63 a 65 del expediente), se concluye que el servicio prestado por Comcel es solo de telefonía móvil celular y que este es un servicio telefónico.EXPEDIENTE No. 99-0489 Se aclara que la discusión sobre el tema si el servicio de telefonía es de telecomunicaciones, pera el caso en estudio es irrelevante, por que en concepto No. 1462 de 24 de julio de 1998, del Jefe de División de Gestión de Frecuencias del

telecomunicaciones, pera el caso en estudio es irrelevante, por que en concepto No. 1462 de 24 de julio de 1998, del Jefe de División de Gestión de Frecuencias del Ministerio de Comunicaciones, el servicio de activación de la telefonía móvil celular, tiene la misma connotación de la fija. En efecto el aludido concepto dijo: "Los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil celular están catalogados como teleservicios cuya característica esencial es la que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. La conexión en telefonía fija, consiste en establecer el bucle de abonado ( prolongar la red de acceso al terminal) mediante cualquier medio físico de transmisión. La UIT define la conexión como "Asociación de canales y otra unidades funcionales para obtener una comunicación entre dos o más usuarios de una red de telecomunicaciones". Por lo anterior la Conexión y la Activación tienen finalmente el mismo resultado. En la red celular la Activación hace referencia al hecho de que el abonado se le incluya y habilite en la central de conmutación móvil para cursar tráfico como usuario de la red de telefonía móvil celular. La Activación en telefonía móvil celular es similar a la telefonía fija, mientras que la conexión aquí se realiza únicamente via radio. Luego en conclusión desde el punto de vista técnico, en lo referente al término Activación tiene la misma connotación, tanto en telefonía fija como en telefonía móvil celular". Por consiguiente, al tener en cuenta el concepto transcrito expedido por una entidad especializada por el Estado precisamente en comunicaciones, y que él fue conocido por la parte opositora sin que fuera objeto de contradicción ni objetado por ella, hay

telefonía móvil celular". Por consiguiente, al tener en cuenta el concepto transcrito expedido por una entidad especializada por el Estado precisamente en comunicaciones, y que él fue conocido por la parte opositora sin que fuera objeto de contradicción ni objetado por ella, hay que concluir que la activación en la telefonía celular equivale a a conexión de el servicio telefónico fijo, y por ello resulta aplicable el artículo 462 del Estatuto Tributario, antes de la modificación que efectuó el articulo 55 de la Ley 488 de 1998. Es así que la base gravable en el servicio de teléfonos para el tercer bimestre de 1995, está conformada por los rubros que corresponden al cargo fijo y los impulsos; de tal manera que para la época de los hechos, no es aplicable el artículo 55 de la Ley 488 de 1998, en virtud del principio de irretroactividad de las normas tributarias, y en consecuencia, no se debe tener en cuenta para este caso concreto, el artículo 447 del citado estatuto, que establece la base general para liquidar el impuesto sobre las ventas. Lo anterior, lleva a colegir que se anulen los actos acusados y en conclusión queda en firme la liquidación privada del contribuyente, lo que conduce, a que la Sala se releva de estudiar los demás cargos de inconformidad, planteados en la demanda." No habiendo nada más que agregar se procede a anular los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto el Tribunal administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,