TA CUN - 5976-(07-10-1999)

POSESION ILEGAL DE DIVISAS ¡INFRACCIONES CANBIARIAS ¡VINCULACION DE HEREDEROS /PRESUNCION LEGAL DE TENENCIA (E>Y-,! ACUMULACION DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS ¡FACULTAD SANCIONATORLA. -Prescripción ¡ACCION SANCIONATORIA

-Caducidad ¡PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA -Improcedencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SUB SECCION A

Santafé de Bogotá, D.C., Octubre siete (7) de mil novecientos noventa y nueve (1999)

MAGISTRADA : DOCTORA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO DEMANDANTE : SOCIEDAD INMOBILIARIA EL ROSAL Y OTROS EXPEDIENTE : 5976

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Las sociedades inmobiliaria El Rosal (antes Inmobiliaria Andina S.A.) y Ganadería de Cría y Levante S.A. y la señora Gladys Edilma Alvarez Pimentel, quien actúa a nombre de sus menores hijos Douglas Gonzalo, José Fabián y Justo David Rodríguez Alvarez a través de apoderado judicial, acuden ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo para que se hagan las siguientes declaraciones: "1.-PRIMERA: Que son nulos los actos administrativos, contenidos en las siguientes resoluciones:

1. NUMERO 00636 del 19 de mayo de 1993, proferida por el Doctor MAURICIO RODRIGUEZ AGUDELO, en su condición de

siguientes resoluciones:

1. NUMERO 00636 del 19 de mayo de 1993, proferida por el Doctor MAURICIO RODRIGUEZ AGUDELO, en su condición de Superintendente de Cambios, mediante la cual define la situación jurídica - cambiaría de los hechos investigados en el expediente 14.996

INMOBILIARIA ANDINA S.A. y otros.

II. Número 6057 del 29 de diciembre de 1994, proferida por el señor MAURICIO RODRIGUEZ AGUDELO, en su calidad de Subdirector General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, mediante la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos contra la resolución No 00636 del 19 de mayo de 1993, expedida por la Superintendencia de Control de Cambios y se adoptan otras

determinaciones. Expediente 14.996.Expediente No.5976. Hoja No. 2 Inmobiliaria el Rosal y otros

III. Numero 0548 del 6 de febrero de 1995, proferida por el señor GILEBERTO BUITRAGO BAHAMON, en su condición de Subdirector General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, mediante la cual se modificó las resoluciones 00636 del 19 de mayo de 1993 y 6057 de¡ 29 de diciembre de 1994, respectivamente , Expediente

14996.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior decisión, y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que las sociedades INMOBILIARIA EL ROSAL S.A antes INMOBILIARIA ANDINA S.A - ¡NASA y GANADERIA DE ORIA Y LEVANTE S.A., no están obligadas a

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que las sociedades INMOBILIARIA EL ROSAL S.A antes INMOBILIARIA ANDINA S.A - ¡NASA y GANADERIA DE ORIA Y LEVANTE S.A., no están obligadas a pagar la sanción o multa impuesta con los actos administrativos acusados, contenidos en las resoluciones números 00636 del 19 de mayo de 1993, 6057 del 29 de diciembre de 1994, y 0548 del 6 de febrero de 1995.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Nw Ministerio de Hacienda y crédito público - y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN ., a devolver o reintegrar en favor de la sucesión ¡líquida de JOSE GONZALO RODRIGUEZ GACHA -, que cursa en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá - Cundinamarca - el valor de los bienes, actualizado conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y con sus rendimientos, o sea, que se condene a pagar el interés técnico legal, desde la conversión en moneda legal y traspaso al Tesoro Público, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

CUARTA: SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PETICION: Que se condene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito públicoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN., a devolver o reintegrar a las sociedades sancionadas INMOBILIARIA EL ROSAL S.A. antes INMOBILIARIA ANDINA S.A - ¡NANSA - y GANADERIA DE CRIA

reintegrar a las sociedades sancionadas INMOBILIARIA EL ROSAL S.A. antes INMOBILIARIA ANDINA S.A - ¡NANSA - y GANADERIA DE CRIA Y LEVANTE S.A., el valor de los bienes incautados, actualizando conforme al articulo 178 del Código Contencioso Administrativo, y con sus rendimientos, o sea, que se condene a pagar el interés técnico legal, desde la conversión en moneda legal y traspaso al Tesoro Público, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

QUINTA: Que se ordene a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176

del Código Contencioso Administrativo.

SEXTA: Que las sumas de dinero que se condena a devolver o reintegrar, devengarán los intereses señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo , a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SEPTIMA: Como consecuencia de todo lo anterior, se servirá comunicar

la sentencia a las siguientes entidades:Expediente No.5976. Hoja No. 3 Inmobiliaria el Rosal y otros a. A la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Dirección General del Tesoro Público). b. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-. c. A la Fiscalía General de la Nación. d. Al Consejo Nacional de Estupefacientes y Dirección Nacional de Estupefacientes. e. Al Banco de la República. f. Al Juez de conocimiento. ANTECEDENTES Expone el apoderado de los accionantes los siguientes:

d. Al Consejo Nacional de Estupefacientes y Dirección Nacional de Estupefacientes. e. Al Banco de la República. f. Al Juez de conocimiento. ANTECEDENTES Expone el apoderado de los accionantes los siguientes: La sociedad Inmobiliaria el Rosal (antes inmobiliaria Andina S.A,.) es una persona jurídica debidamente constituida, tal como consta en la escritura pública No 8.666 de 6 de noviembre de 1991 de la Notaría 71 del Círculo de Bogotá; tiene su domicilio en Santa Fe de Bogotá. La Sociedad Ganadería de Cría y Levante S.A, se encuentra debidamente constituida, como consta en la escritura pública No 3117 del 2 de diciembre de 1984, de la Notaría 30 del Círculo de Bogotá; inscrita en la Cámara de Comercio de Ibagué el 2 de abril de 1985. El señor José Gonzalo Rodríguez Gacha falleció en Tolú Sucre el 15 de diciembre de 1989. El proceso de sucesión de sus bienes se tramita en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Zipaquirá, dentro del cual se reconoció como herederos a los menores Douglas Gonzalo, José Fabian y Justo David Rodríguez Alvarez. Las Fuerzas Militares de Colombia en operativos realizados a finales de 1989 y comienzos de 1990, incautaron las siguientes divisas o bienes:Expediente No.5976. Hoja No. 4 Inmobiliaria el Rosal y otros

A. En la Hacienda Santa Rosa del Municipio de Pacho - Cundinamarcala suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL

Inmobiliaria el Rosal y otros

A. En la Hacienda Santa Rosa del Municipio de Pacho - Cundinamarcala suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA DOLARES (US$6.997.950), el día 13 de febrero de 1990.

B. En la Hacienda MI MAZATLAN del municipio de PachoCundinamarca la Suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO DOLARES ( US $ 8.353.475) y cantidad de VEINTISIETE MIL CIENTO CUARENTA Y UNO COMA TRES (27.141,3 grs) GRAMOS DE ORO EN BARRAS, un HEXAEDRO DE ORO, una MONEDA DE SURAFRICA EN ORO, una PLACA DE ORO y una bolsa plástica que contiene limadura o viruta de oro, los días 12 y 13 de febrero de 1990.

C. En la Hacienda CUERNAVACA del Municipio de PachoCundinamarca la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA DOLARES (US$ 4.884.180), el día 13 de febrero de 1990.

D. En la HACIENDA CUERNAVACA del municipio de - PachoCundinamarca -, la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA DOLARES ($US$5.239.680), el día 13 de noviembre de 1989.

Las divisas y oro incautados eran de propiedad, posesión y tenencia de José Gonzalo Rodríguez Gacha, en la actualidad pertenecen a su

($US$5.239.680), el día 13 de noviembre de 1989. Las divisas y oro incautados eran de propiedad, posesión y tenencia de José Gonzalo Rodríguez Gacha, en la actualidad pertenecen a su sucesión ¡líquida, toda vez que fueron declarados y amnistiados según consta en las declaraciones de renta de 1990 y 1991. Así fue declarado a través de la providencia proferida en la audiencia de conciliación realizada el día 17 de febrero de 1994 en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué dentro del proceso ordinario de la señora Gladys Edilma Alvarez, contra las sociedades Inmobiliaria Andina S.AExpediente No.5976. Hoja No. 5 Inmobiliaria el Rosal y otros Los bienes incautados fueron puestos a órdenes de los Juzgados de Instrucción Penal Militar, quienes posteriormente entregaron su custodia al Banco de la República, previa expedición a favor del Consejo Nacional de Estupefacientes de algunos títulos valores de custodia. A través de las Resoluciones Nos 0004, 073, 083, 085 7 881 de 1990, se destinó de manera provisional los bienes incautados al Fondo de Seguridad de la Rama Jurisdiccional. La Superintendencia de Control de Cambios, dispuso la apertura de una investigación administrativa, a efectos de determinar la posible violación al régimen de cambios internacionales, en el siguiente orden: El 30 de octubre de 1990 contra el señor Jorge Velásquez, por la suma de US$ 6.997.950, incautados en la Hacienda Santa Rosa; El 25 de febrero de 1991, contra la sociedad Ganadería de Cría y Levante S.A, por la suma

octubre de 1990 contra el señor Jorge Velásquez, por la suma de US$ 6.997.950, incautados en la Hacienda Santa Rosa; El 25 de febrero de 1991, contra la sociedad Ganadería de Cría y Levante S.A, por la suma de US$ 8.353.475, incautados en la Hacienda Santa Rosa; El 17 de julio contra las sociedades Inmobiliaria Andina y Ganadería de Cría y Levante S.A., por la suma de US$ 4.884.180; El 2 de septiembre de 1991, contra la sociedad Inmobiliaria Andina por los valores incautados en la Hacienda Santa Rosa. A través de resolución de 15 de octubre de 1991, la Superintendencia de Control de Cambios ordenó la acumulación de los expedientes 15.068, 15.069 y 84.009 al expediente 14.996. En el mismo acto se dispuso que la fecha de apertura de investigación sería el día 30 de octubre de 1990. La Superintendencia de Control de Cambios omitió abrir investigación administrativa por los hechos relacionados con la incautación de la suma de US$ 5.239.680, ocurridos en la hacienda Cuernavaca el día 13 de noviembre de 1989, y la incautación de 27.141,3 gramos de oro en barra en la hacienda Santa Rosa el día 12 de febrero de 1990.Expediente No.5976. Hoja No. 6 Inmobiliaria el Rosal y otros La Superintendencia, luego de practicar algunas pruebas, profirió pliego de cargos a las sociedades demandantes, y a los señores Juan Martínez, Jorge Velásquez, José Castro Moreno y José de Jesús Gutierrez Abad,

La Superintendencia, luego de practicar algunas pruebas, profirió pliego de cargos a las sociedades demandantes, y a los señores Juan Martínez, Jorge Velásquez, José Castro Moreno y José de Jesús Gutierrez Abad, por violación a de los artículos 4, 37 Y 41 del Decreto 444 de 1967. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente se rindieron descargos manifestando que la acción cambiaria había caducado; violación del artículo 29 de la Constitución Nacional; Inexistencia de los Cargos e incompetencia de la Superintendencia de cambios para sancionarlos. A pesar de las pruebas que obran en el expediente administrativo, no se ordenó la vinculación del señor Gonzalo Rodríguez Gacha, ni de sus herederos, desconociendo las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. Por lo anterior se desconocieron sus derechos de audiencia y de defensa, pues en su calidad de terceros determinados, con interés directo en los resultados de la investigación, tenían derecho a ser escuchados y a solicitar pruebas. En noviembre de 1992, los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha se hicieron parte en el proceso adelantado por la Superintendencia de Control de Cambios, solicitando la finalización de la acción por el fallecimiento del infractor y la disposición de los bienes en favor "del proceso de sucesión del causante José Gonzalo Rodríguez Gacha". El Banco de la República realizó el peritazgo sobre el oro incautado, determinando su peso, valor, y origen. A través de la resolución No 00636 de 19 de mayo de 1993 la

El Banco de la República realizó el peritazgo sobre el oro incautado, determinando su peso, valor, y origen. A través de la resolución No 00636 de 19 de mayo de 1993 la Superintendencia de Cambios definió la situación Jurídica de los bienes. En el artículo 91 de la citada resolución se decretaron sólo las pruebas documentales, negando las demás pruebas solicitadas por las partes.Expediente No.5976. Hoja No. 7 Inmobiliaria el Rosal y otros Contra la anterior resolución los apoderados de la Inmobiliaria el Rosal y Ganadería de Cría y Levante Ltda., y los herederos de Gonzalo Rodríguez Gacha interpusieron recurso de reposición. A través de la Resolución No 6057 de 29 de diciembre de 1994 se decidieron los recursos de reposición, resolución que fue notificada personalmente al apoderado de los herederos el día 7 de febrero de 1995, y al apoderado de las sociedades Ganadería y Levante S.A y de la Inmobiliaria el Rosal, el día 15 de febrero de 1995. - Mediante la Resolución No 0548 de 6 de febrero de 1995, la Subdirección de Impuestos y Aduanas Nacionales modificó parcialmente las resoluciones 0636de 19 de mayo de 1993 y 6057 de 29 de diciembre de 1994, decisión que fue notificada personalmente al apoderado de los herederos el día 14 de febrero de 1995 y al apoderado de las sociedades demandante el día 15 de febrero de 1995. El día 8 de marzo de 1995, el Subdirector General de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - certificó que las resoluciones precitadas

demandante el día 15 de febrero de 1995. El día 8 de marzo de 1995, el Subdirector General de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - certificó que las resoluciones precitadas habían quedado ejecutoriadas. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a fin de dar cumplimiento a las Resoluciones impugnadas envió oficios de fechas 17 de febrero y 13 de marzo de 1995 al Consejo Nacional de Estupefacientes y a la Dirección Nacional de Estupefacientes. La finalidad de las pruebas solicitadas por los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha en el proceso administrativo era demostrar la propiedad, posesión y tenencia de los bienes en cabeza del causante. Es un hecho notorio, afirma la parte demandante, que las divisas y el oro incautado son de propiedad de los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha, tal como lo reconocieron las Fuerzas Militares de Colombia.Expediente No.5976. Hoja No. 8 Inmobiliaria el Rosal y otros Las Sociedades de Ganadería de Cría y Levante S.A, e Inmobiliaria el Rosal S.A, son propietarias de la Hacienda Cuernavaca. La sociedad Ganadería de Cría y Levante es la propietaria de la Hacienda Mi Mazatian. La Sociedad Inmobiliaria el Rosal es propietaria de la Hacienda Santa Rosa. NORMAS VIOLADAS La parte demandante considera transgredidos el artículo 29 de la Constitución Nacional; artículos 14, 28, 34, 35, 52, 56 y el inciso 21 de¡ artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 21 de la ley

Constitución Nacional; artículos 14, 28, 34, 35, 52, 56 y el inciso 21 de¡ artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 21 de la ley 33 de 1975; los artículos 611 y 27 del Decreto 1746 de 1991; artículo 51 del decreto 2187 de 1990; artículo 40 de la ley 153 de 1887; artículos 71 y 13 de la ley 91 de 1991; artículo 10 de la resolución No 4 de 1991 de la Junta Monetaria: artículos 50 y 60 de la ley 58 de 1982; y los artículos 40 y 37 del Decreto Ley 444 de 1967,. El concepto de violación se desarrolla alrededor de la caducidad de la facultad sancionatoria, por cuanto habían trascurrido más de cuatro años desde la fecha en que se profirió auto de apertura de la investigación hasta la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución que se sancionó a los demandantes por infringir el régimen cambiarlo; que se aplicó rectroactiva mente el decreto 2187 de 1990; que han debido aplicarse retroactivamente la ley ga de 1991 y la resolución No. 04 de 1991 de la Junta Monetaria, por cuanto éstas establecen que la tenencia de oro y divisas ya no constituyen infracción al régimen de cambios; que no se citó a los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha, a pesar de tener interés directo en las resultas de procedimiento adelantado, y que se violó el derecho de propiedad de los herederos de José Gonzalo Rodríguez

a los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha, a pesar de tener interés directo en las resultas de procedimiento adelantado, y que se violó el derecho de propiedad de los herederos de José Gonzalo Rodríguez Gacha, pues no se tuvo en cuenta que eran los verdaderos propietariosExpediente No.5976. Hoja No. 9 Inmobiliaria el Rosal y otros de los bienes incautados. Cargos que serán desarrollados y analizados en acápite posterior. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 4 de mayo de 1995 ante la secretaría de la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, corporación que a través de providencia del día 26 de los mismos mes y año, confirmada el 7 de julio, dispuso remitir el asunto por competencia a éste Tribunal; mediante providencia de 30 de afosto de ese mismo año se libraron oficios al Banco de la República y a la DIAN, a fin de establecer si resultaba necesario fijar caución; el 7 de noviembre de 1995 se ordenó a la parte actora constituir caución; contra este auto se interpuso recurso de súplica por los apoderados de la demandante el cual fue rechazado por la Sala a través de providencia de 16 de febrero de 1996; previa verificación de la efectividad de las multas, mediante providencia de 01 de abril de 1997 se admitió la demanda. En la misma providencia se ordenó notificar al señor agente fiscal ante este tribunal, fijar el negocio en lista, por secretaría solicitar el allegamiento de copia debidamente autenticada de los antecedentes administrativos, y notificar personalmente del auto admisorio al señor Director de la Unidad Administrativa Especial

por secretaría solicitar el allegamiento de copia debidamente autenticada de los antecedentes administrativos, y notificar personalmente del auto admisorio al señor Director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, diligencia que se realizó el 21 de abril de 1999. La demanda fue contestada oportunamente mediante escrito obrante de folios 416 a 439, señalando que no se había presentado caducidad de la facultad sancionatoria; que no se aplicó retroactivamente el decreto 2187 de 1990; que no se podía aplicar favorablemente la ley 9 de 1990 y la resolución 4 de 1990 de la Junta Monetaria; que los herederos del señor Rodríguez Gacha no tenían interés directo en el proceso conforme se explicó en la Resolución que definió la situación cambiaría ; que en materia cambiaría los términos posesión y tenencia son similares, y que no se violó el derecho de propiedad de los herederos del señor RodríguezExpediente No.5976. Hoja NolO Inmobiliaria el Rosal y otros Gacha, por cuanto los bienes en los cuales se incautó el oro y las divisas son de propiedad de las sociedades investigadas. Argumentos que serán sintetizados y analizados en acápite posterior. Por auto de 22 de junio de 1999, se dispuso abrir el proceso a pruebas, ordenándose tener como tales las documentales aportadas por las partes. Aunque la parte presentó escrito de adición de la demanda visible de folios 91 a 99 del expediente, no hubo pronunciamiento respecto a su admisibilidad y su respectivo traslado a la contraparte para que ejerciera su derecho de contradicción; pero al no encontrarse consagrada esta

folios 91 a 99 del expediente, no hubo pronunciamiento respecto a su admisibilidad y su respectivo traslado a la contraparte para que ejerciera su derecho de contradicción; pero al no encontrarse consagrada esta irregularidad como una causal de nulidad, y no haber sido impugnada oportunamente, aquélla quedó subsanada de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de 29 de julio de 1999 se dispuso correr traslado a las partes por el término común de 10 días para que alegaran de conclusión. La parte demandada presentó extemporáneamente el escrito de alegatos, visible de folios 467 a 471. CONCEPTO FISCAL La señora Procuradora Delegada ante esta Corporación no solicité traslado especial. CONSIDERACIONES No habiendo causal de Nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión de fondo.Expediente No.5976. Hoja No.1 1 Inmobiliaria el Rosal y otros Se discute la legalidad de las Resoluciones Nos 00636 de 19 de mayo de 1993, 6057 de 29 de diciembre de 1994, 0548 proferidas por la Subdirección General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de las cuales se impuso sanción de multa por infracción al régimen de cambios internacionales a las sociedades demandantes, y se resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación, respectivamente. El concepto de violación se desarrolla en nueve cargos. Para fines metodológicos la Sala estudiará conjuntamente los cargos 31 y 40 y los

demandantes, y se resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación, respectivamente. El concepto de violación se desarrolla en nueve cargos. Para fines metodológicos la Sala estudiará conjuntamente los cargos 31 y 40 y los cargos 51, 61, y 71 , por referirse a asuntos similares y tener unidad de materia.

1. CADUCIDAD DE LA ACCION ADMINISTRATIVA Indica el accionante, que se viola flagrantemente el artículo 21 de la Ley 33 de 1975 al haber operado la caducidad de la acción administrativa adelantada en su contra por la entidad demandada, pues ésta no adoptó la decisión de mérito dentro de los términos señalados en la norma precitada, es decir dentro de los 4 años siguientes a la fecha en que se profirió auto de apertura de investigación. (30 de octubre de 1990).

La resolución No 6057 de 29 de diciembre de 1994, fue notificada personalmente a los apoderados los días 7 y 15 de febrero de 1995 mientras que la resolución No 0548 de 6 de febrero de 1995, fue notificada los días 14 y 15 de febrero de 1995, y quedó ejecutoriada el día 21 de ese mismo mes y año. En su concepto, la DIAN excedió el término de 4 años que establece la ley, operando la figura jurídica de la prescripción de la acción contravencional.Expediente No.5976. Hoja No.12 Inmobiliaria el Rosal y otros A pesar de no existir auto de apertura de la investigación respecto de la incautación de $US 5.239.680 y de 27.141,3 gramos de oro en barras y

Inmobiliaria el Rosal y otros A pesar de no existir auto de apertura de la investigación respecto de la incautación de $US 5.239.680 y de 27.141,3 gramos de oro en barras y demás elementos incautados, también operó la caducidad pues han transcurrido más de 4 años desde la fecha de su incautación. Para respaldar sus argumentos cita extractos de la sentencia proferida por esta Sección dentro del expediente No 702. Igualmente se viola el artículo 61 del decreto 1746 de 1991, pues operó la caducidad en relación con las divisas incautadas, representadas en la suma de US$5.239.680 y 27.141,3 gramos de oro, pues esta norma se aplicaría de manera inmediata a los hechos constitutivos de probables infracciones, ocurridos antes de su vigencia, sobre los cuales la Superintendencia de Cambios no hubiera proferido auto de apertura de investigación, y en relación con estos elementos no se profirió auto de apertura de la investigación, ni se notificó pliego de cargos de manera oportuna. Al dictarse el auto de acumulación de procesos se fijó como fecha de apertura de la investigación el día 30 de octubre de 1990 dentro del cual no quedó comprendida la incautación de US$5.239.680 y 27.141,3 gramos de oro. La entidad demandada en su escrito de contestación señala que el procedimiento administrativo cambiario establecido en el Decreto-Ley 444 de 1967 no consagró ningún término especial de caducidad de la acción sancionatoria, lo cual necesariamente obliga a que se aplique el término de prescripción de la acción penal. Posteriormente se expidió la ley 33 de

de 1967 no consagró ningún término especial de caducidad de la acción sancionatoria, lo cual necesariamente obliga a que se aplique el término de prescripción de la acción penal. Posteriormente se expidió la ley 33 de 1975, la cual señaló un término de prescripción de 4 años, que se interrumpe por el acto de apertura de investigación, empezando a correr de nuevo otros cuatro años, contados a partir de la fecha de la interrupción.Expediente No.5976. Hoja No.13 Inmobiliaria el Rosal y otros Remite al Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 17 de agosto de 1982, con ponencia del Dr. Humberto Mora Osejo, en el cual se asimila la noción de caducidad al límite temporal que posee la administración para investigar y determinar la existencia de posibles infracciones al régimen de cambios. La caducidad de la acción no se predica de la persona sino de los hechos, los cuales deben ocurrir con anterioridad a la fecha de expedición del acto de apertura de la investigación en un término de 4 años, para que opere la interrupción, o del acto que imponga la sanción si no se profirió acto de apertura de la investigación. Este término delimitaba la competencia de la Superintendencia de Control de Cambios para investigar los hechos y sancionar las infracciones al régimen cambiario. Lo anterior ha sido reafirmado por la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, donde se toma la fecha en que se profirió el acto de apertura de la investigación para determinar si el hecho investigado quedó cobijado o si se presenta caducidad de la acción. (Cita extractos de las sentencias de 15 de agosto de 1991. Consejero

acto de apertura de la investigación para determinar si el hecho investigado quedó cobijado o si se presenta caducidad de la acción. (Cita extractos de las sentencias de 15 de agosto de 1991. Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez y de 18 de julio de 1991.

Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano) En el caso concreto, los hechos que motivaron la iniciación del procedimiento administrativo ocurrieron con anterioridad al acto de apertura de la investigación, de fecha 30 de octubre de 1990, éstos quedaron cobijados por dicho auto, en la medida en que fue proferido dentro del término de 4 años establecido en la ley 33 de 1975. Por tanto, empezó a correr un nuevo término de 4 años, que venció el día 30 de octubre de 1994.

Señala que la ley 6a de 1967 otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para dictar normas tendientes a establecer los procedimientos adecuados para vigilar el funcionamiento del Régimen deExpediente No.5976. Hoja No.14 Inmobiliaria el Rosal y otros Cambios Internacionales. En desarrollo de estas facultades, en el capitulo XIII del Decreto Ley 444 de 1967 se estructuraron los organismos de cambio y comercio exterior, y se estableció el procedimiento investigativo y sancionatorio, y como no se estableció un término de caducidad de la acción, se aplicó analógicamente el término de prescripción establecido para las contravenciones de naturaleza penal. Sin embargo, este vacío normativo fue llenado por la ley 33 de 1975 norma que hace referencia a dos aspectos fundamentales: De una parte entre el hecho investigado y el acto de apertura de

prescripción establecido para las contravenciones de naturaleza penal. Sin embargo, este vacío normativo fue llenado por la ley 33 de 1975 norma que hace referencia a dos aspectos fundamentales: De una parte entre el hecho investigado y el acto de apertura de investigación no debe transcurrir un lapso superior a 4 años, y de la otra que entre el acto de apertura de investigación y la decisión de mérito no debe transcurrir un lapso superior a 4 años. Con base en la información suministrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes y sin perjuicio de que posteriormente aparecieran otros hechos se procedió a proferir auto de apertura de la investigación Respecto al argumento de la parte actora, según el cual la incautación de la suma de US$5.239.968 y de 21.141,3 gramos de oro no quedaron cobijados por el auto de apertura de la investigación, basta con verificar que tal incautación se realizó los días 11 de febrero de 1990 y noviembre de 1989, es decir con 11 meses de antelación a la fecha en que se expidió el auto de apertura de la investigación, en el que se hacía referencia a todos los hechos atribuibles a la sociedad Inmobiliaria Andina S.A. Asevera que los procedimientos administrativos iniciados a la fecha en que entró a regir el decreto 1746 de 1991, respecto de los cuales se hubiere dictado auto de apertura de la investigación, con base en la ley 33 de 1975, se continuarían regulando por el trámite establecido en ésta ley y en el decreto 444 de 1967., y en caso de no haberse proferido autoExpediente No.5976. Hoja No.15 Inmobiliaria el Rosal y otros

33 de 1975, se continuarían regulando por el trámite establecido en ésta ley y en el decreto 444 de 1967., y en caso de no haberse proferido autoExpediente No.5976. Hoja No.15 Inmobiliaria el Rosal y otros de apertura, el procedimiento aplicable sería el establecido en el decreto 1746 de 1991 y el término de caducidad sería el establecido en el artículo 6° ibídem. Para resolver, la Sala estima pertinente precisar cuál es realmente la fecha de apertura de la investigación, a fin de determinar posteriormente si oper