TA CUN - 7762-(12-11-1993)

EP1J8UCA DE COLOME

SECC1ON CUARTA c

PRUEBA PERICIAL Requisitos para practicarla Santaf4 de Bogot.D.C, doci (12) di noviembre di cii novecientos noventa y tres (1993).

MAGISTRADO PONENTE,: PR. MANUEL BERNAL AREVALO

REF.. EXPEDIENTE No 7762

4

DEMANDANTE: SOCIEDAD CONSTRUCTORA DE VIVIENDA SAN

1

CARLOS S.A. EN LIQUIVACION

ACTOS NACIONALES

La SOCIEDAD CONSTRUCTORA DE VIVIENDA SAN CARLOS S.A.

EH LIQUIDACiON, mediante apoderado .Judi'ial, en ejercicio de la acción de nuli4ad y restahleia,ieiito del derecho, solícita se declare la nulidad 'leE to administrativo mediante la cual se le dete'r.in a cargo de la actora los aportes causados a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA' por las vigencias di 1986 y 1997, consistente en Ja Resoluciones Nos. 000530 del 21 de febrero de L9 90, proferida por el Serv.cxo Nacional da Aprerdiza.je «SENA" Regional Bogotá y Cundinaarca, y la 003405 del 20 da »ovieabra de 2.909 proferida por la misma entidad. Como restablecimiento del derecho solícita .e o r deru' al - SERVICIO NACiONAL VE APRENDIZAJE SENA ;oai Bogotá y Cundinaear::a que nuevamente expida los paz y salvos de que trata le Ley 21 de 1.982 que serelacionan con los aportes patronales al SENA por las

Bogotá y Cundinaear: :a que nuevamente expida los paz y salvos de que trata le Ley 21 de 1.982 que serelacionan con los aportes patronales al SENA por las vigencias de 1.98t.. y 1.997 conforme a derecho.

HECHOS La par -te demandante los expone así: "1.- Mediante Ja Resolución No. 000530 de 21 d' Febrero di 1.990 proferida por Ja Jefe del Departasento de Aportes del Servicio Nacional deEXPEDIENTE No. 7762.- Aprendizaje SENA Regional Bogotá y Cundinacarca, cuya nulidad aquí se solicite, la citada entidad resolvió confirmar la Resolucí6n No. 3405 del 20 de Noviembre di 1.989 del SENA, Upor medio de la cual se ordenó a Ja empresa Constructora de Vivienda San Carlos S.A. pagar la, suca de TREINTA Y OCHO Mil. CUATROCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($38.471) H/CTE., por concepto di los aportas causados a favor de la Entidad por las vigencias de 1986 y 19871" 2.- La providencia antes mencionada se notificó al suscrito coco apoderado especial de la demandante el día 2 di Marzo de 1.990, y por lo tanto esta demanda se presenta antes da vencimiento del término que la ley prevé para que opere la caducidad. 3Mediante Resolución No. 3405 de 20 de Noviembre de 1.989, el SENA dispuso que Constructora de Vivienda San Carlos S.A. pagare por la vigencia de 1986 y 1987 la suca de

3Mediante Resolución No. 3405 de 20 de Noviembre de 1.989, el SENA dispuso que Constructora de Vivienda San Carlos S.A. pagare por la vigencia de 1986 y 1987 la suca de $38.471.00 e/cte» por concepto de los aportes de que trata la Ley 21 de 1.982, que se liquidan sobre la base de la nócina de la empresa en un cuantía equivalente al 22 y que se paga» a través de una caja di coapensació» 4.- Para efectos de la expedición de la Resolución anterior, el SENA incluyó coco base para .1 cálculo del apórte por el ao de 1.986, el rubro o concepto "cano de obra" por la suca de $1.641.300.00 M/cte 5.- Dentro del rubro o concepto "cano de obra" mi poderdante contabiliza los pagos causados y efectuados en virtud de la ejecución de contratos celebrados con terceros, personas naturales o jurídicas con las cuales no existe reJai6n alguna de subordinación, involucrando tales contratos componentes coco harracientes y materiales que se adquiere» o gastan e» virtud de la ejecución del contrato. 6.-- Tales contratos son contratos de orden civil, no están regidos entre las partes por la ley laboral, y fuero» celebrados a todo costo.. Quien, ello decir que el contratista asume por su cuenta el costo de los materiales y de las herramientas que la ejecución del cisco involucre, así coco el costo de 105 salarios que dicho tercero pague. '4

NwEXPEDIENTE No. 7762.- 3

cuenta el costo de los materiales y de las herramientas que la ejecución del cisco involucre, así coco el costo de 105 salarios que dicho tercero pague. '4 NwEXPEDIENTE No. 7762.- 3 7.- La Ley 21 de 1.982 dispone que estánoblí gados a pagar el subsidio familiar y los aportes para el SENA, entre otros, los empleadores que ocupen uno. o »as trabajadores pertanentes. Tal mandato de la ley implica que mi representada está obligada e pagar los aportes aludidos con relación IR las personas que se encuentran bajo su subordinación y dependencia en una relación de carácter laboral, es decir, con relación a las personas incluidas en lo que se denomina la nimína di 1a empresa, no sobre la nóaina a cargo dé otros eapleadores, nómina la cual ci representada desconoce, entre otras razones, porque no es parte en la relación generada entro tales empleadores y los trabajadores de éstos, cualquiera sea la naturaleza de tal relación, (contractual o cualquier otra) que se conforma entre el contratista de cano de obra y la personas bajo dependencia de tal contratista. 8.- Mediante las Resoluciones impugnadas el SENA pretende codificar la base gravable a la cual se aplica la taza ¡apositiva en la suca de $1.641.500.00 M/cte. involucrando en tal base contratos de cano de obra con contratistas independientes con quienes nunca se estructuró una relación de carácter laboral, topda (sic) vez que tales personas son empresarios que obran por su propia cuenta y riesgo, y son ellos los

contratos de cano de obra con contratistas independientes con quienes nunca se estructuró una relación de carácter laboral, topda (sic) vez que tales personas son empresarios que obran por su propia cuenta y riesgo, y son ellos los obligados a pagar aportes sobre el monto de sus n 6 i » as. 9.- Los contratos a los cuales el SENA les desconoce la naturaleza de constituir pagos a terceros a» virtud de una relación de orden civil y coa.rcial, por fuera de cualquier calificación de orden laboral por cuanto entre otros son pagos efectuados por concepto dr materiales y algunos de ellos a personas jurídicas, con quienes por definición no hay posibilidad de estructurar una relación laboral, son los siguientes

BENEFICIARLO VALOR PAGADO

O.K. Ingenieros Ltda. Central de Mezclas S.A. Aéreas Ltda. José Grande (saldo) Carlos Reina (saldo) Efraín Sáenz (saldo) Glauco Morales TOTAL $ 6O7.932,'3 470.377,50 $ 136.561,00 $ 64.264,78 $ 174.351,34

• 124.090,00 $ 63.922,25 1 .641. 500w. 00EXPEDIENTE No. 7762.- 4

El monto aludido en este numeral inreent de manera arbitraria la base de la iapos:ci6n con conceptos que la ley no ordena que se tengan coao base de ¡a ¡aposición. 10.- Contra la Resolución No. 340k, del 20 de noviembre de 1.989 del SENA az poderdante interpuso en tiempo el correspondiente recurso el

conceptos que la ley no ordena que se tengan coao base de ¡a ¡aposición. 10.- Contra la Resolución No. 340k, del 20 de noviembre de 1.989 del SENA az poderdante interpuso en tiempo el correspondiente recurso el día 15 de diciembre de 1989, el cual fue rechazado mediante la expedición de la Reiolucin No. 000530 de 21 de febrero de 1.990, notificada .1 2 de Marzo siguiente mediante ¡a ual se dispuso confirmar la resolución iapunad y con la se •gota la iia gubernatia." NORMAS ViOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION: El demandante indica como violados los ;iuierte artículos: 16,. 26, 43 de la Constitución Nacional, Ley 21 de 1.982 en su integridad, 22, 23 y 34 del Codigo Sustantivo del Trabajo, 2053 del Código Civil y 34 de la Ley 57 de 1.887. El concepto de violación figura expuesto en folios 5 a 7 del expediente. PARTE OPOSITORAi El Servicio Nacional de 4pr.ndiz&fe constituyó apoderado, quien en escrito visible a folios 58 a 65 del cuaderno principal, test la demanda, solicitando se des,stmen las peticiones drla r la demanda.

MINISTERIO PUBLICO.

La Procuradora Sexta (6a.) en lo Judicial ante esta ¡a Corporación, conceptúa en escrito visible a folios 271 a 273 dei expediente, solicitando aantener l actuación adcmnísrativa.EXPEDIENTE No. 7762.-

CONSIDERACIONES,

¡a Corporación, conceptúa en escrito visible a folios 271 a 273 dei expediente, solicitando aantener l actuación adcmnísrativa.EXPEDIENTE No. 7762.- CONSIDERACIONES, Llegado el momento de dictar sentencia, si» que se observe nulidad alguna que invalide lo actuado, se procede a ello. Reclama la sociedad demandante que .lo; actos acusados, violan las disposiciones por ella citadas or lo siguiente: En primer lugar, reclama la violación de los articulas 16 y 26 de la Constitución Nacional, por cuanto y en forma ariónica determinan la "finalidad para la cual se encuentran instituidas las autoridades de fa República de Colombia, y determinan los principios y fundamento de la administración publica entre otros.". En segundo lugar, reclama la violaci6n del articulo 43 de la Constitución Nacional, por cuanto a través de los actos acusados el SENA "prácticamente esta estableciendo un Impuesto al ampliar o incrementar la base que para el cálculo y recaudo del mismo ha establecido Ja ley 21 de 1.982, que no fue otra que la nómina de la empresa, no la nómina de otra empresa a la nómina de otro empleador." En tercer lugar, reclama la violación en su integridad de 1 Ley 21 de 1.982 "que reguló de manera general el régimen de aportes a la institución a cargo de los empleadores que tengan a su servicio uno o es trabajadores parsanentes, y que constituye de acuerdo con dicha ley el sujeto gravable o pasivo de la isposició»." y e» especial reclama la violación de dicha ley: a) Porque los pagos efectuados a

uno o es trabajadores parsanentes, y que constituye de acuerdo con dicha ley el sujeto gravable o pasivo de la isposició»." y e» especial reclama la violación de dicha ley: a) Porque los pagos efectuados a contratistas y subcontratistas de conforaidad a lo dispuesto en los artículos 71 y 72 no se aplican al sector de la construcción por cuanto este sector no forma parte del sector primario de Ja economía según o define el articulo 69 -de la misma ley y b) porque .2 SENA "sodificS de manera arbitraria Ja base gravable que contempla la ley al incluir en dicha base los pagos efectuados a contratistas independientes personas Jurídicas y naturales por concepto de contratos de mano de obra que se celebraron a todo costo por cuenta y riesgo de taJes contratistas y que involucran otros conceptos que lejos están de constituir basa para el pago del aporte, coso son herramientas, materiales, etc.".EXPEDIENTE No, 7762.— En cuarto lugar, reclama que las resoluciones acusadas se fundamentan en normas derogadas por la Ley 21 de 1.982, teniendo en cuenta lo dispuesto en .1 articulo 93, lo cual implica "que la administración ha obrado mediante falsa motivación al desconocer el mandato 4. 1a citada ley y desconocer que la base gravable es la nómina y no lo pagado por concepto de contratos da mano de obra presurtsendo que tales pagos se efectúan en virtud de una relación laboral a pesar de la denominación que se le da."... En quinto lugar, reclama la violación de los artículos 22, 23 y 34 del Código Sustantivo del

tales pagos se efectúan en virtud de una relación laboral a pesar de la denominación que se le da."... En quinto lugar, reclama la violación de los artículos 22, 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo. En sexto lugar, recláma la violación de los artículos 2053 del Código Civil y 34 de la Ley 57 de 1.697. El SENA en la resolución de instancia, adicionó la base declarada por la sociedad actora para efectos de determinar las aportes por la vigencia de 1.986 •s el rubro contratos mano de obra en la suma de $1.641.500. En la resolución que agotó vía gubernativa mantuvo Ja decisión de instancia con fundamento en lo siguientes "1 1.La suma registrada por concepto de contratos de mano de obra fue tomada de la Declaración de renta, anexos y libros auxiliar de la vigencia de 1986 0 la cual corresponde a pagos efectuados a personas naturales;

2. Ciertamente .1 SENA aplica íntegramente el concepto de nómina de salarios contemplados en el articulo 17 de Ja Ley 21 de 198:2 y, por esta razón, de la visita practicada a dicha sociedad se encontró que faltaba por cancelar los aportes causados y consignados en la resolución impugnada; 3 La recurrente pretende desvirtuar el carácter salarial de los pagos efectuados a las personas naturales mediante .1 aporte de contratos civiles de obra celebrados en aos anteriores algunos con personas jurídicas , y por unas cuantías muy inferiores a lo cancelado en el año de 19861".

Para la Sala los argumentos expuestos por la sociedad

naturales mediante .1 aporte de contratos civiles de obra celebrados en aos anteriores algunos con personas jurídicas , y por unas cuantías muy inferiores a lo cancelado en el año de 19861". Para la Sala los argumentos expuestos por la sociedad actora no están llamados a prosperar por cuanto no ha logrado desvituar la glosa que le formuló la EntidadEXPEDIENTE No. 7762.— 7 Gubernamental ya que no hiq probado los supuestos fácticos contrarios, agregando que tal hecho bien se hubiere podido demostrar a trv#s de la prueba pericial que fué pedida y decretada, pero que finalmente se negó por falta de pago de los gasto de pericia, es decir por falta de inters de la actora, así las cosas la Corporación entiende que le controversia se limita, prácticamente el aspecto probatorio y que en tal virtud, advierte que la demandante no ha aeiorado la situación probatoria esgrimida en vía gubernativa; al respecto preciso es tener en cuenta el acertado concepto e.ztídu por la Procuradora Sexta en lo judicial con funciones ante esta Corporación con la aclaración de que la prueba que fué negada no fue la Inpecci6n Judicial, sino la prueba pericia¡ ya queno fu# posible que se rinda el dictamen correspondiente por falta de pago de los gastos de pericia; el concepto e» Lenció» y en lo pertinente expresa: Iv Para este despacho del Ministerio Público, la controversia está encaminada a establecer si lo:; contratos sobre los cuales la Administración del SENA esta cobrando aportes, son de índole laboral o civil, y si como ¡o manifÍósta la

controversia está encaminada a establecer si lo:; contratos sobre los cuales la Administración del SENA esta cobrando aportes, son de índole laboral o civil, y si como ¡o manifÍósta la administración en su Resolución No. 0030 del 21 de Febrero de 1990,,dichos contratos corresponden a "celebrados en aflos anteriores, algunos con personas jurídicas y por unas cuantías inferiores a lo cancelado en el año de 1986.." Ante la Jurísdicci3n, el actor solicita Inspección Judicial fundamentalmente para: "Determinar si tales contratos corresponden o se imputaron al rubro "mano de obra" correspondiente a las vigencias de 1986 y 1987 y e» que cuantías; con el fin de determinar sí sobre los pagos efectuados con cargo a tales contratos, el SENA en las Resoluciones que se impugnan, dispuso el pago de aportes".. La prueba es ordenada por el Magistrado Ponente, solicitando los peritos, se fije la suma de $30.000.00 para gastos de Pericia, suma que no fue pagada por el actor, no obstante haber sido requerido previamente porel despacho. Por esta circunstancia, mediante auto de fecha 8 de noviembre de 1991, se negó la practica de dicha prueba (folio 225 c.p).. Como la carga de la prueba, para dilucidar si la sociedad Constructora San Carlos S.A., habla pagado la suma que legalmente le tocaba por aportes parafiscales durante ¡as vigencias Ji 1986 y 1987, correspondía al at:tor, y éste noEXPEDIENTE No. 7762.- 8

pagado la suma que legalmente le tocaba por aportes parafiscales durante ¡as vigencias Ji 1986 y 1987, correspondía al at:tor, y éste noEXPEDIENTE No. 7762.- 8 suministró lo necesario para la diligencia de Inspección Judicial, solicitada por él mismo, estima este despacho que no se desvirtuó lo argumentado por la demandada, de que no tuvo en cuenta los contratos aportados con ocasión del recurso, por estimar que correspondía a aos anteriores y por cuantías inferiores. Entonces, no habiéndose mejorado la prueba ante la jurisdicción la. actuación adinistrativa debe mantenerse." Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLAS 1.- I41EGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA. 2.- No se condena en costas por no encontrarse probadas. 3..- EJecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos ala oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE j,: COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión del dfa.L1 de noviembre de 1.993, según Acta - No. 52. Pw Los Magistrados,

MANUEL BERNAL AREVALO JULIO E. CORREARESTREPO

JORGE E. MI4RQUEZ PUENTES MARIA IHES ORTIZ BARROSA

ALVARO E. VERA JAIMES NELSON ZULUAGA RAMIREZ