TA CUN - 6543-(05-06-1997)

FACUL: ..L SANCIONATORIA -Prescripción

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIN o, T)

SECCION PRIMERA.

Santa Fe de Bogotá, D.C., Junio cinco (5) de mil novecientos noventa siete y siete (1997).

F.N.RNo 013

Magistrada Ponente: Dra OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Expediente: No 6543

Demandante: BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Procede la Sala a proferir fallo dentro de la actuación iniciada por demanda presentada por el Banco Comercial Antioqueño y en donde se solicitó declarar la nulidad de la Resolución Número 00578 de abril 23 de 1991 proferida por la Superintendencia de Control de Cambios y la 1796 de agosto 3 de 1995 proferidas por la Superintendencia Bancaria y mediante las cuales se impuso multa de $5'304.489,80 al Banco Santander por violación a los artículos 4y 10 del Decreto 444 de 1967. A título de restablecimiento del derecho se solicitó: Considerar al actor como no infractor cambiario y ordenar la devolución de la suma impuesta como multa con los intereses corrientes y la indexacción de los valores resultantes.

HECHOS2

Expediente No 6543 Los hechos en que se basan las pretensiones de la demanda la Sala los sintetiza así La Superintendencia de Control de Cambios abrió investigación contra el Banco Santander hoy Banco Comercial Antioqueño por haber negociado y recibido Cheques de cuentas corrientes en el exterior sin la correspondiente licencia de cambio. La Superintendencia de Control de Cambios corrió traslado al

Banco Santander hoy Banco Comercial Antioqueño por haber negociado y recibido Cheques de cuentas corrientes en el exterior sin la correspondiente licencia de cambio. La Superintendencia de Control de Cambios corrió traslado al representante legal del Banco Santander del acto de fecha 4 de abril de 1991 mediante el cual le formuló descargos , los que fueron desestimados y por ello se multó y se declaró infractor mediante resolución No 00578 de Abril 23 de 1998 siendo notificada fuera de término, el día 7 de mayo del mismo año. La anterior Resolución fue confirmada por la Superintendencia Bancaria una vez recurrida mediante resolución No 1796 y notificada al Banco Comercial Antioqueño agotándose así la vía Gubernativa. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citaron Artículos 6, 122 inciso 1 , 123 inciso 2, 29 inciso uno de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley 33 de 1975 , 4 y 10 del Decreto 444 de 1967, entonces vigentes a la época de los hechos. CONCEPTO DE VIOLACION El concepto de violación la Sala los resume en los siguientes términos: Violación de los artículos 6, 29 inciso 1, 121 , 122 inciso 1 .123 inciso 2 de la Constitución Política (C.P) y 1 y 2 de la Ley 33 de 1975. Aduce primeramente que los actos proferidos son violatorios de los aludidos preceptos legales por la falta de competencia ya que estos hacen referencia a la responsabilidad de los Servidores Públicos, las funciones de la autoridades del Estado entre otras, frente a la Constitución y la Ley.

aludidos preceptos legales por la falta de competencia ya que estos hacen referencia a la responsabilidad de los Servidores Públicos, las funciones de la autoridades del Estado entre otras, frente a la Constitución y la Ley. Violación del artículo 1 y 2 de la Ley 33 de 1995:3 Expediente No 6543 Afirma que la Superintendencia de Control de Cambios estaba sujeta a una condición temporal que de no actuar dentro del plazo sería nulo el acto y que mediante auto proferido por esta se abrió investigación contra el Banco Santander y que de acuerdo a la prescripción de la acción contravencional su competencia término el 23 de abril de 1991. Que la Resolución 0578 fue notificada el 7 de mayo de 1991 y recibida la notificación en el Banco Santander el día 25 de abril de 1991 por la tanto la Superintendencia excedió su competencia al desconocer el aludido precepto legal que específicamente le asigna tiempo para accionar al mandante. Según Resolución 1796 de Agosto 3 de 1995 por la cual se confirmó la multa la Superintendencia Bancaria considera que basta con ser expedido el acto dentro del término legal , independientemente de la fecha de su notificación y ejecutoria olvidando la entidad demandada que la notificación del acto es la actuación que permite que este sea eficaz , la notificación es diligencia esencial para que las providencias produzcan efectos respecto de los interesados, además parte de la garantía del debido proceso es que la administración de a conocer dentro de los plazos legales los actos administrativos , de lo contrario sería totalmente ineficaz.

Violación de la Ley: Afirma que los artículos 4 y 10 d el Decreto Ley 444 de 1967 fueron

proceso es que la administración de a conocer dentro de los plazos legales los actos administrativos , de lo contrario sería totalmente ineficaz.

Violación de la Ley: Afirma que los artículos 4 y 10 d el Decreto Ley 444 de 1967 fueron violados por las Resoluciones de la Presente demanda en razón a una interpretación errónea ya que tanto la Superintendencia de Control de Cambios como la Superintendencia Bancaria dieron la sanción con base en esas normas en las que no se tipifica la conducta del Banco en relación con los pagos efectuados en el exterior por conducto de Banque Anval de

Panamá. De otra parte el Banco Santander no pago mercancías por la cual no es posible imputársele sanción por conducta a la cual no estaba ligado ni legal ni contractualmente y si hubo una infracción cambiaría no la cometió el Banco Santander. ACTUACION PROCESAL Admitida la demanda fue contestada en su oportunidad por la apoderada de la Nación oponiéndose a las pretensiones de la parte actora.Expediente No 6543 Con el argumento de que habiéndose proferido el acto de apertura de la actuación administrativa el día 23 de abril de 1987 y el acto que definió la actuación el 23 de abril de 1991, lo fue dentro del término de cuatro años de que trata la ley 33 de 1975. En cuanto al cargo de violación de lo dispuesto en los artículos 4 y 10 del Decreto 444 de 1967, vigente hasta la expedición de la Ley 9 de 1991 en el que se afirma que el Banco Santander recibió el importe de cheques recibidos por BANQUE ANVAL, para acreditar en la cuenta corriente que

Decreto 444 de 1967, vigente hasta la expedición de la Ley 9 de 1991 en el que se afirma que el Banco Santander recibió el importe de cheques recibidos por BANQUE ANVAL, para acreditar en la cuenta corriente que el Banco Santander tenía en dicho Banco el que acreditó la cuenta del Banco Santander con dicho Banco y dio los avisos correspondientes, con lo que se encontró que el Banco Santander no tenía forma de constatar si la cuenta de la cual fueron girados los cheques en el extranjero y consignados en Panamá, tenía o no autorización de autoridades cambiarias colombianas, aduce que el Banco Santander abrió carta de crédito amparando una importación, cuyo valor fue cancelado con los cheques girados contra bancos extranjeros, desconociendo los trámites y procedimientos especiales destinados al pago de importaciones. Cumplido el auto de pruebas se corrió traslado para alegar haciendo uso de este derecho la parte actora, el apoderado de la Nación y la representante del Ministerio Público. No observando causal que obligue a declarar parcial o totalmente la nulidad procesal en la presente actuación procede la Sala al estudio respectivo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones 00578 de Abril 23 de 1991 proferida por la Superintendencia de Control de Cambios y la 1796 de agosto 3 de 1995 expedida por el Superintendente Bancario y mediante las cuales se impuso sanción al Banco Santander por violación de lo establecido en los artículos 4 y 10 del Decreto 444 de 1967.

Primeramente debe la Sala acotar lo referente a la parte actora. Mediante

Bancario y mediante las cuales se impuso sanción al Banco Santander por violación de lo establecido en los artículos 4 y 10 del Decreto 444 de 1967. Primeramente debe la Sala acotar lo referente a la parte actora. Mediante fusión por absorción del Banco Santander según escritura pública 0001 de enero 2 de 1992 de la Notaría Veintitrés de Bogotá, el Banco Comercial Antioqueño adquirió los derechos y acciones y asumió las obligaciones deExpediente No 6543 la sociedad absorbida, por tal razón ostenta legitimación para accionar por actos que multaron al Banco Santander. En segundo lugar debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 211 6de 1992, se suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y se otorgó competencia a la Superintendencia Bancaria para que a partir del 2 de julio de 1993 , asumiera el conocimiento de todos los asuntos , trámites y expedientes procedentes de esa entidad, referentes a los intermediarios del mercado cambiario y las casas de cambio. Por esta razón el recurso de reposición interpuesto contra el acto inicial fue decidido por la Superintendencia Bancaria. En tercer lugar la Sala considera oportuno , previo al estudio de fondo del presente asunto, analizar el planteamiento esbozado por la representante del Ministerio Público en su concepto. Se aduce en tal concepto que el recurso de reposición fue decidido después de cuatro años de interpuesto, por lo que se estaría frente a la caducidad de la acción, ya que no se demandó acto ficto o presunto. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2304 de 1989 y la declaratoria de inexequibilidad del artículo 7 de dicho Decreto, en

caducidad de la acción, ya que no se demandó acto ficto o presunto. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2304 de 1989 y la declaratoria de inexequibilidad del artículo 7 de dicho Decreto, en sentencia de junio 20 de 1990. Frente a tal planteamiento debe la Sala precisar que en el presente caso se demandaron dos actos expresos de la Administración, el acto inicial y el que resolvió el recurso de reposición. Si el segundo fue proferido cuatro años después de haberse interpuesto ello no implica que hubiese perdido competencia para su expedición, pues la norma del Decreto 2304 de 1989 que establecía tal hecho fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia y los efectos de dicha inexequibilidad deberán atenderse en esta fecha, cuando se decide el asunto. Una vez realizado el pronunciamiento expreso por la Administración , el interesado procedió a demandar tanto el acto inicial como el que le resolvió el recurso de reposición y habida cuenta que accionó dentro del término de caducidad, pues la notificación del último acto tuvo lugar el 25 de agosto de 1995 y la demanda fue introducida el 12 de diciembre del mismo año, no hay vocación de prosperidad para el planteamiento del Ministerio Público. Se planteó en primer lugar el cargo de FALTA DE COMPETENCIA.Expediente No 6543 Como sustento del mismo se planteó la violación de los artículos 6,29,121,122 y 123 de la Constitución Política y de los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1 975,bajo la consideración de que los funcionarios públicos no pueden actuar por fuera de la competencia temporal que le entregan las

6,29,121,122 y 123 de la Constitución Política y de los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1 975,bajo la consideración de que los funcionarios públicos no pueden actuar por fuera de la competencia temporal que le entregan las normas y en el caso presente la notificación del acto inicial se hizo por fuera del término al que aluden los artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1975. Se transcriben apartes de decisiones del Consejo de Estado en donde se ha concluido que dentro del término de los cuatro años a que alude la Ley 33 de 1975 debe incluirse no solo el acto que decide la actuación administrativa sino también su notificación. Los hechos indican que la Seccional de Bogotá de la Superintendencia de Control de Cambios, mediante acto del 23 de abril de 1987, resolvió abrir investigación de carácter administrativo al Banco Santander y la Resolución 578 del 23 de abril de 1991 decidió dicha actuación ; pero ocurrió que la notificación de esta última tan solo tuvo lugar el día 7 de mayo de 1991. Luego se interpuso en término recurso de reposición, el que fue resuelto mediante la Resolución 1796 del 3 de agosto de 1995. Sobre el tópico de cuando se entiende ejercida la competencia sancionadora en materia de contravenciones cambiarias, dado que la Ley 33 de 1975 establece un término de prescripción de cuatro años contados a partir del acto de apertura de investigación , ha dicho esta Sala en providencia de fecha mayo quince (15) de 1997 con ponencia de la Magistrada que condujo el presente proceso: Pero ocurre que la jurisdicción contencioso-administrativa no ha sido

partir del acto de apertura de investigación , ha dicho esta Sala en providencia de fecha mayo quince (15) de 1997 con ponencia de la Magistrada que condujo el presente proceso: Pero ocurre que la jurisdicción contencioso-administrativa no ha sido uniforme en la forma de determinar que se entiende por haber proferido la sanción respectiva para efectos de contabilizar el término de la prescripción de la acción cambiaria. "Se han esbozado tres tesis:

9. La primera que distingue los conceptos de actuación administrativa y de vía gubernativa y que por lo tanto concluye que una vez decida la actuación administrativa con la expedición del acto inicial se ha proferido la sanción. Lo relativo a la notificación de dicho acto, la interposición de recursos y la decisión de tales recursos corresponden a la vía gubernativa. "Para quienes abogan por esta tesis con el hecho de que la Superintendencia de Control de Cambios hubiese expedido la resolución 00871 del 10 de octubre de 1.990 se entiende que agotó su competencia7

Expediente No 6543 sancionadora y por ende si tal expedición se hizo dentro del plazo de cuatro años contados desde el acto de apertura de la investigación administrativa, no hay prescripción de la acción cambiaria. Entre otros pronunciamientos al respecto se encuentran las providencias fechadas julio 18 de 1.991 y julio 25 del mismo año , mediante las cuales el Consejo de Estado revocó decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. "Al respecto se adujo por la Sección Primera del Consejo de Estado, que sobre el punto se prohijaba la tesis expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil Al. respecto se dijo en sentencia de agosto 15 de 1.991

"Al respecto se adujo por la Sección Primera del Consejo de Estado, que sobre el punto se prohijaba la tesis expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil Al. respecto se dijo en sentencia de agosto 15 de 1.991 Consejero Ponente Dr. Miguel González Rodríguez, expediente 1457 La vía gubernativa es la posibilidad jurídica que se ofrece a los interesados para reclamar, mediante el recurso o los recursos pertinentes, los actos administrativos particulares que pongan término a las actuaciones administrativas, para que se aclaren, modifiquen o revoquen. Por consiguiente supone necesariamente, un acto principal o definitivo que pueda ser objeto de la misma. En el caso se requiere la existencia del acto que defina la investigación adelantada por la Superintendencia de Control de Cambios, expedido dentro del término de caducidad de la acción. La notificación, como los recursos de la vía gubernativa, puede surtirse con posterioridad a su vencimiento, tanto porque la ley 33 de 1975 solo prescribe el plazo para adelantar y definir la investigación como porque, mediante aquellos se trata de hacer conocer y reclamar el acto que impone la sanción; de ahí que la notificación y los recursos de la vía gubernativa se regulan se regulan a este respecto no por la ley 33 de 1975 sino por el hoy C.C.A., que prescribe términos específicos para realizar aquella y para interponer éstos ". "De manera que si el acto que define la investigación se expide dentro del plazo prescrito por la Ley 33c de 1975, aunque no haya sido notificado ni menos se encuentre ejecutoriado, no habría caducidad de la acción.." "2.Una segunda tesis aboga por la ejecutoria de la sanción para efectos de

del plazo prescrito por la Ley 33c de 1975, aunque no haya sido notificado ni menos se encuentre ejecutoriado, no habría caducidad de la acción.." "2.Una segunda tesis aboga por la ejecutoria de la sanción para efectos de entender que se agotó la competencia de la Superintendencia de Control de Cambios en cuanto a la investigación de una contravención cambiaría. "De manera que dentro del plazo de cuatro años contados desde el acto de apertura de investigación administrativa no solo debe expedirse el acto inicial que defina tal actuación, sino que además debe notificarse tal acto y resolverse y notificarse los recursos interpuestos en vía gubernativa, para entenderse agotada la facultad sancionadora de la Superintendencia.8 Expediente No 6543 "Fundamento de esta tesis es el argumento que tan solo ante la firmeza del acto sancionatorio se puede colegir cual fue la sanción impuesta, ya que la decidida por en al acto inicial puede ser modificada en razón al ejercicio de los recursos en la vía gubernativa. Además que tan solo a partir de dicha ejecutoria surge para el administrado el derecho de acudir ante la jurisdicción contenciosoadministrativa mediante el ejercicio de las acciones respectivas. "3 .Una tercera tesis intermedia define que para entenderse agotada la facultad sancionadora en materia de contravenciones cambiarías no se requiere que la decisión se haya ejecutoriado dentro del plazo de cuatro años al que alude la ley 33 de 1975 , como que tampoco resulta suficiente que apenas se expida dentro de dicho plazo el acto inicial. "Se analiza en esta tesis que para que el acto administrativo tenga eficacia frente a los administrados resulta indispensable que se notifique, por lo que

que apenas se expida dentro de dicho plazo el acto inicial. "Se analiza en esta tesis que para que el acto administrativo tenga eficacia frente a los administrados resulta indispensable que se notifique, por lo que concluye que para entenderse agotada la competencia sancionadora de la Superintendencia de Cambios frente a las contravenciones cambiarias dentro del plazo de cuatro años contados desde el acto de apertura de investigación debe expedirse el acto que define dicha actuación y notificarse el mismo, sin importar la interposición de recursos y su decisión. "Se aduce como respaldo a esta tesis que la notificación imprime seguridad a la actuación y determina en forma pública una fecha, a cambio que la fije unilateralmente la Administración, a más de que a la diligencia de notificación no puede negársele su función legal de producir efectos, de donde surge que la decisión guardada en los anaqueles de las oficinas públicas, es como si no existieran. "Es esta última tesis la que ha recogido esta Corporación , con apoyo además en pronunciamientos del Consejo de Estado expuestos entre otros en fallos los que se citan: "Considera la Sala, como lo precisado en oportunidades anteriores, tales como en los 5033 del 24 de marzo de 1.994 y 5044 de la misma fecha, Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate, que el término de prescripción se interrumpe si el acto administrativo que impone la sanción se expide y se notifica dentro del lapso de cuatro años que la ley 33 de 1.975 prevé para el efecto. Pues no basta que la autoridad administrativa profiera Resolución sancionatoria dentro del plazo, sino que es necesario que la misma se de a conocer al interesado aExpediente No 6543

ley 33 de 1.975 prevé para el efecto. Pues no basta que la autoridad administrativa profiera Resolución sancionatoria dentro del plazo, sino que es necesario que la misma se de a conocer al interesado aExpediente No 6543 través de la diligencia de notificación, que deberá efectuarse dentro del mismo lapso." "La notificación tiene por objeto que el interesado se entere del acto administrativo que le resuelve una situación, y hasta tanto se produzca aquella el acto carece de efectos legales, en otras palabras, es ineficaz. Por ello, tratándose de decisiones administrativas se entiende que hay pronunciamiento real y oportuno cuando éste se ha dado a conocer al interesado, de manera que produzca efecto vinculante, pues antes el administrado no conoce la voluntad de la Administración y en consecuencia no le es oponible" "Entonces el término otorgado por la ley a la Superintendencia de Control de Cambios para imponer sanciones comporta la diligencia de notificación del acto que pone fin a la actuación administrativa "( Sentencia, mayo 26 de 1.995. Exp. 6082 Consejero Ponente : Dr. Julio Enrique Corre a Restrepo). "En igual sentido obran los pronunciamientos adoptados en sentencia de agosto 11 de 1.995 dentro del expediente 7090 Consejero >Ponente DR. Delio Gómez Leyva. "Con base en lo últimamente expuesto encuentra la Sala que en efecto mediante auto del 10 de octubre de 1.986 la Superintendencia de Control de Cambios ordenó la apertura de investigación y que mediante resolución 00871 del 10 de octubre de 1990 se decidió dicha actuación administrativa imponiendo multa por la comprobación de contravención al régimen de

Cambios ordenó la apertura de investigación y que mediante resolución 00871 del 10 de octubre de 1990 se decidió dicha actuación administrativa imponiendo multa por la comprobación de contravención al régimen de cambios. "Según obra a folio 28 del cuaderno de anexos #8 la diligencia de notificación personal al apoderado de ABRAHAM GAITAN MAHECHA se llevó a cabo el día 11 de octubre de 1990 y como quiera que la ley citada como infringida textualmente dice en lo pertinente : " La prescripción de la acción contravencional al Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior se interrumpirá por el auto de apertura de la investigación y principiará a correr de nuevo por el mismo término de cuatro (4) años, desde el día de tal interrupción ", encuentra la Sala el plazo de cuatro años debe contarse desde la expedición del acto de apertura de investigación, que para el caso en estudio es el día 10 de octubre de 1.986 y vencía el 10 de octubre de 1.990 fecha en la cual no solo se debía haber expedido el acto que decidía la actuación administrativa sino haberse notificado al sancionado la misma."lo Expediente No 6543 ( Fallo No 011 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Magistrada Ponente Dra Olga Inés Navarrete Barrero , Actor Abraham Gaitán Mahecha, expediente # 2054). De manera que como en el presente caso el último día de los cuatro años contados desde la fecha del acto que abrió la investigación administrativa, se expidió el acto que definió la misma y por fuera de dicho término se produjo la diligencia de notificación de dicho acto, la Administración actuó sin competencia y por ende procede la declaratoria de nulidad de los

se expidió el acto que definió la misma y por fuera de dicho término se produjo la diligencia de notificación de dicho acto, la Administración actuó sin competencia y por ende procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados. La prosperidad del cargo analizado hace innecesario el estudio de los demás cargos planteados en la demanda. Como a título de restablecimiento del derecho se solicitó en primer lugar se tuviera como no infractor al actor, se ordenará como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados se anulen todos los antecedentes y registros que con motivo de la expedición de dichos actos figuren en la entidad que los profirió. Como también se solicitó ordenar la devolución de la suma de dinero impuesta en los actos acusados , con sus correspondientes intereses comerciales e indexacción, encuentra la Sala que no se canceló el valor de la multa impuesta y para efectos de la admisión de demanda se caucionó mediante póliza de una Compañía de Seguros, razón por la cual no se accederá a dicha pretensión. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones Números 578 del 23 de abril de 1991 de la Superintendencia de Control de Cambios y 1796 del 3 de agosto de 1995 proferida por la Superintendencia Bancaria

2. A Título de Restablecimiento del derecho se ordena a la Superintendencia de Control de Cambios y a la Superintendencia11

Expediente No 6543

agosto de 1995 proferida por la Superintendencia Bancaria

2. A Título de Restablecimiento del derecho se ordena a la Superintendencia de Control de Cambios y a la Superintendencia11

Expediente No 6543 Bancaria cancelar todos los registros y antecedentes que con motivo de la expedición de los actos aludidos figuren en la entidad.

3. Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

(Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No 066).

COPIESE , NOTIFIQUESE COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

DARlO QUIÑONES PINILLA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrado Magistrada

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ERNESTO REY CANTOR

Magistrada Magistrado

HERIBERTO REYES VARGAS

Magistrado