TA CUN - 7178-(30-09-1996)

AUXILIOS O DONACIONES /CONTRA'rAcION MUNICIPAL -Competencia co

TRIBUNAL ADMiNISTRATIVO DE CUNDINAMARC

SECCION PRIMERA

Sanlafé de Bogotá,D.C. Septiembre treinta (30) de mil novecientos noventa y seis (1996).

MAGISTRADA PONENTE: DOCTORA BEATRIZ MARTINEZ QUINFERO.

EXPEDIENTE No. :7178.

DEMANDANTE GOBERNADORA DE CUNDiNAMARCA.

OBSERVACIONES.

Habiéndose surtido el trámite previsto en el Decreto ¡333 de 1986, en su articulo 121, decide la 9Ji la 1wivac.ión preentsda por la setora Gobernadora del Departamento, en relación con el Acuerdo numero 014 de 22 de abril de 1996, expedido por el Concejo Municipal de

FA.CATAJ11VA.

ANTECEDENTES.-NTECEDENTES: La La seixa (Jotemadoa de! Departamento en ejercicio de la atribición que te confiere el mandato constitucional previsto en el articulo 305 numeral 10 de la Carta Política, remite a esta Coqxracióri el acuerdo referido, a liii de obtener pnmunciamienlo sobre su legalidad, toda v= que considera infringe preceptos superiores, como en efecto lo son: Los articules 35 de la Constitución Nacional y 2 numeral 11 de la Ley St) de 1993.

Al explicar el concepto de violación:Exp.7178. Hoja No. 2. El acuerdo objeto de observación en sus artículos pmnerío y tercero referentes a la entrega material de los lotes no <xxn~tdos en el Programa de Vivienda en una especifica Urbanización.

El acuerdo objeto de observación en sus artículos pmnerío y tercero referentes a la entrega material de los lotes no <xxn~tdos en el Programa de Vivienda en una especifica Urbanización. 'I'rmpige et aitkuk ..5 de la Coititui6n Plitiva; el art1e'ilc 25 numeral 11 de la !y O de 1993 y el articulo 1443 del Código Civil, este último referido a la donación entre vivos terna sobre el cual también trae a colación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que Ja actuación del Ccrejo no es correcta, toda vez que la constitución prohibió decretar donaciones en hii)r de isonis naturales corno sucedió en el presente caso. Por otra parte en el articulo segundo del acuerdo demandado el Concejo interviene en el proceso de contratación, maia que también le está prohibido, de conformidad cm el artículo 25 numeral U de la Ley 80 de 1993. hnahnerne, fa e4enora Gobernadora considera que al ser el articulo tercero consecuencia en su expedición del articulo primero del cual se solicita declaratoria de nulidad, también debe predicarse la nulidad. Tcrtbejuiiprudencia de esta Tribuunal al respecto. A la solicitnd se le dió el trámite legal correspondiente. En consecuencia, procede la Sala a emitir su decisión de fondo, previas las siguiemes,Exp.7178. Hoja No.3. CONSIDERACIONES J1 tvo Municipal de PACATATJVA, expidió el acuerdo objeto de obsejvación, ?or medio M cual se modifica el acuerdo número 006 de 1980 de septiembre 19 Por el cual se destina un

CONSIDERACIONES J1 tvo Municipal de PACATATJVA, expidió el acuerdo objeto de obsejvación, ?or medio M cual se modifica el acuerdo número 006 de 1980 de septiembre 19 Por el cual se destina un glotx, de terreno para la construcción de siviendas para los trabajadores y empleados al ~-vicio M municipio de FacaiatM y se dan unas autorizaciones al Alcalde". Por su palie la se ñora Gobernadora considera se transgredieron las siguientes disposiciones normativas, CONSTITUCION NACIONAL 'ART.355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o 4onaciones en favor de personas naturales ojwidicas de derecho privado. El gobicm en los niveles n~ departamental, distrital y municipal podr& con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucio y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y loe planes seccionalee de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materi&'.

L!Y $0 DE 1993

ARTICULO 25-. DeI prhctplo de Econowla. En virtud de este principio:

II. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo con la solicItud de audteucla pUblIca para la adjudicacIón en caso de licitación.

De conformidad con la previsto en los artÍculos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Politica, las asambleas departamentales• Ep.7l7& Hoja No4.

caso de licitación. De conformidad con la previsto en los artÍculos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la Constitución Politica, las asambleas departamentales• Ep.7l7& Hoja No4. Y los concejos munklpales autorizarán & los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.". hum bien, en cuanto se refiere al artículo primero, es necesario tener en cuenta que de acuerdo con la normatividad y¡gente no sólo se prevé la posibilidad de celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro Ixim evitar incurrir en la prohibición de otorgar auxilios y donaciones sino que se debe tener claro que no todo otcxamiento de recursos puede ni debe considerarse como auxilio Y donación, pues todo depende de la finalidad de carácter social que tenga dichos recursos a tranairir. Así lo ha reiterado la ILCerte Consutucional, en varios pronunciamientos juriaprudenciales, entre ellos el que a continuación se transcribe, «PROH11ICION DE AUXILIOS Y DONACIONES EXCEPCIONES EXTRACTOS: "La junsprudencia de La Corte Constitucional ha delimitado el alcance de la prohibición de conceder auxilios o donaciones a particulares. Ea primer término, el estudio de los antecedentes de La prohibición en la Asamblea Nacional Cotuyente, asunto que se analizó en la sentencia C-372 de 1994 M.PVladimuo Naiun.o M~ permite concluir que se quiso ante todo erradicar la practica de los denominados "auxilios parlamentarios", la que se consideró viciosa tanto por pervertir las instituciones democráticas corno por alimentar ilegitimas destinaciones

M.PVladimuo Naiun.o M~ permite concluir que se quiso ante todo erradicar la practica de los denominados "auxilios parlamentarios", la que se consideró viciosa tanto por pervertir las instituciones democráticas corno por alimentar ilegitimas destinaciones de los fondos del erario. En la sentencia citada, sobre el particular, se expresa "En cuanto a los motivos -conviene reiterarlo-, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación de la ølosofia inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer la justicia social corno norma directñz del asto publico, hizo que éste careciera de un control de ejecución. En segundo lugar. _,_ __.J_J __.___J_ re.wios IIUUUCOS d5i5U&iO It ¡It CWIUItU Jfl'&U me C5UWH UUWCJIUMIU COlI Uli U1ICflU que no siempre coincidia con los planes y programas de desarrollo, desconociendo sal la obligación de procurar el bienestar coinun, la consolidación de un orden justo y laExp.7l7& Hoja No. 5. prevalencia del interés general. Finalmente la línea determinante en la distribución de recursos no era, propiamiente, injusticia, sino la liberalidad; es decir, no habla un criterio de dar a cada cual segun sus necesidades y de acuerdo con un plan besado en el interés general, sino que se destinaban Los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado pera ello. En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados "auxilios parlamentarios" (art.355 CP), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución

subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado pera ello. En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados "auxilios parlamentarios" (art.355 CP), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conmntas de interés publico o social, siendo esa la razXn de ser del contrato que se estípula en el inciso segundo del articulo superior en comento". La proscripción de los auxilios parlamentarios", «xpllca la ~I~ de decretarlos -la cual sólo está suje a a las excepciones derivadas de la Conáucion Política y que la Corte ha tenido la oportunidad de establecer, como se expondrá más adelantelo mismo que la disposición del segundo inciso del artículo 355 de la C.P., en el que se pluma la figura de los contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, a fin de impulsar programas acordes con el plan nacional de desarrollo. Este esquema de apoyo a actividades benéficas, rodeado de controles subjetivos -solamente puede realizarse con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidady objetivos -la materia del contrato se limite a actividades o programas concretos de interés público y acordes con el plan de desarrollo a nivel nacional o seccional-, a partir de la Constitución de 1991, es el único canal pera la función benéfica que el Estado puede llevar a cabo con el concurso de los particulares. Los elementos descritos que entraflan un control previo y posterior a la entrega de las recursos públicos, suponen una transformación profunda de esta técnica de actuación estatal, radicalmente distinta a la que ha sido objeto de censura.

Los elementos descritos que entraflan un control previo y posterior a la entrega de las recursos públicos, suponen una transformación profunda de esta técnica de actuación estatal, radicalmente distinta a la que ha sido objeto de censura. El alcance de La prohibición, puede infrIrse de los distintos pronunciamientos de la Corte que, a continuación se sintetizan: (i) Los aportes del Estado a sociedades de economia mixta, no constituyen auxilio o donación, pues el Estado persigue un fin lucrativo que se concrete en le percepción de utilidades o en el reembolso final de su participación y, en todo caso durante la vida social, tiene control en su condición de socio sobre los recursos aportados (sentencia C372 de 1994 M.P.Vladirniro Naranjo Mesa). (ii) El aporte del Estado a una fundación de carácter mixto, constituye auxilio o donación, y no puede realizarse, en razón de que en aquélla, luego de efctuada la asrgnación de capital, se piei su coiÑl, que incumbe enteramente a ella, la cual, de otra parte, se gobierna según las reglas del derecho privado (sentencia C-372 de 1994. M.P. Viadinuro Naranjo Mesa). (iii) El Estado, no obstante la prcJribidón del articulo 355 de la C.P., puede apoyar económicamente a las víctimas de calamidades y desastres naturalm dada su situación de debilidad manifiesta y en atención a tos principios constitucionales de solidaridad e igualdad sentencia C-375 de 1994. M.P. Antoncio Barrera Cu~).Exp.7178. Hoja No.6. ív) La prohibición del articulo 355 de la C.P., no impide al Estado ofrecer incentivos

igualdad sentencia C-375 de 1994. M.P. Antoncio Barrera Cu~).Exp.7178. Hoja No.6. ív) La prohibición del articulo 355 de la C.P., no impide al Estado ofrecer incentivos económicos y colaborar con los particulares en la creación de personas Jurídicas dedicadas a la investigación y a la actividad cienUfica y tecno4ógjca. Lo anterior en razón de que la finalidad de las personas que reciben su estimulo, corresponde a un cometido que la misma Constitución encomienda expresamente al Estado (C.P.arts.71,69) (sentencia C506 de 1994. M.P.Fabio Mcmii Díaz. En el mismo sentido la sentencia C-316 de 1995. M.P..Antonio Barrera Carbonell). iv La financiación de becas con cargo a los recursos provenientes de la participación de tos municipios en los ingresos corrientes de la Nación, esta prohibida a la luz del artículo 355 de la C.P., en la medida en que se traduce en una donación ca favor de un particular y puede dar lugar al resurgimiento de la práctica, abolida de los auxilios (sentencia C-520 de 1994. MP.HemandO Herrera Vergara). (vi) La concesión de subsidios en favor de los pequefios productores aobre las cuotas de recuperación de inversiones de los proyectos públicos de adecuación de tierras, es una forma a traves del cual el Estado cumple claros deberes que la Constitución le impone, tales como el de promover la construcción de obras de infraestructura flalca y la adecuación de tierras, lo mismo que su deber de fomentar el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios (C.P.ans.64 y 65). Por consiguiente, la

adecuación de tierras, lo mismo que su deber de fomentar el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios (C.P.ans.64 y 65). Por consiguiente, la consagración legal de estos subsidios no viola el articulo 355 de la C.P. (sentencia C-205 de 1995. M.P.Eduaufo Cifuentes Mufloz). (vii) El lcetex, a irevés de un fondo creado con recursos del presupuesto nacional, puede ser garante de los préstamos otorgados por las instituciones financieras a los estudiantes de educación superior, toda vez que dicho fondo tiene la naturaleza de una sociedad de economía mixta y, por lo tanto, los aportes que el estado hace en ella, no tienen el carácter de auxilios por no hacerse a una persona natural ojuiidica de derecho privado (sentencia C-547 de 1994. M.PCañOS (3aviria Díaz).

De lo expuesto puede concluirse: (1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua practica de los "auxilios parlexnentnrioa" y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones, no significa la extinción de la funuáii benéfica del Estado, la cual puede cumpliese a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad. (3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de mi particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente corresponden a estas categorias, las transterencias a particulares que no estén precedidas de un control sobre los recursos o

erogación fiscal en favor de mi particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente corresponden a estas categorias, las transterencias a particulares que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que esté no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incopo.ren, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los awdlios. (4) Por vta negativa, no se ,onsjdcran auxilios o donaciones lea transferencias prcsupucstaks que se hacen a entidades dejcentrHA. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la C.Pcuando el Estado oiorga subsidios, esiunulos económicos, ayudas 0 tnccnüvoa, en razónExp.7178. Hoja No.7. M cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables.

7. Las exclusiones que la Corle ha encontrado en relación con la prohibición, si bien se han presentado como excepciones a La misma, en realidad descubren la faz más cnractcrlstica de] Estado social de derecho que aswnc, como fuudón propia y en la que se actualiza el interés ~ la puesta en marcha de un sistema presincional enderezado a asegurar el minino vital y al cual resulta connatural la intervención en La vida económica y social (C.P.art.334).

Se torna necesario, pues, distinguir el campo de la prohibición de otorgar auxilios y donaciones, propia de la esfrra presupuestal, del concierto de acciones propias del Estado social de derecho imputables al cumplimiento de deberes y principios constitucionales y

Se torna necesario, pues, distinguir el campo de la prohibición de otorgar auxilios y donaciones, propia de la esfrra presupuestal, del concierto de acciones propias del Estado social de derecho imputables al cumplimiento de deberes y principios constitucionales y que, no por representar gasto publico, o arlicularse en bienes o servicios, a veces entregados gratuitamente, ingresan en el campo de la anotada prohibición. El Estado social de derecho. precisamente reacciona contra la mera proclamación de la libertad y los derechos y, en su lugar, promueve activamente las condiciones reales indispensables para su realización y en ello no solamente está en juego su razón de ser sino su responsabilidad". Sentencia de la Sala Plen& C-254 de junio 6 de 1996. Magistrado

Ponente: Dr lduardo (Iñientes MtÉtoz.

Por su parte el Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido, "Ante la terminante prohibición que consagra el inciso lo. del ArtIculo 355 de la Carta Politica, en el sentido de que ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jundicas de derecho privado, que como se sabe busca proteger el tesoro público, quiso el constituyente abrir un camino para que el Estado pudiese desarrollar algunos de sus cometidos, a través de la celebración de contratos con entidades privadas...." (Sección Primera, sentencia de Junio 4 de 1993. Exp.2 138. Consejero Ponente: OrMiguel González Rodrlguez.). En d lsente caso, aún cuando el texto del acuerdo no es clam, la Sala considera que el Concejo mediante el Acuerdo demandado autoriza al Alcalde para realizar la entrega material y real de

En d lsente caso, aún cuando el texto del acuerdo no es clam, la Sala considera que el Concejo mediante el Acuerdo demandado autoriza al Alcalde para realizar la entrega material y real de unos detenninados lotes determinados, lo que en principio podrta considerarse como un contrato válido, pero ello no sucede toda vez que condiciona la entrega al lleno de requisitos que establece mExp.7178. Hoja No. S. el Acuerdo de foma genérica como son: los diferentes aspectos socio-económicos del trabajador o el empleado, es más ni siquiera está autorizando al ejecutivo para contratar ni para que en desarrollo de dicha autorización regule o mejor pacte las claúsulas del contrato, nótese como el articulo 3 del acuerdo 006 de 1980, modificado por el articulo primero del acto demandado, si autorizaba al ejecutivo para contratar la construcción de la viviendas. lncun, entonces, el Concejo en contr avención al mandato constitucional del 355. cuyo texto ya tue transcrito debiendo, entonces el municipio, seguir los parámetros dados en dicho mandato, esto es, celebrar contrato con alguna entidad privada am ánimo de lucro sin que le sea dable al Concejo otorgar una autorización en tal sentido y menos en lbnna tan ambigua. En consecuencia, la Sala declarará la nulidad del azticulo primero del acuerdo demandado. Ahúta bieu, de la nona pretrancrita, referente al tema contractual, deduce la Sala que la competencia para dirigir y celebrar un contrato, la escogencia del contratista pero principalmente el objeto especifico y el precio, corresponden al Ejecutivo Municipal, pues en relación con las atnbuciones del Concejo en esa materia la noma las limita sencillamente a impartir la autorización al Alcalde para celebrar contratos, en cumplimiento del mandato constitucional del

el objeto especifico y el precio, corresponden al Ejecutivo Municipal, pues en relación con las atnbuciones del Concejo en esa materia la noma las limita sencillamente a impartir la autorización al Alcalde para celebrar contratos, en cumplimiento del mandato constitucional del artIculo 313 numeral 3o. o anterior es reiterado enla Ley 80de 1993.alestablecerenelnumeral ll del articulo 25, la prohibición pala las Corporaciones, entre otras, de intervenir en los procesos de contratación,T7..71'70 h.r f% C)4S.i i/O. salvo la excepción prevista expresamente en la ley, concretamente lo atinente a la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en el caso especifico de la licitación ya la mencionada autorización. Asimismo ¿a ley de manas establece el ~ipio de la responsabilidad en su articulo 16 rmrnersl S(Y., en los siguientes términos, «La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección sú del jefe o representante de la entidad estatal. .", representación de la entidad territorial que conesponde al Alcalde Municipal de conformidad con el artIculo 314 de la Constitución Nacional y dentro del principio de transparencia 1 artIculo 24) en su numeral 80. es clara en establecer la limitación legal de las competencias exclusivas de las autoridades, en los siguientes términos: "La autoridades no adiarán con desviación o abuso de poder y ejercerán a= co.petendas exck1vante para les & previstos en la ley, igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuio.. (Subrayas de la Sala).

previstos en la ley, igualmente les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuio.. (Subrayas de la Sala). (-.rvk% el texto del acuerdo objeto de glose, se tiene que en sus artículos primero y tercero establece en ultimas el objeto del contrato, con quien se contratará, las condiciones que se deben analizar y finalmente un deber de aprobación del contrato ausento por parte de la Corporación, inmiscuyéndose en aspectos o claúsulas propias del contrato que no le competen como Corporación sino que son propias del Ejecutivo. Vil pc lo atte#ior que el Concejo excede su competencia, dada que su intervención en materia contractual está limitada. Es por lo anterior, que la Sala considera le asiste la razón a la observante. Por consiguiente, seExp.7178. ¡loja No. 10. icJisfalá li üilidad en los ténninos solicitados. Fn mt'ntn de lo expieo, el TRIBUNAL ADMiNISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por tordsd de l lev, FALLA: DUT4(n)ti ri. . . i.. •. i , .i . nnnrpnr • 'rrnvur ..1 A

1 fLILtJ. 1JtiI.,&4& tt UjW A& 4IJ3 di tIClitOI (L.4LULjL..L/ L tjj ttClJO 0 14 de Abni 14 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de FACATATIVA. SEGUNDO. Comuniqoese la deciaión anterior a la Seilora GOBERNADORA DEL

Abni 14 de 1996, expedido por el Concejo Municipal de FACATATIVA. SEGUNDO. Comuniqoese la deciaión anterior a la Seilora GOBERNADORA DEL

DEPARTAMFNIO DF CUNDINAMARCA y de los Sellares PRESIDENTE DEL CONCEJO

MUNICIPAL, ALCALDE y PERSONERO del MUNICIPIO de FACATATIVA.

TERCERO. Atddvee el expediente una vez ejecutonada esta ptiwideucia, previas tu deanosciones de rigor. 'flPflSF NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. aptobado ea sesión de La fecha. ACTA No. 113.Exp.7178. Hoja No. 11. ..ConÜnuación hoja flnnas.Exp.7178. Contiene 11 folio....

ÍARIfl OITIÑflWÑPTNTTJA

!'!AT!UZ NART!NZ QUINTERO

Presidente de la Sala Magistrada

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ERNESTO REY CANFOR

Magistrada Magistrado HERIBERTO REYES VARGAS Magistrado ..terininaión hoja firmas. Exp.7178. Contiene 11 folios.