TA CUN - 7719-(16-04-1998)

INTERMEDIARIOS CAMBIARlOS -Obligaciones /POSICION PROPIA /f EN (E)/.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA

-SECCION PRIMERA-

-SUBSECCION "A"-

Santa Fe de Bogotá, D.C., Abril dieciséis (16) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

F.N.R. No. 017.

Expediente No. 7719

Magistrada Ponente: Dra. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Demandante: FINANCIERA ENERGETICA NACIONAL S.A.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Procede la Sala a prferir fallo dentro de la actuación iniciada por demanda formulada por la FINANCIERA ENERGETICA NACIONAL S.A. FEN, en donde se solicita la nulidad de las Resoluciones Números 2666 del 10 de Noviembre de 1.995 y la 1016 del 31 de Mayo de 1.996 proferidas por la Superintendencia Bancaria "Por medio del cual se impone una sanción pecuniaria". A título de restablecimiento del derecho se solicita absolver a la FEN de pagar suma alguna de dinero por las resoluciones impugnadas. Así mismo, se ordene a la entidad demandada a efectuar las desanotaciones pertinentes en los libros, registros y archivos donde obre la sanción impuesta. Basa las pretensiones de la demanda en los siguientes hechos:

1. Que el Congreso de la República por medio de la Ley 11 de 1.982 autorizó a las empresas descentralizadas del sector eléctrico la creación de una sociedad por acciones denominada Financiera Eléctrica Nacional, cuyo objeto fuera la financiación de proyectos o programas de inversión de dicho sector.

autorizó a las empresas descentralizadas del sector eléctrico la creación de una sociedad por acciones denominada Financiera Eléctrica Nacional, cuyo objeto fuera la financiación de proyectos o programas de inversión de dicho sector.

2. Que más adelante y una vez constituida la sociedad, se expidió la Ley 25 de 1.990 que introdujo unas modificaciones a la Ley de creación, en cuanto al cambio de denominación, composición accionaria, objeto y funciones de la Financiera Eléctrica Nacional S.A., entre otros.2

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3. Que mediante el Decreto No. 1806 del 6 de Agosto de 1.990 se reglamentó la Ley 25 de 1.990, para lo cual se tuvo en cuenta las particulares funciones que el Legislador le había asignado a la FEN, en especial las relacionadas con su papel en la intermediación de recursos externos, los que son fundamentales para el desarrollo del sector eléctrico colombiano y para el servicio oportuno de la deuda externa.

4. Que más tarde se dictó el Decreto Ley No. 1730 de 1.991 "Por el cual se expide el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero", en donde se le fijó a la FEN como objeto la financiación de proyectos o programas de inversión del sector energético (generación y transmisión de energía eléctrica; exploración y explotación del carbón, de los minerales reactivos y de otros minerales generadores de energía; exploración, explotación, refinanciación y distribución de hidrocarburos y sus derivados), así como la realización de operaciones financieras para reprogramar o subrogarse en los empréstitos contraídos por las entidades del mismo sector, o financiarles los pagos correspondientes al servicio

derivados), así como la realización de operaciones financieras para reprogramar o subrogarse en los empréstitos contraídos por las entidades del mismo sector, o financiarles los pagos correspondientes al servicio de la deuda externa o de las obligaciones internas derivadas de la misma, para racionalizar el funcionamiento del sector energético de acuerdo a la política del Gobierno Nacional.

5. Que el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por el Artículo 19 de la Ley 45 de 1.990, expidió el Decreto Ley 1731 de 1.991 "Por el cual se adoptan medidas en relación con la Financiera Energética Nacional S.A. FEN", disponiéndose entre otras, que el Artículo 2.4.5.1.2 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero cambiaría el objeto de dicho ente. Esta disposición fue reproducida en el Artículo 258 del Decreto No. 663 de 1.993 que actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

6. Que teniendo en cuenta la FEN el marco legal de las normas aludidas anteriormente, realizó operaciones propias de las corporaciones financieras; que la Junta Monetaria expidió la Resolución No. 57 de 1.991 que determinó en forma expresa que el cálculo de la Posición Propia de la FEN (diferencia entre activos y pasivos en moneda extranjera) no eran computables.

7. Que al asumir la FEN sus funciones como autoridad cambiaría, la Junta Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa No. 21 del 2 de Septiembre de 1.993 que dispuso cesar la aplicabilidad de algunas disposiciones del acto administrativo anteriormente citado.3

Exp. No. 7719

Directiva del Banco de la República expidió la Resolución Externa No. 21 del 2 de Septiembre de 1.993 que dispuso cesar la aplicabilidad de algunas disposiciones del acto administrativo anteriormente citado.3 Exp. No. 7719

8. Que la Superintendencia Bancaria solicitó a la FEN explicaciones por defectos en la posición propia correspondiente a las semanas del 9 al 13 y del 23 al 27 de Mayo de 1.994, a lø cual dio respuesta en comunicaciones 00224 y 00252 del 9 y 24 de Junio de 1.994 y en la 318 del 15 de Septiembre de 1.994.

9. Que entre las explicaciones se anotaron: que no existía norma legal expresa que obligara la FEN a incluir dentro del cómputo del cálculo de la posición propia las operaciones vinculadas con préstamos externos contraídos por la Nación o garantizados por ésta. Además se argumentó que con fundamento en la Resolución No. 57 de 1.991 que autoriza a excluir aquellas operaciones realizadas sin propósito de intermediación, lo había hecho con unos recursos captados en el exterior utilizados para cancelar deuda propia contraída con organismos del exterior.

10. Que al no encontrar la Superintendencia Bancaria procedente las explicaciones presentadas por la FEN decidió sancionarla mediante Resolución No. 2666 del 10 de Noviembre de 1.995 por presentar defectos en la posición propia de los meses de Mayo, Junio, Julio y Agosto de 1.994, interponiéndose recurso de reposición por conducto de su representante legal, el cual fue resuelto en forma desfavorable a los intereses del recurrente por Resolución No. 1016 del 31 de Mayo de

1.996.

Agosto de 1.994, interponiéndose recurso de reposición por conducto de su representante legal, el cual fue resuelto en forma desfavorable a los intereses del recurrente por Resolución No. 1016 del 31 de Mayo de 1.996. Como normas violadas se anotaron: el Artículo 335 de la Constitución Política y los Artículos 258 y 261 del Decreto No. 663 de 1.993. El concepto de violación es el siguiente:

ARTICULO 335 DE LA CONSTITUCION POLITICA.

Trata de que la materia de la ley es la regulación de actividades dirigidas o intervenidas por el Estado, en orden a conseguir el desarrollo de una determinada política en que está comprometida la realización de objetivos de orden económico o social de que es responsable, tal como es la intervención del estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, la cual en el caso presente es cumplida por varios agentes pero con distinta finalidad.4 Exp. No. 7719

ARTICULO 258 DEL DECRETO NO. 663 DE 1.993.

El otorgarle a la FEN un régimen legal propio al tenor de la norma aludida anteriormente, es autorizarla para operar su objeto sin sujetarse al régimen común de las demás corporaciones financieras, o entidades sometidas a la intervención del Estado en los términos de los Artículos 335, 150, Numeral 19 Literad d), a menos que expresamente la ley o las autoridades competentes le haya hecho aplicable dicho régimen. En el caso que nos ocupa, a la FEN le fue negado el régimen propio y por el contrario, fue sancionada por cumplir sus actividades bajo los

19 Literad d), a menos que expresamente la ley o las autoridades competentes le haya hecho aplicable dicho régimen. En el caso que nos ocupa, a la FEN le fue negado el régimen propio y por el contrario, fue sancionada por cumplir sus actividades bajo los parámetros señalados allí, por lo que según su dicho, se incurre en infracción de la ley y se perturba la gestión de la entidad, ya que se debe evaluar en el contexto del régimen legal propio. Es decir, que la sancionaron como si fuera una corporación financiera más cuando realmente es un organismo financiero y crediticio del sector energético.

ARTICULO 261 DEL DECRETO NO. 663 DE 1.993.

Al interpretar la Superintendencia Bancaria el Parágrafo del Numeral 1° del Artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, consideró que el mismo debía entenderse limitado a aquellas operaciones que desarrolla, propias de las corporaciones financieras. Es decir, que enmarcó a la FEN en el régimen común aplicable a los demás intermediarios del mercado cambiario, desconociendo las particularidades que la ley le otorgó al establecer para ella un tratamiento diferencial, especial, excepcional, vertido en un régimen legal propio, el cual le permite realizar dos tipos de operaciones como son las previstas a las corporaciones financieras y las establecidas en el Numeral 10 del Artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia, según su dicho, la FEN no estaba ni está obligado a computar en su posición propia las operaciones activas y pasivas garantizadas por la Nación, que es la presunta infracción que se está sancionando en las resoluciones demandadas.5 Exp. No. 7719

ACTUACION PROCESAL

computar en su posición propia las operaciones activas y pasivas garantizadas por la Nación, que es la presunta infracción que se está sancionando en las resoluciones demandadas.5 Exp. No. 7719 ACTUACION PROCESAL Admitida la demanda, ésta fue contestada en tiempo. Siguiendo el curso del proceso fueron decretadas las pruebas pertinentes y conducentes peticionadas por las partes. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes hicieron uso de tal derecho, insistiendo cada uno en los planteamientos esbozados desde su inicio. La señora Procuradora Décima Judicial ante lo Contencioso Administrativo en su concepto de fondo solicita sean denegadas las pretensiones de la demanda, por cuanto la aplicación del Numeral 10 del Artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sólo puede predicarse en el campo de la actividad financiera y no el de la cambiaria a la cual corresponde precisamente la regulación dado tanto por la Resolución No. 57 de 1.991 como por la de la Resolución No. 21 de 1.993. Por ello no puede concluirse que la norma citada como infringida resulte aplicable en operaciones cambiarias, pues ello llevaría al desconocimiento de normas de especial prelación y a darle un alcance normativo que no tiene. No observándose causal de nulidad que pueda afectar en todo o en parte lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Números 2666 del 10 de Noviembre de 1.995 y la 1016 del 31 de Mayo de 1.996 proferidas por la Superintendencia Bancaria "Por medio de la cual se impone una multa pecuniaria".

Números 2666 del 10 de Noviembre de 1.995 y la 1016 del 31 de Mayo de 1.996 proferidas por la Superintendencia Bancaria "Por medio de la cual se impone una multa pecuniaria". Al respecto la Sala encuentra que el Decreto No. 1731 de 1.991 "Por el cual se adoptan medidas en relación con la Financiera Energética Nacional S.A. FEN", dispuso que tendría un régimen propio y que para cumplir la finalidad de ser el organismo financiero y crediticio del sector energético,6 Exp. No. 7719 podía desarrollar las operaciones previstas para las Corporaciones financieras y adicionalmente las establecidas en el Artículo 2. 4. 5. 4.1. de dicho estatuto, reproducido en el Artículo 258 del Decreto No. 663 de 1.993 que actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Mientras que la actora con base en las normas citadas sostiene que las obligaciones sobre el cálculo de la posición propia solo le eran aplicables en la medida en que así se dispusiera expresamente, la Superintendencia consideró que la FEN se encuentra sometida a las normas de posición propia que rigen por vía general para los intermediarios del mercado cambiario y así sancionó por defectos en el cálculo de dicha posición respecto del mínimo requerido en algunas semanas de Mayo, Junio, Julio y Agosto de 1.994. De manera que corresponde a la Sala decidir si en relación con los defectos en el cálculo de la posición propia de que se ha hablado, tenía o no la \\ ¡Superintendencia Bancaria competencia para sancionar a la actora. 'NJPreviamente debe acotarse que la FEN puede realizar dos tipos de operaciones:

en el cálculo de la posición propia de que se ha hablado, tenía o no la \\ ¡Superintendencia Bancaria competencia para sancionar a la actora. 'NJPreviamente debe acotarse que la FEN puede realizar dos tipos de operaciones: a) Las referidas en el Artículo 12 y s.s. del Decreto 663 de 1.993.

OPERACIONES AUTORIZADAS CON LAS EMPRESAS.

Las corporaciones financieras, en relación con las empresas a que se refiere el artículo 11 del presente Estatuto, sólo podrán realizarse las siguientes operaciones, entre otras: Suscribir y adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, bien sea de emisión primaria o de mercado secundario; colocar mediante comisión acciones, bonos y otras obligaciones de nueva emisión o de mercado secundario, emitidos por dichas empresas, pudiendo o no garantizar la colocación del total o de una parte de tales documentos; efectuar las operaciones de cambio exterior autorizadas por la ley y en particular abrir cartas de crédito y conceder crédito en moneda extranjera con el objeto exclusivo de financiar operaciones de comercio exterior de las empresas, para lo cual podrán obtener crédito de entidades financieras del exterior; servir de intermediario de recursos en moneda legal o extranjera, contratados o administrados por el Banco de la República o cualquier otra entidad crediticia oficial existente; negociar títulos representativos del capital o los activos de sociedades que afronten quebrantos de solvencia o liquidez, en cuyo caso la corporación financiera correspondiente podrá obtener financiación para adquirirlas. Igualmente7 Exp. No. 7719 podrán promover la reorganización, fusión, transformación y expansión de la sociedad correspondiente, mediante aportes de capital, financiación o

correspondiente podrá obtener financiación para adquirirlas. Igualmente7 Exp. No. 7719 podrán promover la reorganización, fusión, transformación y expansión de la sociedad correspondiente, mediante aportes de capital, financiación o garantía de sus operaciones, todo con el fin de proceder a su venta; descontar, aceptar y negociar toda clase de títulos emitidos a favor de las empresas con plazo mayor de un (1) año, siempre y cuando correspondan a financiación por parte del vendedor a más de un (1) año en el momento en que se efectúe la operación y se refieran a bienes distintos de automotores de servicio particular; otorgar préstamos a personas naturales colombianas o extranjeras domiciliadas en el país y a personas jurídicas nacionales para financiar la adquisición de nuevas emisiones de acciones; otorgar y recibir avales y garantías en moneda legal o extranjera de acuerdo con las disposiciones de la Junta Directiva del Banco de la República y del Gobierno Nacional, cada uno dentro de su competencia; y recibir depósitos de ahorro, siempre y cuando su capital pagado y reserva legal sea igual o superior al capital mínimo exigido para los establecimientos bancarios existentes a la entrada en vigencia de la Ley 45 de 1990. "Artículo 13. OTRAS OPERACIONES AUTORIZADAS Las corporaciones financieras también podrán efectuar las siguientes operaciones: a. Captar ahorro mediante la emisión de certificados de depósito a término, los cuales se regirán por lo señalado en el artículo 1394 del Código de Comercio. Estos certificados tendrán un plazo no inferior a tres (3) meses, serán irredimibles antes de su vencimiento y si no se han hecho

los cuales se regirán por lo señalado en el artículo 1394 del Código de Comercio. Estos certificados tendrán un plazo no inferior a tres (3) meses, serán irredimibles antes de su vencimiento y si no se han hecho efectivo en esa fecha se entenderán prorrogados por un término igual al inicialmente pactado; b. emitir bonos de garantía general en moneda nacional; c. obtener crédito del Banco de la República en los términos y condiciones que señale la Junta Directiva del Banco de la República; d. aprobar préstamos a personas naturales o jurídicas para financiar la adquisición de acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones de sociedades anónimas nacionales. Respecto de acciones de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, tal clase de préstamos sólo podrán otorgarse para la suscripción de incrementos de capital o en procesos de privatización de entidades públicas; y e. Las corporaciones financieras también podrán conceder crédito a las compañías de financiamiento comercial especializadas en leasing para la adquisición de bienes que se colocarán en arrendamiento financiero. b) Las señaladas en el Numeral 10 del Artículo 261 del Decreto 663 de 1.993.

OPERACIONES.8

Exp. No. 7719 "1. Operaciones autorizadas. Para beneficio del sector energético, adicionalmente a las operaciones e inversiones autorizadas para las Corporaciones Financieras, La Financiera Energética Nacional S.A., FEN, podrá efectuar las siguientes operaciones: "a. Captar ahorro interno, tanto del sector público como del sector privado, mediante la emisión de títulos valores y la suscripción de otros documentos, así como celebrar contratos de crédito interno.

podrá efectuar las siguientes operaciones: "a. Captar ahorro interno, tanto del sector público como del sector privado, mediante la emisión de títulos valores y la suscripción de otros documentos, así como celebrar contratos de crédito interno. "b. Subrogarse en las obligaciones derivadas de los títulos de deuda que hayan emitido personas de derecho público o privado que operen dentro del sector energético, y acordar con ellas nuevas operaciones de crédito. " ,, De otro lado la Resolución No. 21 de 1.993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República solamente autoriza a la FEN para realizar operaciones de cambio distinto y adicionales a las previstas para las Corporaciones Financieras. Para la actora en el ejercicio de la actividad acabada de reseñar, no le caben las restricciones u obligaciones predicables de manera general a las Corporaciones Financieras entre las que se encuentran las derivadas de las operaciones de cambio que la Junta Directiva del Banco de la República le habilitó acorde a lo señalado en el Artículo 258 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Pero además para la actora la obligación de computar en la posición propia las operaciones activas y pasivas garantizadas por la Nación, ya no le era exigible en virtud de la derogatoria del Parágrafo del Artículo 1.2.1.02 de la Resolución No. 57 de 1.991 de la Junta Monetaria, pues no es cierto que por efecto de dicha derogatoria las operaciones de cambio que realizara la FEN en adelante estarían sometidas al régimen general de los intermediarios del mercado financiero. Ciertamente, encuentra la Sala, que la Resolución No. 57 de 1.991

por efecto de dicha derogatoria las operaciones de cambio que realizara la FEN en adelante estarían sometidas al régimen general de los intermediarios del mercado financiero. Ciertamente, encuentra la Sala, que la Resolución No. 57 de 1.991 consideró a la FEN como un intermediario cambiario autorizándole para que excluyera del cómputo para definir la posición propia, los empréstitos externos garantizados por la Nación. Pero dicha Resolución fue derogada por la Resolución Externa No. 21 de 1.993 eliminando la excepción señalada.9 Exp. No. 7719 La FEN considera que aún siendo cierto lo anterior, como quiera que se encontraba dentro del régimen especial consagrado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que establece que las obligaciones y restricciones a cargo de las Corporaciones Financieras le son aplicables a la FEN solo cuando ellas sean expresamente señaladas y que como no existe norma legal que en forma expresa obligara a la actora incluir dentro de la posición propia las operaciones vinculadas con préstamos externos de la Nación o garantizados por ella y como además conoció el pronunciamiento que hizo la Junta Directiva del Banco de la República con fecha 4 de Octubre de 1.994, por ello adquirió divisas ajustando para el 30 de Septiembre de 1.994 su posición propia. Pero ocurre que en el Numeral 10 Literal C del Artículo 261 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la FEN solo podía efectuar las operaciones de cambio que autoricen las normas correspondientes, la cuales se encuentran en las regulaciones de la Junta Monetaria, hoy Junta Directiva del Banco de la República, y en ellas se ha descrito a la FEN

operaciones de cambio que autoricen las normas correspondientes, la cuales se encuentran en las regulaciones de la Junta Monetaria, hoy Junta Directiva del Banco de la República, y en ellas se ha descrito a la FEN como intermediario cambiable adicional y en tal sentido autorizándola para realizar las operaciones contempladas para los demás intermediarios. çÇ Ciertamente en lo relativo al cálculo de la posición propia, no se computaban para el efecto las operaciones vinculadas con préstamos externos, tal como lo señaló el Parágrafo del Artículo 1.2.1.02 de la Resolución No. 57 de 1.991; pero como la Resolución No. 21 de 1.993 de la Junta Directiva del Banco de la República estableció el Régimen de Cambios Internacionales, enumerando quienes estaban autorizados para ser intermediario cambiario y allí se citó a la FEN; mantuvo el régimen de la posición propia adoptado, pero el Artículo que contemplaba excepción para la FEN tal cual ya se anotó con anterioridad, no aparece en el texto de la Resolución No. 21 de 1.993 que se encargó de señalar cuáles normas de posición propia continuaban vigentes. La FEN como intermediario cambiario está entonces sujeta a todas las normas que obligan a dichos intermediarios y una de tales obligaciones es la de mantener la posición propia en los términos de la Resolución No. 57 de 1.991. De manera que la exclusión de US $ 46.4 millones captados en el exterior y utilizados para la cancelación de una deuda propia contraída con acreedores en el exterior, no podía ser aceptada como tampoco la relativa a US$75 millones captados en el exterior a través de papeles comerciales a10 Exp. No. 7719

y utilizados para la cancelación de una deuda propia contraída con acreedores en el exterior, no podía ser aceptada como tampoco la relativa a US$75 millones captados en el exterior a través de papeles comerciales a10 Exp. No. 7719 corto plazo, pues no resulta cierto que con respecto a taleva1ores no haya habido intermediación de recursos captados en el exterior. ,t Tiene en cuenta la Sala que con anterioridad a la expedición de los actos acusados, la actora inquirió el concepto de la Superintendencia Bancaria sobre el punto y el organismo de control expuso que los recursos captados en el exterior y utilizados para la atención de la deuda propia en moneda extranjera, no eran susceptibles de exclusión del cómputo de la posición propia, concepto que finalmente no fue acatado dando origen a la expedición de los actos demandados. La Superintendencia Bancaria motivó además los actos acusados en el hecho de que con las operaciones descritas, la FEN sustituyó un pasivo por otro, pues con los recursos obtenidos en el exterior canceló parte de la deuda adquirida con entidades financieras del exterior y de otra parte que la entidad no requería de normas especiales sino que debía avenirse al cumplimiento de normas propias de los intermediarios cambiarios. A juicio de la Sala tales motivaciones no fueron desvirtuadas y lo cierto es que aparecen infringidas la Resolución No. 21 de 1.993 y la Circular No. 24 de la Superintendencia Bancaria y por ello tampoco se desvirtuó en el proceso que los defectos de posición propia en los períodos señalados, no lo fueron tales, trayendo como consecuencia la denegatoria de las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

proceso que los defectos de posición propia en los períodos señalados, no lo fueron tales, trayendo como consecuencia la denegatoria de las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Deniéganse las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.Exp. No. 7719

11 (Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. 014 ).

MARTA ALVAREZ DE CASTILLO

Magistrada

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrada

OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Magistrada