TA CUN - 7497-(04-02-1994)

!EPUICA DE CO1OMIA'

Toria Tribn Icmira'1G , cte Cundinamarca FUSION DE SOCIEDADES Obligaciones tributarias

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BEOCION WAIT!A

Santafé de Bogotá D.C., Febrero cuatro (4) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Raf: Proceso No. 7.497.- AJWI'OS VARIOS

Demandante: SOCIRDM) ~)INDUSTRIAS UVE, LIMITADA"

Magistrado Ponente: Dr. JULIO E. CORREA RESTREPO

La sociedad AG)INIXJSTRIAS ME, LIMITADA, por conducto de apoderado judicial, presenta ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra. loe actos administrativos por medio de los cuales la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, impuso a la sociedad Pollos el Cacique Ltda., absorbida por la actora, una sanción por omisión de discriminar ingresos en su declaración de renta por el año gravable de 1984.

Los actos acusados son: 1.- Requerimiento Ordinario No. 136 del 20 de marzo de 1987 de la Administración de Impuestos Nacionales, Sección de Auditoria de Sociedades 2.- Resolución No. 088028 de fecha 7 de mayo de 1987, expedida por la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. 3.- Resolución No. 0914 de fecha 27 de octubre de 1988 proferida por la División de Recursos Tributarios Personas Jurídicas de la

Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá.

Nacionales de Bogotá. 3.- Resolución No. 0914 de fecha 27 de octubre de 1988 proferida por la División de Recursos Tributarios Personas Jurídicas de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. 4.- Resolución No. 0030 de]. 24 de agosto de 1989 d. la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Jurídicas de Bogotá. El actor concreta sus pretensiones así: ... previo loe trámites del procedimiento ordinario señalado en los arte. 206 y s.s. del Estatuto Contencioso se dicte sentencia que:

11. Anule el acto administrativo complejo por medio del cual se pretende cobrar, al contribuyente cuya personaría asumo, una sanción en cuantía de $1.892.391

Pesos M.Cte., por no identificar Ingresos en la Declaración de Renta de 1984, y que es encuentra contenida en loe siguientes actos administrativos individualesExpediente No. 7.497.- 2 1.1.1. Requerimiento Ordinario No. 138 del 20 de marzo de 1987 donde solicitan demuestre la oportunidad en la identificación de los Ingresos en cuantía de $94.819.554 y la debida contabilización de los Ingresos en cuantía de $198.485.948 1.1.2. Resolución No. 085028 del 7 de mayo de 1987, proferida por la División de Liquidaoión de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, mediante la cual impone una sanción de $1.892.391 a la sociedad Pollos el Cacique Ltda., por omitir en la Declaración de Renta de 1984 la relación discriminada

Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, mediante la cual impone una sanción de $1.892.391 a la sociedad Pollos el Cacique Ltda., por omitir en la Declaración de Renta de 1984 la relación discriminada de Ingresos conforme lo ordena la Ley. 1.1.3. Resolución No. 0914 del 27 de octubre de 1988 emitida por la División de Recursos TributariosPersonas Jurídicas - de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, por medio de la cual no es accede a declarar nula la resolución anterior y se confirma en todas sus partes. 1.1.4. Resolución No. 0030 del 24 de agosto de 1989, por medio de la cual la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, Personas Jurídicas, resuelve el recurso de Apelación y decide confirmar la resolución 914 del 27 de octubre de 1988, mediante la cual confirma la sanción en cuantía de $1.892.391 M.Cte., por el apio gravable de 1984. La resolución No. 030 del 24 de agosto de 1989, fu. notificada el 11 de septiembre de 1989; quedando agotada la vía gubernativa por no proceder contra esta providencia recurso alguno, conforme a lo dispuesto en el art. 62 del C.C.A. 1.2. Se anule todos loe actos preparatorios y de trámite que se hayan efectuado dentro de la actuación administrativa, tendientes a la imposición de la sanción impugnada, que obran en el expediente administrativo, el cual solicito es agregue a ente proceso. 1.3. Se RESTABLEZCA el derecho a mi poderdante, para

administrativa, tendientes a la imposición de la sanción impugnada, que obran en el expediente administrativo, el cual solicito es agregue a ente proceso. 1.3. Se RESTABLEZCA el derecho a mi poderdante, para lo cual se deben declarar que no existió la irregularidad imputada a mi cliente y que como consecuencia la sanción que se le pretende imponer por la vigencia fiscal de 1984, es ilegal e injustificada, conforme a las normas que adelante se examinan. " c h o a s Los narra el libelista a folios 4 y es. del cuaderno principal y se pueden resumir de la siguiente manera:Expediente No. 7.497.- 3 1.- Por medio del. Requerimiento No. 0138 4.3. 20 de marzo de 1987, la Sección de Auditoria de la Administración do Impuesto. Nacionales de Bogotá, solicitó a la sociedad Pollos el taoique Ltda, demostrar que en la vigencia de 1984, había identificado en forma oportuna loe beneficiarios de ingresos que superaran en forma individual la cuantía de $350.000 y la contabiltzaoión en debida forma de loe ingresos obtenidos como ventas menores de $350.000. Al anterior requerimiento, la sociedad dio respuesta, por oficio radicado el 7 de abril de 1987, con el n(zmero 00810, anexando certificación de contador público, relación discriminada de Ingresos superiores a $350.000 y relación de ingresos obtenidos por ventas menores a $350.000. 2.- Por medio de la Resolución No. 088028 del 7 de mayo do 1967 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos

Ingresos superiores a $350.000 y relación de ingresos obtenidos por ventas menores a $350.000. 2.- Por medio de la Resolución No. 088028 del 7 de mayo do 1967 la División de Liquidación de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá impuso a la sociedad Pollos el Cacique Ltda. una sanción por no dar cumplimiento al articulo lo. parágrafo lo. y 89 del Decreto 3803 de 1982 y articulo 18 de]. Decreto 398 de 1983, contra la cual la sociedad por escrito radioado el 18 de mayo de 1967 con el No. 000008, interpuso recurso de reposición, el cual fue sustentado el 10 de julio del mismo año, bajo la radicación No. 000080. 3.- El recurso de Reposición fue fallado por la División de Recursos Tributarios de la misma Administración, por medio de la Resolución No. 0914 del 27 de octubre de 1988, confirmando en todae sus partes la resolución impugnada. 4.- Con escrito radicado bajo el 12212 del. 11 de noviembre de 1988, la sociedad actora interpuso el recurso de apelación subsidiario contra la Resolución No. 091.4 .1 cual fue resuelto por la Administración por medio de la Resolución No. 0030 del 24 do agosto de 1989, confirmando la Resolución impugnada. Dismosicion.. Vioads El accionante señala como transgredidas con su respectivo concepto las siguientes normas: Artículos 76 del Código Penal; 34 del. Código de Procedimiento Penal; 172 del Código de Comercio; 40 de la Ley 183 de 1887; 147

concepto las siguientes normas: Artículos 76 del Código Penal; 34 del. Código de Procedimiento Penal; 172 del Código de Comercio; 40 de la Ley 183 de 1887; 147 del Decreto 2503 4. 1987; 57 de la Ley 82 de 1977; 2o. numeral 40. del Decreto 3410 de 1983 en concordancia con el numeral 4o. del articulo 4o. de]. Decreto 80 de 1984 y articulo 98 de la Ley 9a. de 1983.Expediente P10. 7.497.- 4 plipistmrio Público El Señor Procurador 3o. delegado en lo judicial ante esta Corporación en su concepto de fondo, visible a folios 108 y se. del cuaderno principal, considera que las súplicas de la demanda deben prosperar parcialmente. XNSIDKRACIONB DR LA SALA Surtido el traslado a las partes y vencido el término para alegar de conclusión entra la Sala a decidir sobre loe puntos de controversia que se concretan en: 1) Inexistencia del sujeto activo del hecho punitivo; 2) Incompetencia del funcionario que desato el recurso; y 3) Inexistencia de la causal invocada para la sanción. 1) INEXISTENCIA DEL SUJETO ACTIVO DEL HECHO PUNITIVO Fundamenta el actor este cargo en loe siguientes hechos: La División de Recursos Tributarios, Personas Jurídicas de Bogotá, mediante resolución 0914 del 27 de octubre de 1988, falló el recurso de reposición interpuesto por mi oliente, contra la resolución 085028 del 7 de mayo de 1987, y resuelvo confirmar la

Jurídicas de Bogotá, mediante resolución 0914 del 27 de octubre de 1988, falló el recurso de reposición interpuesto por mi oliente, contra la resolución 085028 del 7 de mayo de 1987, y resuelvo confirmar la sanción impuesta a cargo de la sociedad Pollos el Cacique Ltda., Hit 60.044.727. Incurrió la falladora en nulidad absoluta, en razón a gua dicho acto administrativo constituye la confirmación de la aplicación de una pena, imputable a una persona jurídica por haber incurrido en una falta sancionable por las normas fiscales vigentes. Pero, obsérvese, que dicha sanción se impone a la sociedad Pollos el Cacique Ltda., sociedad que al momento de la sanción ya no existía a la vida jurídica, pues había sido fusionada por la empresa "Agroindustrias UVE Ltda." con Hit. 860.066.624-8, mediante Escritura Pública No. 4065 del 2 de septiembre de 1985, de la Notaría 4a. del Circulo de Bogotá, e inscrita al registro mercantil bajo e]. No. 177190 del 23 de septiembre de 1985; es decir, dos (2) años antes de practicarse el requerimiento especial 136, fechado el 20 de marzo de 1987.Expediente No. 1497.- 5 Encontrándose frente a un hecho de procedimiento eminentemente punitivo para el oual no existe norma fiscal, debe aplicarse loe principios generales de derecho penal (art. 8 ley 153 de 1887); especialmente loe rolativo0 a la extinción de la acción y de la pena y la ceeaoiói del procedimiento, los cuales considero

fiscal, debe aplicarse loe principios generales de derecho penal (art. 8 ley 153 de 1887); especialmente loe rolativo0 a la extinción de la acción y de la pena y la ceeaoiói del procedimiento, los cuales considero fueron violados por parte de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá. Luego de transcribir loe artículos 76 del Código Penal y 34 del Código de Procedimiento Penal, que se refieren a la extinción de la acción penal por muerte del sindicado y a la cesación de procedimiento, respectivamente, manifiesta el actor, que la Administración actuó a sabiendas de la inexistencia de la sociedad Pollos e]. Cacique Ltda., violando de esta forma las disposiciones mencionadas, pues faltaba un elemento esencial del tipo, cual es el sujeto activo de la conducta descrita como punible, y finaliza aduciendo: 4. Pues, con la fusión de la Empresa Pollos el Cacique Ltda. en AGROINWSTRIAS UVE LTDA., la primera desapareció de la vida jurídica, al tenor del articulo 172 de]. Código de Comercio que establece que la sociedad abeorvente (sic) adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad disuelta desde el momento en que se formalizó el acuerdo de fusión y, por tal razón, no podía aplicareele una pena o proseguirse una acción a su nombre, sin violar las normas enunciadas." Manifiesta de otra parte el actor en sus alegatos de conclusión, que la sociedad absorbente solo es responsable de las deudas da las sociedades absorbidas existentes hasta el momento de la fusión y que por lo tanto la Administración ha debido sancionar

Manifiesta de otra parte el actor en sus alegatos de conclusión, que la sociedad absorbente solo es responsable de las deudas da las sociedades absorbidas existentes hasta el momento de la fusión y que por lo tanto la Administración ha debido sancionar a la actora por posibles irregularidades en que hubiera podido Incurrir cualquiera de las sociedades absorbidas por ella. La Nación por conducto de apoderado judicial, se hace parte dentro del término del traslado para alegar y en su escrito de alegatos de conclusión, respecto de este cargo manifiesta que no todas las normas penales se pueden aplicar al ámbito fiscal como es el caso del artículo 76 del Código Penal que se refiere a la extinción por muerte por cuanto solo es aplicable dicha norma a personas naturales, y la sancionada ea una persona jurídica que escapa del ámbito consagrado en el artículo 76. Manifiesta da otro lado la apoderada de la Nación, que para la fusión de las sociedades debe en primer lugar hacerse un balanos para que la nueva sociedad sea consciente de sus derechos y obligaciones asumidos y que por lo tanto no puede alegares que la sociedad Pollos el Cacique Ltda salió de la vida jurídica y por ello no era sujeto do sanciones, y finaliza manifestando: 4. Es más en el momento de la respuesta al requerimiento ordinario se ha debido poner en conocimiento esta fusión y no alegarla después de agotar la vía gubernativa como último recurso pare que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos.Expediente No. 7.497.- 5 'era resal.r e. cons&d.rt, En primer lugar, observa le Sala que dentro de loe antecedentes administrativos so encuentra le sustentación del recurso de

proferidos.Expediente No. 7.497.- 5 'era resal.r e. cons&d.rt, En primer lugar, observa le Sala que dentro de loe antecedentes administrativos so encuentra le sustentación del recurso de apelación subsidiaria contra la resolución No 914 del 27 de octubre de 1988, visible a folio 00232 del cuaderno de antecedentes, que respecto de este cargo manifiesta la actora:

MI REPRESENTADA, CONO LO DIJE INICIALMENTE, DEJO DE

EXISTIR JURIDICAMENTE EL 2 DE SEPTIEMBRE DE 1965 AL

FUSIONARSE POR ABSORCION DE LA SOCIEDAD AGROINDUSTRIA

UVE LTDA. Y POR TAL RAZON NO CONSIDERO LOGICO NI

JURIDICO QUE EN ESTOS MOMENTOS AUN SE ESTE SANCIONANDO

EN FORMA DIRECTA A QUIEN NO EXISTE.

En primer lugar, para la Sala, no es posible aplicar las normas del régimen penal citadas por el actor, pues si bien es cierto que el derecho tributario, tiene relación con el derecho penal, las normas del derecho penal no pueden ser aplicadas en su generalidad, puse dicho régimen está establecido para les personas naturales que incurran en algunas de las conductas tipificadas como punibles por el estatuto penal. Además el Estatuto Tributario consagre unas causas que dan lugar a una sanción y un procedimiento para establecerla, en consecuencia no puedo aplicarse al eubjudice la extinción por muerte consagrada en el articulo 78 de]. Código Penal, por cuanto, como se dijo solo as aplicable a personas naturales, pues del contexto del derecho penal se colige que solo cobije a personas de tal naturaleza. Ahora bien, no obstante que la sanción fue impuesta a una

cuanto, como se dijo solo as aplicable a personas naturales, pues del contexto del derecho penal se colige que solo cobije a personas de tal naturaleza. Ahora bien, no obstante que la sanción fue impuesta a una sociedad que en virtud de la fusión no existía en ese momento, hay que tener en cuenta también que por virtud de la misma, sus obligaciones quedan vivas y por lo tanto la absorbente debe responder por ellas, sin necesidad de que el sujeto del acto administrativo sea la sociedad absorbente. En consecuencia e] cargo no puede prosperar. 2) INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DESATO EL RECURSO Estima el actor que a quien corresponde proferir la Resolución que resuelve un recurso de reconsideración es al Jefe de la Unidad de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, según lo ordena el articulo 147 del Decreto 2503 de 1987, y que no puedo ser otra persona que simplemente ostente la calidad de Profesional Universitario Grado 3020-06, pues estos, solo pueden llegar a proyectar loe fallos, sustanciar expedientes, solicitar pruebas, previa autorización, comisión o reparto de]. Jefe de la División.Expediente No. 7.497.- 7 Manifiesta además, que e]. decreto 2503 de 1887, estaba vigente desde hacia 8 meses cuando se profirió la Resolución No. 0914, y puntualiza: Formalidad procedimentel que no acató la Administración de Impuestos, argumentando que debe aplicares la norma vigente a la fecha en que ee produjo el acto administrativo objeto del recurso, esto es, e]. art. 99 inciso b) de]. Decreto 74 de 1978;

Administración de Impuestos, argumentando que debe aplicares la norma vigente a la fecha en que ee produjo el acto administrativo objeto del recurso, esto es, e]. art. 99 inciso b) de]. Decreto 74 de 1978; razón que posteriormente no ea de recibo para la misma Administración al desatar el recurso de apelación mediante resolución 0030 del 24 de agosto de 1989, pues este si lo suscribe quien tiene la competencia de acuerdo a]. Decreto 824 de 1989 (Estatuto Tributario), poniendo en evidencia su contradicción cuando se treta de interpretar la misma norma y para el mismo caso. rara Resolver ajo cansjderai. En consideración de la Sala, este cargo no puede prosperar, por cuanto no se encuentra que hayan sido violadas lee normas que indica el actor como transgredidas por la Administración de Impuestos Nacionales al proferir la Resolución No. 0914 del 27 de octubre de 1988. Obra a folios 92 y 93 del cuaderno principal, una copia de la Resolución No. 0094-A del 29 de septiembre de 1988, por medio de la cual, en uso de las facultades conferidas por loe artículos 139 y 147 de]. Decreto Extraordinario 2503 de 1987, el Jefe do la División de Recursos Tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales Personas Jurídicas de Bogotá, delega en unos funcionarios, entre ellos el Dr. Eme). Rafael Tolosa Barbudo, la facultad de proferir lee providencias que resuelven loe recursos de reconeideración previstos en el artículo 27 de). Decreto Legislativo 3803 de 1982; los recursos de reposición

Barbudo, la facultad de proferir lee providencias que resuelven loe recursos de reconeideración previstos en el artículo 27 de). Decreto Legislativo 3803 de 1982; los recursos de reposición previstos en e]. Articulo 80. de] Decreto 398 de 1983, loe recursos de reposición previstos en loe artículos 50 y 51 del Código Contencioso Administrativo; así como del recurso de reconsideraojón de que trata e]. articulo 98 del Decreto Extraordinario 2503 de 1987. En consecuencia, se tiene que al no haberse desvirtuado el principio de legalidad de que están revestidos loe actos acusados, estos se presumen legales y por lo tanto no son de recibo para la Sala los argumentos planteados por el actor en el libelo, además quedó establecido que el funcionario que expidió la resolución acusada, tenía plena facultad para proferirlo según la Resolución de la delegación antes citada. No prospera el cargo.

3) INEXISTENCIA DE LA CAUSAL INVOCADA PARA LA BANCION

Discurre el actor este cargo, en los siguientes términos:Expediente No. 7.497.- 8 "No le asiste razón Jurídica alguna a le Administración, por cuanto la Empresa Pollos el Cacique Ltda., al contestar el requerimiento especial, incurrió en error de presentación de las cifras, hecho que motivó la sanción impuesta. Posteriormente, la citada empresa al sustentar el recurso de reposición pone de presente el error involuntario am la presentación de sus cifras y ofrece como pruebe loe Libros de Contabilidad y los documentos internos y externos para demostrar que tan solo hubo ingresos que

citada empresa al sustentar el recurso de reposición pone de presente el error involuntario am la presentación de sus cifras y ofrece como pruebe loe Libros de Contabilidad y los documentos internos y externos para demostrar que tan solo hubo ingresos que omitió relacionar en cuantía de $20.340.839. por lo cual la sanción debió ser de $406.813. La Administración de Impuestos Nacionales de EogotS, desconociendo el alcance gramatical del numeral 4o. del. articulo 2o. del Decreto 3410 de 1983 y su concordante numeral 40, del articulo 4o. de]. Decreto 80 de 1984 (analizado en la sustentación del recurso subsidiario de apelaoi6n, radicado al No. 12212 del U de noviembre de 1988 y .1 cual hace parte del expediente solicitado) y los medios probatorios idóneos ofrecidos por el sancionado, procede a imponer una sanción sobre la información reprobada por el mismo contador público Titulado que la expidió originalmente. Con este procedimiento se vio]ó ostensiblemente el derecho a la defensa y el debido proceso, pues la Administración procede a imponer una sanción sobre un guarismo equivocado, el cual fue desmentido por el medio probatorio idóneo conforme al art. $8 de la Ley 9a. de 1983 y por otros que e. solicitaron (inspección ocular - libro de contabilidad) desestimados por La administración sin razón aparente. para Rusojv.r »w eosj.d.r.s Rezan los considerandos de la Resolución que impuso la sanción: "1. Que el contribuyente: SOCIEDAD POLLOS EL CACIQUE

razón aparente. para Rusojv.r »w eosj.d.r.s Rezan los considerandos de la Resolución que impuso la sanción: "1. Que el contribuyente: SOCIEDAD POLLOS EL CACIQUE LIMITADA identificada con Hit. 60.044.727 presentó su declaración de Renta correspondiente al periodo gravable de 1884 el. día 9 del mes de mayo de 1985 con el No. 002817 Din 721; habiendo omitido acompañar a ella ].a relación discriminada e identificación de INGRESOS en cuantía de: $(94.619.554).

2. Que loe Arte,, lo. Parágrafo lo. y 59 del Decreto 3803 de 1982 y 16 del Decreto 398 de 1983 establecen para todos los declarantes la obligación de suministrar en su denuncia tributaria los nombres y apellidos o razón social y el número de identificación tributaria de las personas de las cuales se devengan ingresos, así como los beneficiarios do pagos, pasivos y créditos, en loe términos y dentro de loe limites

exigidos por la Ley.Expediente No. 7.497.- 9 Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa en cuaderno separado el dictamen pericial rendido por auxiliares de la justicia, y solicitado por el actor como prueba de sus alegaciones, encontrándose que el anexo allegado con el experticio totaliza la facturación por $43.776.956, cifra que no coincide con le partida cuestionada por la Administración de $94.619.854. Adicionalmente, de loe $20.340.639, que alega el actor que se debe tomar como base para imposición de la sanción, no obstante

coincide con le partida cuestionada por la Administración de $94.619.854. Adicionalmente, de loe $20.340.639, que alega el actor que se debe tomar como base para imposición de la sanción, no obstante que hace una discriminación en el recurso de repoeiotón, considera la Sala que no hay una prueba suficiente que determine que esta glose pertenezca a la suma cuestionada por la Administración, pues contablemente no ha demostrado la totalidad de los ingresos, ni tampoco qué parte de ellos son loe que toman las oficinas de impuestos como base para imponer la sanción discutida. En consecuencia, como al actor no ha demostrado que estaba exonerado de la obligación de discriminar los ingresos en la cuantía aducida por la Administración, para le Sala, lee súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Y 1.- DENIEGAP4SE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. 2.- No se condena en costas como lo prevé el articulo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas de conformidad con el numeral 80. del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil. 3..- En firme esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIEBE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUEBE Y CUMPLABE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según Acta No. 3 del 27 de enero da 1994.

los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

COPIEBE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUEBE Y CUMPLABE.

La presente providencia fue considerada y aprobada según Acta No. 3 del 27 de enero da 1994. Los Magistrado.,

JULIO E. CORREA RESTREPO MANUEL BERNAL ARKVAWExpediente No. 7.497.- 10

JORGE E. NAIJEZ PUENTES MARIA filES ORTIZ BARROSA

ALVAI) E. VERA JADIES NELSON ZULOAGA RAMIREZ