TA CUN - 7723-(31-07-1998)-1

FRECUENCIAS RADIOELECTRICAS -Modificación de condiciones ¡ESPECTRO

ELECTROMAGNETICO ¡ESPECTRO RADIOELECTRICO ¡EMISIONES RADIOELECTRICAS(E)

ea TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINA MAR - SECCION PRIMERA -

• SUBSECCION BSanta Fe de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Magistrado Ponente: DR. DA RIO QUIÑONES PINILLA Expediente : No. 7723

Demandante: SOCIEDAD ASTORGA S.A.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 7723 promovido por la Sociedad ASTORGA S.A., por intermedio de apoderado, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 de] C.C.A.

1. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA 1.-Las pretensiones.- La demandante formula las siguientes pretensiones: la. Que se declare la nulidad de la Resolución número 3004 del 17 de noviembre de 1995, proferida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, mediante la cual se impuso a la Sociedad demandante una multa por la suma de $16.302.000.2 Expediente No. 7723

2. Que, igualmente, se declare la nulidad de la Resolución número 01389 del 26 de marzo de 1996, proferida por el mismo funcionario, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad Astorga S.A. en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución número

26 de marzo de 1996, proferida por el mismo funcionario, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad Astorga S.A. en el sentido de confirmar en todas sus partes la Resolución número 03004 del 17 de noviembre de 1995. 3a Que se condene a la Nación - Ministerio de Comunicaciones, a reintegrar el monto del valor consignado por la Sociedad demandante. 4a• Que se profiera sentencia y se cumpla en los términos contenidos en el artículo 170 y siguientes del C.C.A. 2.- Los hechos. Como fundamentos de hecho se exponen, en resumen, los siguientes:

10. El 4 de agosto de 1987 la Sociedad Astorga S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones la concesión de frecuencias en HF y VHF para unas redes de radioteléfonos con bases, una en la ciudad de Cali y otra en la sede de la Empresa en el municipio de Tumaco, con las características que se detallan y con un horario de 24 horas. La Sociedad sustentó esa solicitud aduciendo que en la etapa inicial de su actividad empresarial de producción de tipos de aceite provenientes del cultivo y procesamiento de la palma africana, era indispensable un enlace de comunicación HF entre las sedes del cultivo y la de Cali.

21. La División de Radio del Ministerio de Comunicaciones, mediante oficio número 7592 del 27 de noviembre de 1987, comunicó que "... dada la congestión del espectro de frecuencias radioeléctricas presentada en todo el país, en esa sub-banda solamente hay disponibilidad de asignar la frecuencia requerida

número 7592 del 27 de noviembre de 1987, comunicó que "... dada la congestión del espectro de frecuencias radioeléctricas presentada en todo el país, en esa sub-banda solamente hay disponibilidad de asignar la frecuencia requerida en el siguiente horario: 06:00-08:00; 12:00-14:00, 15:00-17:00; 20:00-6:00". Aunque ese ofrecimiento no llenaba las expectativas de la Empresa,3 Expediente No. 7723 mediante comunicación del 30 de noviembre de ese año y por intermedio de su apoderada, dio respuesta favorable a la Sección de Frecuencias del Ministerio, firmando contrato de correspondencia privada de radiocomunicaciones el 18 de mayo de 1988.

30. El 12 de abril de 1990 se presentó ante el Ministerio solicitud de prórroga de dicho contrato, aclarando que las necesidades de la Empresa se ajustan al horario de 8 a 10 de la mañana, pues coincide con la jornada de labores en las sedes de la Empresa tanto en Cali como en Tumaco.

Posteriormente, en comunicaciones del 26 de abril y 4 de mayo de 1990, insistió en la aprobación del cambio de horario. El Ministerio no atendió en ese entonces las necesidades reates del solicitante.

40. Mediante Resolución 0215 del 18 de enero de 1991, el Viceministro de Comunicaciones otorgó a la demandante, hasta el 18 de mayo de 1992, permiso para el uso de las frecuencias radioeléctricas asignadas en el cuadro de registro técnico de frecuencias No. 040877 de ese Ministerio. La Sociedad canceló los derechos liquidados por el periodo bianual 91-92, y obtuvo las patentes de funcionamiento para los diversos equipos. Pero

cuadro de registro técnico de frecuencias No. 040877 de ese Ministerio. La Sociedad canceló los derechos liquidados por el periodo bianual 91-92, y obtuvo las patentes de funcionamiento para los diversos equipos. Pero insistió en la deficiencia de los horarios. Por Resolución número 0639 del 25 de febrero de 1993 se renovó la licencia para el uso de las citadas frecuencias por el periodo del 19 de mayo de 1992 y el 18 de mayo de 1994. 5°. La apoderada de la demandante mediante comunicación del 16 de marzo de 1993, dirigida al Director General de Telecomunicaciones, manifestó su extrañeza por el hecho de haberse incluido en el cuadro de registro de frecuencias un reporte de infracción desde el año de 1991, "... cuando desde hace varios meses solicité que se estudiara la posibilidad el cambio de horario de mi poderdante por cuanto está en horas que no corresponden a hábiles de trabajo en ninguno de los sitios de la comunicación .. .". Y en comunicación del 4 de junio de ese año insistió en la necesidad del cambio de horario. En noviembre 8 de 1993, se autorizó4 Expediente No. 7723 un cambio de horario, aunque diferente al que se había solicitado -de 7 a 10 A.M. y de 3 a 5 P.M.-. El horario autorizado por el Ministerio quedó de 9 a 11 A.M., de 12 a2 PM:, de 3 a 5 PM, y de 8 PM a 6AM, que si bien mejoró las condiciones de comunicación de la Sociedad, no se ajustaba a sus reales necesidades laborales.

611. El 10. de marzo de 1994 la apoderada de la demandante nuevamente inició

mejoró las condiciones de comunicación de la Sociedad, no se ajustaba a sus reales necesidades laborales.

611. El 10. de marzo de 1994 la apoderada de la demandante nuevamente inició trámites para la renovación de la frecuencia y en vista de que transcurren varios meses sin que se expida Resolución de prórroga, insiste mediante oficios del 21 de octubre y 25 de noviembre de 1994 y 23 de enero de 1995, pues corría el riesgo de ser sancionada por operar sin la respectiva licencia. Y, efectivamente, mediante oficio 00319 del 8 de febrero de 1995, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones puso en conocimiento del Representante Legal de la Sociedad Astorga del reporte hecho por la Estación Monitora Llanogrande en el año de 1993, esto es dos año atrás, según el cual la Sociedad está utilizando un horario no autorizado por el Ministerio, configurando la prestación de un servicio clandestino. Igualmente le informó la apertura de la correspondiente investigación administrativa, concediéndole el término de diez días para presentar descargos.

70. Los cargos fueron contestados en tiempo por la apoderada de la demandante. No obstante, mediante Resolución 03004 de¡ 17 de noviembre de 1995 le impuso una multa por valor de $16.302.000, equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales de 1993. Contra esa Resolución se interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución número 01389 del 26 de marzo de 1996, en el sentido de confirmarla en todas su partes. 3.- Normas violadas y concepto de violación.-

Resolución se interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución número 01389 del 26 de marzo de 1996, en el sentido de confirmarla en todas su partes. 3.- Normas violadas y concepto de violación.- En el capítulo pertinente, la Sociedad demandante transcribe el contenido de los artículos 20., 40V, 60., 13, 23, 25, 29, 75, 83 y 84 de la Constitución Nacional;5 Expediente No. 7723 10. a 60., 18 a 20, 49, 52, 53 y 55 del Decreto 1900 de 1990; 20., 30 , 70•, 31 a 38, 69 y 85 del Decreto 01 de 1984. Así mismo se refiere al espectro electromagnético, a los principios orientadores del servicio público de las telecomunicaciones y a los contratos de concesión de esos servicios. Plantea, además, dos cargos contra las Resoluciones demandadas, así: Primer cargo.- Violación directa de la Constitución y la Ley.- El Ministerio de Comunicaciones al negarla a la Sociedad Astorga S.A. el uso de la frecuencia en los horarios y condiciones que le eran favorables a sus condiciones empresariales y laborales, le ha causado agravios injustificados, agudizados con la imposición de una injusta sanción pecuniaria, y ha vulnerado los principios y cometidos del servicio público. Las Resoluciones impugnadas son el resultado de una actuación contraria a la gestión del Estado, pues es injusto que el Ministerio de Comunicaciones imponga a la Sociedad demandante una multa tan onerosa, cuando pudo haber autorizado el cambio de horario para ajustarlo a las necesidades reales de aquella. No

Estado, pues es injusto que el Ministerio de Comunicaciones imponga a la Sociedad demandante una multa tan onerosa, cuando pudo haber autorizado el cambio de horario para ajustarlo a las necesidades reales de aquella. No haberlo hecho oportunamente, sino solo dos años después, es un acto imputable a la administración, pues va en contra de los principios generales del buen servicio público. Segundo cargo.- Falsa motivación y violación del debido proceso administrativo.- Se dministrativo.- Se configuró errónea y falsa motivación del acto impugnado, pues el Ministerio utiliza su propia actitud omisiva, contraria al buen servicio público, para imponer una cuantiosa multa a la Sociedad demandante, soslayando que dejó transcurrir tres años para autorizarle un horario mas ajustado a sus reales necesidades laborales y funcionales. Además, se impuso a la demandante la difícil y casi imposible obligación procesal de defenderse de hechos consignados en informes rendidos con mas dos años de antigüedad. Es imposible acreditar que aquella hubiese usado alguna vez horario de 24 horas con la frecuencia radioeléctrica 7805-5, dado que no fue detectada por ninguna6 Expediente No. 7723 labor de monitoreo. Si la Sociedad Astorga hubiera utilizado el horario en forma arbitraria, con certeza se hubieran recibido quejas de los afectados por esa situación, por cuanto como argumento para no conceder el horario de 24 horas solicitado desde el principio, se adujo la congestión de la sub-banda a nivel nacional.

B. CONTESTA ClON DE LA DEMANDA La Nación, en su calidad de demandada, intervino en el proceso por intermedio

solicitado desde el principio, se adujo la congestión de la sub-banda a nivel nacional.

B. CONTESTA ClON DE LA DEMANDA La Nación, en su calidad de demandada, intervino en el proceso por intermedio de apoderada designada por la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones. Dicha apoderada contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma. Con el fin de desvirtuar los cargos propuestos contra las Resoluciones impugnadas, expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: Primer cargo.- El Decreto 1919 de 1990 tiene por objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los operadores y usuarios. La sanción a que se hizo acreedora la Sociedad demandante obedeció a la infracción repetitiva del uso de horarios que no le habían sido asignados. La circunstancia de que no se hubiesen otorgado los horarios que presuntamente eran los mas acordes a las necesidades de la demandante no era causa justificada para que ésta tomara las normas a su amaño y dispusiera del espectro cuando a bien le pareciera.

Cabe señalar que la demandante continuó incurriendo en la misma infracción a pesar de que se le amplió el horario y no obstante los requerimientos que se le hicieron. Ahora, es de entenderse que si no se conceden las ampliaciones o cambios de horario, es porque no se dan las condiciones para ese efecto. En el caso de estudio se concedió la ampliación solicitada cuando se dieron las condiciones. Segundo cargo.- El Ministerio de Comunicaciones actuó conforme a las

cambios de horario, es porque no se dan las condiciones para ese efecto. En el caso de estudio se concedió la ampliación solicitada cuando se dieron las condiciones. Segundo cargo.- El Ministerio de Comunicaciones actuó conforme a las facultades legales que le confieren la Ley 74 de 1966, los Decretos 1900 de7 Expediente No. 7723 1990, 930 de 1992 y la Resolución 1173 de 1994. La decisión de sancionar a la Sociedad demandante se adoptó con fundamento en bases firmes y sólidas, como son los informes de monitoreo tomados de los barridos del espectro electromagnético y los descargos presentados por su apoderada que confirman los hechos materia de investigación.

C. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- De la parte demandante.- El apoderado de la Sociedad demandante en su alegato de conclusión reitera los cargos de violación del derecho al debido proceso y falsa motivación propuestos en la demanda en apoyo de la solicitud de nulidad de las Resoluciones impugnadas. Agrega que es imposible aceptar que el Ministerio de Comunicaciones, después de tres años, sorprenda al usuario con una multa por el uso de una frecuencia ya legalmente asignada, aduciendo que se utiliza en horario HX, hecho que es totalmente falso y que se basa en el desconocimiento que el Jefe de la Monitora tiene de las novedades que se producen en ese Ministerio. 2.- De la parte demandada.- No se presentó alegato de conclusión

II. CONSIDERACIONES En este proceso se pretende la declaración de nulidad de las Resoluciones números 03004 de 1995 y 01389 de 1996 del Ministerio de Comunicaciones,

No se presentó alegato de conclusión

II. CONSIDERACIONES En este proceso se pretende la declaración de nulidad de las Resoluciones números 03004 de 1995 y 01389 de 1996 del Ministerio de Comunicaciones, mediante las cuales esa entidad le impuso a la Sociedad Astorga S.A. -la demandanteuna sanción de multa equivalente a 250 salarios mínimos mensuales.8 Expediente No. 7723

Para imponer la sanción el Ministerio de Comunicaciones adujo que la Sociedad demandante había incurrido en la infracción consistente en la utilización de horario HX que no le había sido autorizado, presentándose, entonces, la violación e los artículos 20 del Decreto 1900 de 1990 y 10 del Decreto 930 de 1992. El Decreto 1900 de 1990 contiene normas que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines. Como lo indica su artículo 1°., tiene por objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones y de las potestades del Estado en relación con su planeación, regulación y control, así como el régimen de derechos y deberes de los operadores y de los usuarios. Ocurre que, como lo señala el artículo 40 de ese Decreto, las telecomunicaciones constituyen un servicio público a cargo del Estado, que se presta por conducto de las entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el mismo. La Constitución Nacional en su artículo 75 preceptúa que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado y para cuyo acceso de uso, de conformidad con la ley, se garantiza la igualdad de oportunidades.

electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado y para cuyo acceso de uso, de conformidad con la ley, se garantiza la igualdad de oportunidades. 1FEn armonía con la preceptiva constitucional, el articulo 19 del citado Decreto 1900 señala cuales son las facultades de gestión, administración y control del espectro electromagnético, así: las actividades de planeación y coordinación, la fijación del cuadro de frecuencias, la asignación y verificación de frecuencias, el otorgamiento de permisos para su utilización, la protección y defensa del espectro radioeléctrico, la comprobación técnica de emisiones radioeléctricas, el establecimiento de condiciones técnicas de equipos terminales y redes que utilicen en cualquier forma el espectro radioeléctrico, la detección de irregularidades y perturbaciones y la adopción de medidas tendientes a establecer el correcto y racional uso del espectro radioeléctrico, y a restablecerlo en caso de perturbación o irregularidades.9 Expediente No. 7723 El artículo 20 del Decreto 1900 de 1990 preceptúa que "El uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y dará lugar al pago de los derechos que correspondan. Cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso.". Y el articulo 10 del Decreto 930 de 1992, en su parágrafo, establece que toda modificación, ampliación o cambio de las características esenciales de la licencia concedida para la utilización del espectro radioeléctrico requiere autorización previa del Ministerio de

1992, en su parágrafo, establece que toda modificación, ampliación o cambio de las características esenciales de la licencia concedida para la utilización del espectro radioeléctrico requiere autorización previa del Ministerio de Comunicaciones, sujeta a los procedimientos previstos en ese decreto.>) El Ministerio de Comunicaciones otorgó permiso a la Sociedad demandante para el uso de frecuencias radioeléctricas en un horario de 16 horas y, sin embargo, esa entidad detectó que ese usuario venía operando la frecuencia 7.805.5 en horario HX, es decir las 24 horas, por lo cual procedió a formularle cargos, los cuales, una vez rendidos, no fueron aceptados, procediendo, en consecuencia, a imponerle la sanción de que tratan las Resoluciones demandadas. La demandante formula dos cargos. Procede la Sala a su estudio. Primer cargo.- Violación directa de la constitución y de la Ley. La demandante sustenta el cargo con el argumento de que ella había solicitado el enlace de comunicaciones HF y, sin embargo, el Ministerio de Comunicaciones solo accedió a la petición dos años después, es decir que actuó en contra de los principios generales del buen servicio público. Y que no obstante haber accedido al permiso, procedió a imponerle la sanción. Para la Sala este cargo no puede prosperar, pues la circunstancia de que el Ministerio de Comunicaciones con posterioridad a la infracción le hubiere concedido permiso HF, no significa que de esa manera la demandante quedara exonerada de responsabilidad, dado que, en definitiva, aquella si se configuró al utilizar la frecuencia cuando aún no tenía permiscffa demora en que incurra el

concedido permiso HF, no significa que de esa manera la demandante quedara exonerada de responsabilidad, dado que, en definitiva, aquella si se configuró al utilizar la frecuencia cuando aún no tenía permiscffa demora en que incurra el Ministerio de Comunicaciones para otorgar licencia para la utilización del espectro10 Expediente No. 7723 electromagnético destinado a redes privadas de telecomunicaciones o para resolver sobre una ampliación o modificación de las características de la misma no habilita al interesado para usar las redes a que alude en su solicitud, pues, como ya ase anotó, el Estado tiene la potestad en relación con la planeación, regulación y control de las telecomunicaciones. De modo que la utilización de las redes radioeléctricas sin la autorización del Ministerio de Comunicaciones implica la violación de las normas legales que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones. Y para el caso de la persona beneficiaria de una licencia o concesión implica, además, el incumplimiento de los deberes que al otorgársele se le indican, como son los establecidos en el Decreto 1900 de 1990 y 930 de 1992. Segundo cargo.- Falsa motivación y violación del debido proceso.- La Sociedad demandante sustenta el cargo con el argumento de que resultaba físicamente imposible que los funcionarios de Astorga S.A. de Tumaco y Cali pudieran radiotransmitir en horario HX, pues ambas sedes terminan labores a las 5:30 de la tarde e inician a las 7:00 de la mañana. Para la Sala el cargo no puede prosperar, por cuanto para imponer la sanción el Ministerio de Comunicaciones se apoyó en informes de monitoreo que dieron

5:30 de la tarde e inician a las 7:00 de la mañana. Para la Sala el cargo no puede prosperar, por cuanto para imponer la sanción el Ministerio de Comunicaciones se apoyó en informes de monitoreo que dieron cuenta de la utilización de horario HX. Y esos informes, en cuanto no han sido desvirtuados, se presumen veraces. En efecto, el Jefe de la Sección de Administraciones y Compensación Técnica del Espectro Radioeléctrico Llanogrande, mediante comunicación del 15 de junio de 1993, se dirigió al Director General de Telecomunicaciones y Servicios Postales del Ministerio de Comunicaciones para informarle que durante el barrido del espectro radioeléctrico se escuchó al usuario Astorga Ltda. -Código 4438operando la frecuencia 7.800.5 KHZ/BLS con horario HX, no asignado por ese Ministerio. Igualmente informa que el usuario establece comunicaciones con las Estaciones Papaya¡ - Alegría y Astorga - Tumaco y que de esa irregularidad se ha informado con otros oficios, así JEM-5 número 202 del 89-05-02, JEM-5 número 198 del 90-04-19, JEM-5 número 124 del 91-03-08, JEM-5 número 328 del 91-06-25, JALL número 029 del 91-09-22. En ese informe también se consigna que el horario asignado a11 Expediente No. 7723 Astorga para sus comunicaciones es el siguiente: 06:00 a 08:00, 12:00 a 14:00, 15:00 a 17:00 y 20:00 a 06:00 horas (folio 61, cuaderno 2). Además, se debe tener en cuenta que la misma demandante plantea la

15:00 a 17:00 y 20:00 a 06:00 horas (folio 61, cuaderno 2). Además, se debe tener en cuenta que la misma demandante plantea la necesidad de utilizar de dicho horario para desarrollar sus actividades y, por esa razón, finalmente, el Ministerio de Comunicaciones le concedió la ampliación del mismo. En esta forma, como ninguno de los cargos formulados prospera, la Sala negará las pretensiones de la demanda. Como no se demostró la causación de costas, no se condenará a la Sociedad demandante a su pago.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, SUBSECCION B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1°. Deniéganse las pretensiones de la demanda. 2°. Como consecuencia de la anterior declaración, el Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones podrá hacer efectiva la caución constituida por la Sociedad Astorga S.A. el 16 de octubre de 1996, mediante póliza judicial número JU-01-00-407516 de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., CONFIANZA, por la suma de dieciseis millones, trescientos dos mil pesos ($16.302.000.00) moneda corriente.12 Expediente No. 7723 31>. No se condena a la Sociedad ASTORGA S.A. al pago de costas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE.

(Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número 062). ERNESTO REY CANTOR MAGISTRADO Ausente con excusa legal

COPIESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE.

(Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha. Acta número 062). ERNESTO REY CANTOR MAGISTRADO Ausente con excusa legal

HERIBERTO REYES VARGAS

MAGISTRADO

DARlO QUIÑONES PINILLA

MA GIS TRADO