TA CUN - 7903-(10-07-1997)

k PARQUEADEROS PUBLICOS -Sanción por no llenar requisitos /MULTAS /AR

PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD /PODER DE POLICIA rke

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

Santafé de Bogotá,D.C.Julio diez (10) de mil novecientos noventa y siete (1997).

S.OBS.No.:

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MAGISTRADA PONENTE : DOCTORA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO.

IMF EXPEDIENTE No. : 7903.

DEMANDANTE : GOBERNADORA DE CUNDINAMARCA.

OBSERVACIONES.

Habiéndose surtido el trámite previsto en el Decreto 1333 de 1986, en su artículo 121, decide la Sala la observación presentada por la señora Gobernadora del Departamento, en relación con el Decreto número 011 de Enero 19 de 1996, expedido por el Alcalde Municipal de BOJACA. ANTECEDENTES La señora Gobernadora del Departamento en ejercicio de la atribución que le confiere el mandato constitucional previsto en el artículo 305 numeral 10, remite a esta Corporación, el acto administrativo referido, a fin de obtener pronunciamiento sobre su legalidad, toda vez que considera infringe preceptos superiores, como en efecto lo son: El artículo 28 de la Constitución Política y los artículos 193 y 214 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía).Exp.7903. Hoja No.2. El concepto de violación respectivo se sintetizará y analizará en la parte considerativa de esta providencia. A la solicitud se le dio el trámite legal correspondiente. En consecuencia, procede la

El concepto de violación respectivo se sintetizará y analizará en la parte considerativa de esta providencia. A la solicitud se le dio el trámite legal correspondiente. En consecuencia, procede la Sala a emitir su decisión de fondo, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Previo al pronunciamiento de fondo, es de anotar que por disposición del artículo 82 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 120 y 121 del Decreto 1333 de 1986, el estudio y conocimiento de la demanda debe limitarse exclusivamente a las normas invocadas y su correspondiente concepto de violación, decisión que tendrá efectos de cosa juzgada sólo en relación con los preceptos constitucionales y legales confrontados, expuestos por la observante en el libelo demandatorio, principio que es reiterado por la característica fundamental de rogada de esta jurisdicción. En el caso concreto puesto a estudio de esta Sala, el Alcalde Municipal de Bojacá por medio del decreto objeto de observación adopta "algunas disposiciones para el funcionamiento de garajes públicos, se fijan las tarifas para el cobro del servicio de parqueadero en la jurisdicción de Bojacá Cundinamarca y se dictan otras disposiciones". 11Exp.7903. Hoja No.3. La señora Gobernadora considera se infringieron las siguientes disposiciones: CONSTITUCION NACIONAL "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez

sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de los treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles". CODIGO NACIONAL DE POLICIA (Decreto 1355 de 1970) "Artículo 193. La multa consiste en imponer al infractor el pago de una suma de dinero no menor de cincuenta pesos ni mayor de mil. El pago de la multa se hará al correspondiente tesorero municipal. La cuantía de la multa se regulará teniendo en cuenta la capacidad económica M infractor. Al notificarse la resolución, o cuando el multado manifieste que se encuentra en estado de insolvencia, aquella se convertirá en trabajo, en obras de interés público o en suspensión de permiso o licencia, según el caso.". "Artículo 214. Compete a los alcaldes o a quienes hagan sus veces, retirar o suspender licencias o permisos: lo) Al que reincida en los hechos que hayan dado motivo al cierre temporal de un establecimiento. 2o) Al que, habiendo obtenido permiso de la autoridad para ejercer oficio o tarea determinados, viole las condiciones de la licencia. 3o) (Adicionado por el artículo 125 del Decreto 522 de 1971) Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de marihuana, cocaína, morfina o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente

3o) (Adicionado por el artículo 125 del Decreto 522 de 1971) Al que suministre, auspicie o tolere en su establecimiento el uso o consumo de marihuana, cocaína, morfina o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente o alucinógena, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar.". Argumenta la señora Gobernadora, la transgresión a las normas que anteceden enExp.7903. Hoja No.4. que en el artículo 20. numeral 20. se establecen sanciones consistente en multas y arresto para la persona que tenga abierto al público establecimiento comercial destinado al servicio de aparcamiento sin el lleno de los requisitos exigidos en el decreto, en contravia al mandato constitucional previsto en el artículo 28 inciso lo. y del artículo 41 de la Ley 228 de 1995 y del artículo 193 del Decreto 1355 de 1970, al establecer pena privativa de la libertad y al regular aspectos de la sanción-multa en exceso de competencia, toda vez que a los Alcaldes sólo les es permitido dictar reglamentos de segundo orden para aplicar y ejecutar pero no para imponer multas superiores a las ya establecidas en la ley. Y del artículo 214 del Decreto de marras, al establecer el cierre del establecimiento en forma indefinida, cuando se encuentra previsto que en caso de reincidencia se suspende la licencia o permiso. En cuanto a la glosa referida a la consagración de la pena de arresto como sanción, la Sala considera, que le asiste la razón a la señora Gobernadora, en el sentido de que la pena privativa de la libertad, conforme con el mandato constitucional citado en

la Sala considera, que le asiste la razón a la señora Gobernadora, en el sentido de que la pena privativa de la libertad, conforme con el mandato constitucional citado en el cargo, sólo puede ser establecida por el legislador ordinario, esto es, el Congreso Nacional, de manera que se advierte la contrariedad con la norma superior, situación que posibilita declarar la nulidad solicitada. Lo anterior, no obsente que si las conductas en cuestión ya están contempladas en otro ordenamiento de estirpe legal, será a este al que deba remitirse el órgano competente para su aplicación. Aquella deducción se funda en el hecho de que dentro de las libertadesExp.7903. Hoja No.5. fundamentales está precisamente el derecho a la libertad, derecho primigenio que sustenta gran parte de los demás derechos fundamentales del hombre. Es gracias a su importancia que su limitación o cese total debe estar claramente señalado no sólo en términos exegéticos de texto en materia de autoridades y entidades competentes sino en materia de causales, procedimiento y determinación exacta y probada de haber incurrido en causal que le amerite, situación que por lo demás marca una clara diferencia entre los estados de corte totalitario y de corte democrático. En pleno respeto de las formas propias de un Estado democrático, el Estado Colombiano, mediante las disposiciones normativas establece como regla general el derecho a la libertad y en forma excepcional su privación, y como excepción que es está consagrada en forma específica y clara tanto en el mandato constitucional, que como bien se sabe es el marco supremo, como en la ley y normas jerárquicamente inferiores al regular o reglamentar la competencia y procedimiento a observar para tal efecto.

como bien se sabe es el marco supremo, como en la ley y normas jerárquicamente inferiores al regular o reglamentar la competencia y procedimiento a observar para tal efecto. No obstante lo anterior, la propia Carta Política en el aspecto de restricción a la libertad es mas que una norma marco, toda vez que establece específicamente aspectos como: La necesidad de escrito ("mandamiento escrito") pero no de cualquier autoridad sinoExp.7903. Hoja No.6. de carácter judicial pero además aquella que sea competente, a más del deber de cumplir al efecto con las formalidades legales y en respeto al principio de legalidad. Por otra parte las penas punitivas entre ellas las distintas formas de privación de la libertad, entre otras, como bien lo dijo el maestro Reyes Echandía, "...la función punitiva que el Estado ejerce por medio de la rama jurisdiccional del poder público... .El poder de imponer sanciones no constituye, pues, un derecho subjetivo del Estado, sino manifestación de su voluntad soberana.... Esta función punitiva constituye una de las manifestaciones más importantes de la potestad jurisdiccional del Estado. No pertenece, pues, al Estado. No pertenece, pues, al Estado administración, sino a la autoridad judicial, es decir, al juez, quien es su verdadero titular". Asimismo al dar un concepto o definición sobre la "pena", afirmó. "Podríamos, entonces, definir la pena en sentido jurídico-penal como la supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone a través de su rama jurisdiccional a sujeto imputable que ha sido declarado responsable de infracción penal. Se habla de la supresión o coartación de un derecho personal, porque toda pena implica eliminación o disminución de un

el Estado impone a través de su rama jurisdiccional a sujeto imputable que ha sido declarado responsable de infracción penal. Se habla de la supresión o coartación de un derecho personal, porque toda pena implica eliminación o disminución de un derecho predicable de la persona (vida, libertad, patrimonio, etc.). La referencia al Estado a través de su rama jurisdiccional destaca la potestad punitiva de aquél y su exteriorización por intermedio de la judicatura". Por otra parte, al proceder a la clasificación de las penas, afirma que debido a su importancia las penas se dividen en principales y accesorias, aquellas "siempre se imponen en forma autónoma como consecuencia de una infracción penal; tales, entre otras, el arresto y la prisión" y estas "suponen aplicación de una pena principal y a ella acceden, ya sea que se cumplan coetáneamente con ésta, o que se materialicen una vez descontada la pena principal;Exp.7903. Hoja No.7. de esta clase son la interdicción de derechos y funciones públicas, o la suspensión de la patria potestad". Además, tanto la detención preventiva, como el arresto como la prisión, son figuras exclusivamente de índole penal y aunque tienen sus diferencias, su causa primaria es la imposición de una sanción cuyo efecto es privar de la libertad. Por lo anterior, ni siquiera a las autoridades de policía se les permite imponer o mejor ejecutar penas de arresto o de prisión, salvo el arresto supletorio y la retención transitoria limitada hasta 24 horas, con la previsión exacta de prohibírseles imponer medidas correctivas distintas. En cuanto al arresto supletorio, haciedo uso de la jurisprudencia también invocada por

transitoria limitada hasta 24 horas, con la previsión exacta de prohibírseles imponer medidas correctivas distintas. En cuanto al arresto supletorio, haciedo uso de la jurisprudencia también invocada por la abogada demandante, téngase en cuenta que el pensamiento de la Corte Constitucional al efecto permite distinguir dos situaciones, distinción que esta Sala considera se hace en razón de la finalidad perseguida de las cuales interesa al caso sub-lite de manera importante, a saber: - La imposición del arresto, es contrario a la Constitución si se hace debido al incumplimiento en el pago de una multa de caracter correctivo y así lo consideró la alta Corte "es una institución del derecho de policía contraria al precepto constitucional que prohibe la detención, prisión o arresto por deudas" y el aparte más interesante es "además de ser un medio desproporcionado de privación de la libertad respecto de la finalidad buscada, cual es la de garantizar el pago de la obligación pecuniariaExp.7903. Hoja No. 8. pública originada en la sanción de un supuesto contravencional. En efecto, la metamorfosis de la deuda para con el erario público (pago multa) en arresto (privación de la libertad) no se compadece con el valor otorgado a la libertad física en el orden constitucional, amén de prescindir, y por tanto tornar ineficaz el régimen de la jurisdicción coactiva instituido precisamente para exigir el cumplimiento de las obligaciones y cuya actuación permite despojar a la sanción de carácter vindicativo que. aparte de innecesario, no se aviene con su función esencial" (subrayas fuera de texto).

cumplimiento de las obligaciones y cuya actuación permite despojar a la sanción de carácter vindicativo que. aparte de innecesario, no se aviene con su función esencial" (subrayas fuera de texto). Lo anterior aunado con la consideración sobre que es el legislador quien dependiendo M entorno social y de la situación que se acontezca, sería el llamado a elevar a delito el desacato o mejor la reincidencia en la conducta de incumplimiento del que tiene abierto el establecimiento sin observar los requisitos, pero en ningún caso el ejecutivo local y menos establecer para la desobediencia a norma de índole administrativa, penas restrictivas de la libertad. Lo anterior no sólo por guardar coherencia con el concepto de Estado democrático que se atribuye por el Preámbulo, sino en el principio de la separación de poderes como se dijo al principio. Al efecto en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional, dijo: "Separación de poderes y reserva judicial en materia de restricción de la libertad.

6. La opción por la libertad que llevó a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propio del régimen democrático y republicano. Los

jueces son, frente a la administración y al propio legislador, los principalesExp.7903. Hoja No.9. defensores de los derechos individuales. Por ello su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de

sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (CP art.28), la protección del derecho a la libertad personal confiada a ésta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación o restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante su decisión motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción. a -r El artículo 113 de la Constitución consagra el principio de la separación de poderes, recogiendo parcialmente el contenido del artículo 55 del anterior texto constitucional pero conservando su esencia al establecer que "los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de los fines del Estado". De otra parte, tratándose de la función jurisdiccional, la misma Constitución establece la posibilidad excepcional de que ésta sea atribuida por la ley en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, sin que les sea permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos (CP art.116, inc.3). Sin embargo, la regulación estatutaria de los derechos fundamentales y de los procedimientos para su protección (CP art. 152) y la reserva judicial respecto a la imposición de penas de prisión, arresto o detención (CP art.28),

la regulación estatutaria de los derechos fundamentales y de los procedimientos para su protección (CP art. 152) y la reserva judicial respecto a la imposición de penas de prisión, arresto o detención (CP art.28), constituyen claros límites constitucionales al ejercicio de funciones jurisdiccionales excepcionalmente confiadas por la ley a otro órgano del Estado, todo lo cual representa una garantía insustituible del estado de derecho y de la institución de la libertad.". En consecuencia la Sala considera que la solicitud de nulidad del literal c) del artículo segundo del acuerdo debe prosperar. En relación con el establecimiento tanto de la multa como de su monto por encima del legal, la Sala considera que dentro de un Estado Social de Derecho, la estructura de ese Estado está regida por la división de poderes unida a una colaboración armónica entre las mismas, hasta el punto que con la actual constitución ya no sólo podemos hablar de tridivisión de poderes, toda vez que en la nueva Carta,además de los tres tradicionales (ejecutivo, legislativo y judicial) se encuentran otros que también seExp.7903. Hoja No. 10. califican de autónomos e independientes como los órganos de control (procuraduría, contraloría) y electoral. En tal sentido se encuentran distribuidas las distintas funciones, atribuciones, competencias y sólo por excepción bien sea constitucional o legal o en virtud de la delegación de funciones que en ciertos casos se trasladan ya no entre órganos de la misma rama del poder o de la entidad sino entre ramas del poder distintas; situación por lo demás no muy frecuente. Tal es el caso de las funciones de juzgamiento que ejerce el Congreso, o de la atribución del ejecutivo para ejercer como legistador extraordinario o de la rama

por lo demás no muy frecuente. Tal es el caso de las funciones de juzgamiento que ejerce el Congreso, o de la atribución del ejecutivo para ejercer como legistador extraordinario o de la rama judicial para administrar sus propios recursos al igual que la Contraloría o para el caso concreto de las relaciones entre la rama ejecutiva y la legislativa, a este por disposición constitucional y legal se le atribuye el ejercicio de cierto poder de policía, propio del legislador ordinario, esto significa que ". . .existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer poder de policía subsidiario. Así, según la Constitución, A los concejos municipales se les confirió un cierto poder de policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (C.P.., art.313, ord.80) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (C.P.,art.313, ord.9°) ....... CORTE CONSTITUCIONAL C-024. Sentencia de Enero 27/94. M.P.Dr.Alejandro Martínez C. Pero es claro para la Sala, que en materia de policía, tendiente a preservar el orden público, la atribución otorgada por regla general debe circunscribirse alExp.7903. Hoja No. 11. establecimiento de disposiciones sobre el tema sin inmiscuirse en materias propias M legislador, para ello es viable esgrimir la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando en la misma sentencia ya extractada se pronunció así: "En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin

cuando en la misma sentencia ya extractada se pronunció así: "En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento -entendido como acto administrativo de contenido general-, ostentan el poder de policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y la asambleas no puede invadir esferas en las cuales la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (C.P., art.10). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, el cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de diciembre 13 de 1979) y la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de enero 27 de 1977).". (Ibídem). El legislador extraordinario estableció un monto para la pena de multa y como tal es cierto que el Concejo no podría entrar a modificar dicho monto. Sin embargo, no puede pretenderse que actualmente la multa oscile entre 50 y 1.000 pesos, ya que el Código data de 1970, nótese como ahora la Ley 228 de 1995, invocada por la señora Gobernadora lo hace en salarios mínimos. De suerte que el cargo es insuficiente al no haber sido armonizado con la disposición de actualización de las multas, en consecuencia la Sala procederá a declarar la

señora Gobernadora lo hace en salarios mínimos. De suerte que el cargo es insuficiente al no haber sido armonizado con la disposición de actualización de las multas, en consecuencia la Sala procederá a declarar la validez del literal a) del artículo segundo. No sucede lo mismo con el literal b), toda vez que en primer término se presenta un cierre temporal, y luego, en caso de reincidencia en los hechos que motivaron el cierre temporal se retira o suspende la licencia o permiso.Exp.7903. Hoja No. 12. No obstante, lo anterior no alcanza a producir la nulidad del literal b), toda vez que al presentarse vacío en el acuerdo municipal, es deber remitirse a los ordenamientos superiores como en efecto lo son el Código de Policía Departamental y el Código Nacional de Policía. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. Declarar la validez de los literales a) y b) del numeral 2o. del Artículo 2o. del Decreto 011 de Enero 19 de 1996, expedido por el Alcalde Municipal de

BOJACA.

SEGUNDO. Declarar la nulidad del literal c) del numeral 2o. del Artículo 2o. del Decreto referido en el numeral primero de esta parte resolutiva. TERCERO. Comuníquese la decisión anterior (numerales primero y segundo) al señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO y a los señores PRESIDENTE DEL

Decreto referido en el numeral primero de esta parte resolutiva. TERCERO. Comuníquese la decisión anterior (numerales primero y segundo) al señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO y a los señores PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL, ALCALDE y PERSONERO del MUNICIPIO de BOJACA.Exp.7903. Hoja No.13. CUARTO. Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

NOEL Discutido y aprobado en sesión de la fecha. ACTA No .083.

DARIO QUIÑONES PINILLA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Presidente de la Sala Magistrado

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ERNESTO REY CANTOR

Magistrada Magistrado

HERIBERTO REYES VARGAS

Magistrado (Esta es copia láser)