TA CUN - 552-(07-12-2000)

DERECHO A LA SALUBRIDAD PUBLICA / AGUA POTABLE / ACUEDUCTO

INTERVEREDAL / ACUEDUCTO DE PEÑA NEGRA / SERVICIO DE ACUEDUCTO PRESTADO POR PARTICULARES - Registro …El acueducto de peña negra no ha nacido en el mundo jurídico por no cumplir con los requisitos exigidos para la constitución y operación de las empresas cuyo objetivo es la prestación de servicios públicos y por tanto no es posible para la superintendencia ejercer el control requerido. …Tratándose de una actividad desarrollada desde todo punto de vista contraria a derecho, en la medida en que tanto la construcción misma del acueducto como las propiedades “beneficiadas” con el mismo, se realizaron al margen de la ley, no puede predicarse la existencia de derechos para sus usuarios y mucho menos una violación sobre los mismos. es decir, que para que la comunidad de peña negra pueda exigir al municipio la protección del derecho a la salubridad pública, deberá someterse a la constitución y a las leyes, acogiéndose al plan de ordenamiento territorial y legalizando la situación del acueducto. Consecuencia de lo anterior, es que no puede entonces considerarse que el municipio de cachipay, se encuentra vulnerando el derecho a la salubridad pública de la inspección de peña negra, ya que como quedó claro el acueducto sobre el cual versan las pretensiones de la demanda, es de carácter particular y no del municipio, por tanto éste se encuentra limitado para actuar frente al mismo por no encontrarse el acueducto legalizado conforme a la legislación pertinente. Sobre este aspecto la sala advierte que como una manera de garantizar el

municipio, por tanto éste se encuentra limitado para actuar frente al mismo por no encontrarse el acueducto legalizado conforme a la legislación pertinente. Sobre este aspecto la sala advierte que como una manera de garantizar el derecho a la salubridad pública, solo podría ordenarse al alcalde prohibir el consumo del agua proveniente del acueducto de peña negra, dado su alto nivel de contaminación. La salubridad pública ha sido entendida como el conjunto de condiciones básicas que rodean a la persona y que le permiten llevar una vida normal y digna en condiciones saludables; la salubridad pública se concreta pues en la salud de cada individuo que es un derecho fundamental consagrado por la Constitución. Las condiciones básicas mencionadas están íntimamente relacionadas con la prestación de los servicios públicos ya que estos se convierten en un instrumento para garantizar precisamente, que el individuo pueda lograr un desarrollo integral dentro del medio social en el que se desenvuelve, tendiendo siempre a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos e incluso la supervivencia de la especie humana. Nuestra Constitución ha colocado en cabeza de las autoridades la obligación de prestar los servicios públicos así como la de controlar la eficacia en la prestación de los mismos; en virtud de ello, fue como dispuso en sus Arts. 365 y 367 que los Municipios tienen la función de prestar directamente los servicios públicos domiciliarios.La disposición allí contenida ha sido desarrollada a través de la Ley 142 de 1994, normatividad especial que reglamenta todo lo relacionado con el tema de los servicios públicos. De tal manera que para establecer la identidad jurídica a la cual

normatividad especial que reglamenta todo lo relacionado con el tema de los servicios públicos. De tal manera que para establecer la identidad jurídica a la cual nos hemos referido, esto es, si el Derecho a la salubridad pública de la comunidad de peña negra, está siendo vulnerado por el alcalde municipal de Cachipay, es necesario realizar un análisis de las disposiciones existentes sobre el tema dentro de un contexto general y particular. En forma general queda claro entonces que constitucional y legalmente es deber de los Municipios prestar los servicios públicos y solucionar entre otras, las necesidades de agua potable, y salud; y esa obligación, como bien lo señala la demandante, es ejecutora pues puede el municipio de manera directa o a través de contratistas, prestar los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública. Sin embargo, al existir una normatividad especial como es la Ley 142 de 1994, o régimen de servicios públicos domiciliarios, no puede en forma ligera conceptuarse sobre la violación de este precepto constitucional, ya que la obligación de prestar los servicios públicos por parte del municipio se encuentra sometida a regulaciones y factores que no pueden ser desconocidos por esta corporación, sino que por el contrario se hace forzoso un estudio concordante de todas las disposiciones existentes sobre la materia, para producir un fallo coherente y ajustado a derecho. En primer lugar, y desarrollando el mandato constitucional del cual venimos hablando, se encuentra que en el art. 5° de la citada Ley 142, se asigna a los

coherente y ajustado a derecho. En primer lugar, y desarrollando el mandato constitucional del cual venimos hablando, se encuentra que en el art. 5° de la citada Ley 142, se asigna a los municipios la competencia para la prestación de los servicios públicos de la siguiente manera: “ Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los Concejos. 5.1 Asegurar que se presten a sus habitantes de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto y alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. 5.2 Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio. 5.3 Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60 de 1993 y la presente ley.5.4 Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5 Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.

trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5 Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 5.6 Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidos por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. 5.7 Las demás que le asigne la Ley.” El municipio de Cachipay en cumplimiento de este deber, cuenta efectivamente con un acueducto cuyo objetivo es el suministro de agua potable a la población residente en el perímetro urbano; sin embargo, la presente acción no está dirigida a cuestionar la eficacia en la prestación del servicio por parte de este acueducto, sino que el objeto de sus pretensiones va dirigido a buscar la tecnificación de un acueducto interveredal ubicado en la inspección de peña negra jurisdicción del municipio de Cachipay. Es preciso entonces evaluar el alcance de la obligación radicada en cabeza del municipio frente a un acueducto interveredal diferente al suyo: Del caudal probatorio allegado al proceso se tiene que en el área rural adyacente a Cachipay existen varios acueductos rurales, construidos y organizados por cuenta de las personas residentes en la zona, los cuales son manejados por juntas administradoras encargadas de su funcionamiento, desde la afiliación de los usuarios, hasta el recaudo del pago por la prestación del servicio. Es decir, que tales acueductos han sido formados por particulares asociados con el propósito de proveer a la zona del suministro de agua aprovechando las fuentes hídricas que rodean el lugar.

usuarios, hasta el recaudo del pago por la prestación del servicio. Es decir, que tales acueductos han sido formados por particulares asociados con el propósito de proveer a la zona del suministro de agua aprovechando las fuentes hídricas que rodean el lugar. En el caso particular del Acueducto interveredal de peña negra, aparece demostrado que hace 11 años se inició su construcción por vecinos del sector de la inspección que lleva su nombre, cuenta hoy en día con aproximadamente 600 afiliados, tiene un representante legal que es el Señor JAIRO ELIAS ZAMORA HERNANDEZ y cobra a sus afiliados una matrícula alta por concepto de afiliación. Las aguas, que lo surten son tomadas del río Bahamón el cual se encuentra altamente contaminado y según informe enviado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Fl. 13 cuaderno 2), no se encuentra registro alguno de este acueducto ante esa entidad. Al respecto es importante considerar que el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 concede el Derecho a todas las personas de organizar y operar empresas cuyo objetivo sea la prestación de servicios públicos pero con sujeción a la constitución y a la Ley.Concordante con la norma anterior, el artículo 11 de la misma Ley contempla entre otras obligaciones de las entidades prestadoras de servicios públicos, las de: “11.8 Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones. Las empresas que a la expedición de esta Ley estén funcionando deben informar

“11.8 Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones. Las empresas que a la expedición de esta Ley estén funcionando deben informar de su existencia a estos organismos en un plazo de sesenta (60) días. Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.” De tal manera que, el hecho de que el acueducto de peña negra sea organizado y manejado por particulares, no constituye por sí solo una violación al régimen de los servicios públicos, pero han de tenerse en cuenta al momento de establecer responsabilidades las circunstancias y los factores de legalidad o ilegalidad que rodean la construcción y funcionamiento del mismo. Acerca de ello, la sala advierte que en la medida en que el acueducto de peña negra no se encuentra registrado en la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como una entidad prestadora del servicio de acueducto, se presenta un desconocimiento de la normatividad legal y por ende su actividad es considerada como realizada al margen de la Ley. Sobre los requisitos que deben cumplir las entidades prestadoras de servicios públicos, los artículos 25 y 26 del régimen de servicios públicos señalan: “Art. 25. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión con las autoridades

“Art. 25. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión con las autoridades competentes según la Ley, para usar las aguas: para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios de acuerdo con las normas comunes. Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos los procedimientos correspondientes.Artículo 26. Permisos Municipales. En cada municipio quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana., la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas: y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán en

actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán en todo caso responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia." De lo anotado, es fácil concluir entonces que el Acueducto de Peña Negra no ha nacido en el mundo jurídico por no cumplir con los requisitos exigidos para la constitución y operación de las empresas cuyo objetivo es la prestación de servicios públicos y por tanto no es posible para la Superintendencia ejercer el control requerido. Es del caso anotar que de acuerdo a lo dicho por la demandada, la Inspección de Peña negra se halla conformada por construcciones que fueron realizadas sin la autorización debida de la oficina de planeación municipal o lo que es igual, sin licencia de construcción, por lo que la administración local ha practicado visitas a los propietarios con el fin de invitarlos a que se acojan al plan de ordenamiento territorial. El hecho de que la presente acción se origine precisamente en una zona que no

licencia de construcción, por lo que la administración local ha practicado visitas a los propietarios con el fin de invitarlos a que se acojan al plan de ordenamiento territorial. El hecho de que la presente acción se origine precisamente en una zona que no por ser rural, se ha desarrollado sin ninguna planeación ni acatamiento a las normas establecidas sobre desarrollo y ordenamiento territorial, es relevante a la hora de asignar responsabilidades, por cuanto es de suponer que cuando se llevan a cabo obras de tal naturaleza, se corre el riesgo de que surjan inconvenientes presentes y futuros, no previsibles para quienes las están realizando y menos aún para la administración que es en ultimas quien va a ser cuestionada y señalada como responsable de estos hechos. Es fácil suponer entonces que debido al desarrollo no planificado en el sector de peña negra, se han derivado situaciones y hechos que se tornan inmanejables para sus habitantes como es el caso del acueducto que se alimenta de aguas con un alto nivel de contaminación como son las del río Bahamón, sobre el cual, alparecer no se realizó un estudio previo acerca de la calidad de sus aguas ni de su capacidad para abastecer una zona tan amplia como la de esa inspección. De manera que puede decirse que la comunidad de peña negra no tuvo en cuenta para las obras realizadas en las veredas que hay factores que determinan la viabilidad de un proyecto residencial en un determinado sector para iniciar el desarrollo de la zona sea esta rural o urbana, y que son determinantes para lograr un equilibrio en el desarrollo de la misma. Es por ello, que para expedir la licencia de construcción la oficina de planeación analiza todas estas circunstancias con el

desarrollo de la zona sea esta rural o urbana, y que son determinantes para lograr un equilibrio en el desarrollo de la misma. Es por ello, que para expedir la licencia de construcción la oficina de planeación analiza todas estas circunstancias con el fin de evitar que se realicen proyectos en zonas que no ofrecen ningún tipo de salubridad o que van a constituir un atentado contra los recursos naturales. Es decir, que la importancia de la licencia de construcción radica precisamente, en que para llegar a su expedición debe haberse practicado un estudio cuidadoso y previsivo de los factores que en algún momento puedan alterar los derechos ciudadanos. Acerca de la naturaleza y alcances de la licencia de construcción el H. Consejo de Estado ha señalado: “ Es evidente que la institución de las denominadas licencias o permisos de construcción tiene su fundamento en el principio constitucional según el cual la propiedad tiene una función social y por ello implica obligaciones. La necesidad de licencias en este campo tiene dos fines: el primero, general y abstracto, y consiste en que el Estado debe supervigilar el destino que las personas deben dar a la propiedad y las limitaciones que deben consagrarse para que puedan los entes estatales prestar servicios fundamentales como agua, luz, alcantarillado, carreteras, etc. y garantizar la protección de la misma; y el segundo para garantizar en forma concreta ciertos derechos de los vecinos de los solicitantes de tales permisos. Por esa razón se estatuyen normas generales cobre construcciones, perímetros urbanos, zonas residenciales, comerciales e

tales permisos. Por esa razón se estatuyen normas generales cobre construcciones, perímetros urbanos, zonas residenciales, comerciales e industriales, etc.; así mismo (sic) los municipios dictan normas para determinadas urbanizaciones, sectores y vías.” 1 Así las cosas, considera la Sala que no existiendo pues licencia de construcción ni del acueducto ni de las propiedades que se sirven de él, es evidente que sus construcciones se llevaron a cabo sin ningún tipo de planeación por lo que se ha generado el problema de contaminación de las aguas y por lo que no se ha registrado tal acueducto en la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios. En forma particular, se advierte que la actora ha debido en principio agotar la primera instancia y reclamar a la administración del acueducto la toma de medidas tendientes a obtener la potabilidad del agua que están consumiendo, quienes se encuentran afiliados al mismo. 1 Consejo de Estado. Sección Primera de la sala de lo Contencioso Adminitrativo. Sentencia del 26 de Octube de 1973. Magistrado Ponente: Alfonso Arango Henao.Situación diferente se presentaría en el evento en que este acueducto estuviere legalmente reconocido por la administración municipal; de ser así se consideraría sujeto de derechos y por lo tanto tendría abiertamente la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones señaladas al municipio en cuanto a la prestación de este servicio público. De tal manera que tratándose de una actividad desarrollada desde todo punto de vista contraria a derecho, en la medida en que tanto la construcción misma del acueducto como las propiedades “beneficiadas” con el mismo, se realizaron al

de este servicio público. De tal manera que tratándose de una actividad desarrollada desde todo punto de vista contraria a derecho, en la medida en que tanto la construcción misma del acueducto como las propiedades “beneficiadas” con el mismo, se realizaron al margen de la Ley, no puede predicarse la existencia de derechos para sus usuarios y mucho menos una violación sobre los mismos. Es decir, que para que la comunidad de peña negra pueda exigir al municipio la protección del derecho a la salubridad pública, deberá someterse a la constitución y a las leyes, acogiéndose al plan de ordenamiento territorial y legalizando la situación del acueducto. Consecuencia de lo anterior, es que no puede entonces considerarse que el municipio de Cachipay, se encuentra vulnerando el derecho a la Salubridad pública de la inspección de peña negra, ya que como quedó claro el acueducto sobre el cual versan las pretensiones de la demanda, es de carácter particular y no del municipio, por tanto éste se encuentra limitado para actuar frente al mismo por no encontrarse el acueducto legalizado conforme a la legislación pertinente. Sobre este aspecto la Sala advierte que como una manera de garantizar el derecho a la salubridad pública, solo podría ordenarse al alcalde prohibir el consumo del agua proveniente del acueducto de peña negra, dado su alto nivel de contaminación. Ahora bien, respecto a la supuesta violación del derecho al acceso a una

consumo del agua proveniente del acueducto de peña negra, dado su alto nivel de contaminación. Ahora bien, respecto a la supuesta violación del derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública , se advierte que el petitum de la demanda está encaminado a obtener la construcción de una planta de tratamiento para el acueducto de peña negra, que garantice la potabilidad del agua que consumen sus habitantes. La sala no observa por parte de la actora la intención de reclamar al municipio de Cachipay la construcción de un acueducto interveredal idóneo para proporcionar a su comunidad el servicio de agua potable, ni tampoco la negativa del representante del municipio para acceder a tal súplica, lo cual hace presumir la existencia de dos premisas: La actora no solicitó al municipio la realización de una infraestructura que mejore la calidad de vida de sus habitantes. No se alude en ninguna de las intervenciones de la demandante, ni del demandado a la negativa del municipio para proporcionar tal infraestructura.Ello nos permite concluir que ante la inexistencia de una solicitud que hubiere sido injusta e ilegalmente negada acerca de una infraestructura encaminada a mejorar la calidad del agua que consume la comunidad de peña negra, no puede endilgarse al Alcalde la violación del derecho colectivo de acceso a esta infraestructura. Situación diferente se presentaría en el evento en que el Alcalde como primera autoridad del Municipio se negara a suministrarles el servicio de agua o a proporcionarles la infraestructura de un acueducto que se realice con el

infraestructura. Situación diferente se presentaría en el evento en que el Alcalde como primera autoridad del Municipio se negara a suministrarles el servicio de agua o a proporcionarles la infraestructura de un acueducto que se realice con el lleno de las formalidades legales y que constituya una verdadera solución al problema de salubridad pública. Sobre este punto y partiendo pues de que el acueducto de peña negra es de carácter privado, debemos remitirnos al art. 355 de la C. N. que dice: “ Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado…” , es decir que con base en esta disposición no puede esta corporación ordenar al Alcalde de Cachipay, donar la planta de tratamiento a la comunidad de peña negra solicitada para su acueducto por tratarse de una entidad de carácter privado. (Sentencia del 7 de diciembre del 2000. Sección Primera. Subsección B. Ponente

Dr. HERIBERTO REYES VARGAS. Exp. AP-552. Actor: CLAUDIA VIVIANA

HERNANDEZ AVILA. Demandada: MUNICIPIO DE CACHIPAY)