TA CUN - 86-15350-(03-10-1997)

SEPARACION ABSOLUTA DEL SERVICIO

TRIBUNAL 1 'tD, TRATIVO DE CUNDINAMARCA/;

SEC Ol JNDA SUBSECCION "CI' / ( t

/ Santafé de Bogotá, D.C. es ) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1.997).

REFERENCIAS

Asunto : RETIRO ABSOLUTO lo Expediente No: 86-15350

Demandante : BENJAMIN OCHOA ROSAS

Demandada : NACIÓN - POLICIA NACIONAL

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES Magistrado Ponente : DR. ILVAR NELSON AREVALO PERICO El actor de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad antes indicada, ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

1. ACTOS ACUSADOS El accionante impugna el concepto de fondo , las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca y el Director General de la Policía Nacional ; así mismo, la Resolución No. 7107 del 15 de noviembre de 1.985, emitida por el Director General de la Policía

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp, No. 86-15350 Nacional, por medio de la cual separó en forma absoluta del servicio activo al actor, como consecuencia de la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra

II. PRETENSIONES Solicita el Demandante a través de apoderado que se hagan las siguintes

Nacional, por medio de la cual separó en forma absoluta del servicio activo al actor, como consecuencia de la investigación disciplinaria que se adelantó en su contra

II. PRETENSIONES Solicita el Demandante a través de apoderado que se hagan las siguintes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados en el acápite anterior. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando. Además, a reconocer y pagar los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones y demás sumas de dinero dejadas de percibir, desde el momento de su separación hasta que se produzca el reintegro. 3.- Que se declare para todos los efectos legales y prestacionales, que no ha existido solución de continuidad. 4.- Que se dé cumplimiento a la sentencia, de conformidad con los artículos 176 y 177 del C.C.A.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pretende el actor y que aparecen en folios 3 y 4 del expediente, los resumimos así: 1.- Se vinculó el actor a la entidad demandada, aproximadamente en el año de 1.978. 2.- El agente se encontraba prestando servicios en el municipio de Pasuncha

(Cundinamarca) y fue atacado con arma de fuego por el agresor de otro policial resultando herido el agresor. Se le inicia investigación disciplinaria, la cual presentó los siguientes vicios: No se dio traslado a las diligencias adelantadas según lo ordena el

resultando herido el agresor. Se le inicia investigación disciplinaria, la cual presentó los siguientes vicios: No se dio traslado a las diligencias adelantadas según lo ordena el artículo 193 del D 1835 de 1979, la prueba allegada a la investigación, fue decretada y practicada por un funcionario incompetente con lo cual se violó el artículo 190 del D. 1835 de 1979. Al no dársele traslado para los descargos , no habérsele garantizado el derecho de defensa y finalmente evaluársele en forma inconveniente y contraria' a la ley la prueba aportada al proceso se violó el artículo 222 literal g) del citado D. 1835 de 1979 además, sin existir prueba acerca de la responsabilidad del funcionario, se coligió que debía separarse del cargo. 3.- Se rindió concepto de fondo, por parte del Comandante de la Policía del Departamento de Cundinamarca y del oficial investigador, en ese fallo se primera instancia se solicita la separación del servicio activo, por violación del decreto 1835 de3

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-15350 1.979, art. 125. 4.- Se procede a interponer el recurso de apelación, ante el Director General de la Policía, el cual confirmó la decisión proferida en primera instancia, sin desatar el mencionado recurso. Posteriormente, a través de la Resolución No. 7107 del 15 de noviembre de 1.985, se ordena la separación absoluta del servicio. 5.- Como consecuencia del hecho anterior, el hoy demandante fue desacuartelado, sufriendo perjuicios personales y patrimoniales.

noviembre de 1.985, se ordena la separación absoluta del servicio. 5.- Como consecuencia del hecho anterior, el hoy demandante fue desacuartelado, sufriendo perjuicios personales y patrimoniales. 6.- Finalmente, se señala que el último salario mensual devengado por el demandante, fue la suma de $20.000.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: - Arts. 2o., 16, 17, 20 y 26 de la Constitución Nacional de 1.886. - Arts. 125, 151, 156, 185, 190,193 y222 literal g., del Decreto 1835 de 1.979. - Arts. 85, 135, 137, 139, 176 y 177 del C.C.A.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 4 Y 5 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dentro del término otorgado, con tal fin, a través de apoderada que en memorial visible a folio 23 del expediente, se limitó a solicitar se allegara al proceso la hoja de vida del accionante, con el objeto de demostrar que la resolución de la cual se pretende su nulidad fue expedida conforme a derecho.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- LA PARTE ACTORA, guardó silencio en ésta oportunidad procesal. 2.- LA PARTE DEMANDADA, a través de apoderado, descorre a folios 87 a 89 su alegato de fondo, dentro del término otorgado, manifestando el libelista que, al apoderado de la parte actora se le confirió poder para demandar la nulidad de la

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alegato de fondo, dentro del término otorgado, manifestando el libelista que, al apoderado de la parte actora se le confirió poder para demandar la nulidad de la I4 TRIBU L ( TE CIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA EC.CION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 8t 15 ) Resolución 1' iiu7 del 15 de noviembre de 1.985, y no para demandar la nulidad de los fallos d nera y segunda instancia, los cuales sancionaron con separación absoluta del servicio activo, al demandante. De lo anterior se colige que, el apoderado de la parte accionante carecía de poder suficiente para ello. Es así como propone la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, solicitando que se profiera fallo inhibitorio. Sostiene que la Resolución No. 7107 del 15 de noviembre de 1.985, se profirió atendiendo a la facultad de los fallos de primera y segunda instancia, con el debido procedimiento, sin incurrir en falta de competencia, desviación de poder, ni en expedición irregular del acto. 3.- EL MINISTERIO PUBLICO, El Agente del Ministerio Público considera que del examen y estudio efectuado al expediente, no se hace necesario emitir concepto de fondo. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Extemporáneamente propuso la parte demandada , en alegatos de conclusión , la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, en la medida que, el apoderado del actor demandó actos como las providencias de primera y segunda

Extemporáneamente propuso la parte demandada , en alegatos de conclusión , la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, en la medida que, el apoderado del actor demandó actos como las providencias de primera y segunda instancia que se profirieron dentro del disciplinario que se le siguió al actor , cuando solamente tenía poder para demandar la resolución 7107 del día 15 de Noviembre de 1985 . De otra parte , manifiesta el apoderado de la demandada que aunque no se propuso por escrito antes ésta excepción si deja entrever de manera expresa el grave error . Al respecto la Sala considera necesario advertir que no es cierto que en la contestación de la demanda, se haya advertido en forma expresa o tácita el grave error y5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-15350 menos aún que se haya propuesto la excepción .Por lo anterior la excepción propuesta se desestima por extemporánea de acuerdo a lo establecido en el artículo 144 del CCA .Las excepciones deben proponerse en su oportunidad , de manera tal que la contraparte pueda a su vez controvertirlas, de lo contrario se estaría violando el derecho de igualdad de las partes respecto de las oportunidades procesales. Si bien es cierto que el poder solamente fue otorgado para demandar la Resolución 7107 de noviembre 15 de 1985 , también lo es que la demanda pide la nulidad no solamente de la anterior resolución , sino también del concepto de fondo y de las sentencias de primera y segunda instancia , actos éstos que se profirieron con motivo de la investigación disciplinaria que se le siguió al Policial Benjamin Ochoa Rosas , y que el

de la anterior resolución , sino también del concepto de fondo y de las sentencias de primera y segunda instancia , actos éstos que se profirieron con motivo de la investigación disciplinaria que se le siguió al Policial Benjamin Ochoa Rosas , y que el Tribunal admitió la demanda , sin que en la contestación de la misma se hubiera planteado excepción alguna , o que el Ministerio Público se hubiera manifestado al respecto. El Tribunal en su oportunidad admitió la demanda en los términos propuestos sin advertir la incongruencia entre el poder y el libelo inicial y por ello decretó pruebas y entre ellas la solicitada en el numeral cuarto del acápite de pruebas de la demanda , es decir el informativo disciplinario , naturalmente con el fin de examinar toda la actuación de la administración que se demanda . Se observa así mismo que , el concepto de violación se refiere al acto administrativo "complejo acusado" (folio 5 expedienteacápite respectivo de la demanda) y es a toda la actuación acusada a la que se le hacen diversos cargos de violación de normas superiores a las cuales ha debido someterse la actuación acusada. En este orden de ideas y no obstante que efectivamente el poder es insuficiente en la medida que no autorizó al apoderado para demandar toda la actuación que relacionó y que acusa en la demanda, debe tenerse en cuenta que objetivamente , que concretamente lo demandado es lo que aparece en el numeral primero de la demanda(folio 2) y que las pruebas se decretaron para verificar la veracidad de los cargos que se formularon contra toda la actuación demandada .Esta es la dimensión verdadera que se le dio a la controversia por parte del Tribunal y con la aprobación de las partes intervinientes

pruebas se decretaron para verificar la veracidad de los cargos que se formularon contra toda la actuación demandada .Esta es la dimensión verdadera que se le dio a la controversia por parte del Tribunal y con la aprobación de las partes intervinientes incluyendo a la demandada que solicitó también como pruebas , la hoja de vida y el6

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-15350 informativo disciplinario (folio 23 - expediente) , y, solamente en forma extemporánea vino a plantear la excepción de marras .Por lo anterior, la Sala considera que en bien del derecho sustancial que debe prevalecer sobre las formalidades , tal como lo quiere la Constitución de 1991 en su artículo 228 , tratándose de la función de administrar justicia debe hacerse el estudio respecto de los cargos formulados , para establecer si le asiste razón o no a la parte actora, a la luz de las pruebas aportadas por las partes en el sub-lite .Además de lo anterior es necesario tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en los artículos 37 numeral 4 y 401 del Código de procedimiento civil , aplicable por remisión del artículo 267 del código Contencioso Administrativo , es deber del juzgador evitar sentencias inhibitorias ; razón adicional para que , en el caso sub-exámine ,se deba acometer el estudio y decisión de fondo. Refiere el actor ,en el acápite respectivo del libelo inicial , en el primer cargo que , el acto complejo acusado violé los artículos 190 y 193 del D. 1835 de 1979 en la medida que no se le dio traslado de las diligencias por el término de tres días para que presentara sus descargos.

acto complejo acusado violé los artículos 190 y 193 del D. 1835 de 1979 en la medida que no se le dio traslado de las diligencias por el término de tres días para que presentara sus descargos. La norma pertinente relacionada con la obligación de correr traslado por un término de tres(3) días hábiles al inculpado ,de acuerdo con lo planteado por el apoderado del actor en el primer cargo de violación de la ley, dice así: "Artículo 193.- perfeccionada la investigación , se correrá traslado por un término de tres (3) días hábiles al inculpado ,para que presente por escrito su alegato". Acudiendo a la prueba documental pedida por las partes ,como lo fue el informativo disciplinario número 042 de 1985 , se encuentra a folio 57 (foliación del Tribunal correspondiente al informativo disciplinario anexo al expediente dentro de la hoja de vida del actor), acta de notificación personal al agente Benjamin Ochoa Rosas de las diligencias adelantadas una vez perfeccionada la investigación y se le dice que precisamente tal diligencia se cumple obedeciendo lo dispuesto en el artículo 193 del D. 1835 de 1979 o Reglamento de disciplina y Honor (R.D.H.) . En virtud de lo anterior se le entregaron las copias respectivas . A folios 58.,59 y 60 hay un memorial de alegatos del implicado Agente Ochoa Rosas . Luego no es cierto que se haya omitido hacerle el7

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-15350 traslado a que se refiere el antes citado artículo 193 del D. 1835 de 1979 . Es más

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-15350 traslado a que se refiere el antes citado artículo 193 del D. 1835 de 1979 . Es más mucho antes se le había oído en diligencia de descargos, la cual se realizó sin apremio alguno(folios 23 ,24, 25 y26 del cuaderno anexo) . Luego es infundado el cargo de que el actor no conoció de la investigación en su contra y que no se le corrió traslado para alegar una vez perfeccionada la investigación. El cargo no prospera. El segundo cargo , se refiere a falta de competencia , por cuanto considera que la investigación fue iniciada y adelantada por funcionario que carecía de la misma. Según la explicación del cargo , la investigación debía haberse ordenado , tramitado y decidido por el Comandante de Policía del Departamento de Cundinamarca , única persona autorizada para ello , conforme al literal g) del artículo 185 del D 1835 de 1979 tratándose de faltas constitutivas de mala conducta Observa el Tribunal que el literal g)del artículo185 del D 1835 de 1979 , dice textualmente : " Los comandantes de Departamento de Policía;" . Por su parte el encabezamiento del artículo reza lo siguiente : "Artículo 185 .- "Son competentes para ordenar iniciar la investigación por faltas Constitutivas de mala Conducta:" Así las cosas la norma citada como infringida, solamente se refiere a la competencia para ordenar iniciar la investigación , correspondiéndole , efectivamente al Comandante del departamento de Policía ordenarla, entre otros . En el caso subexámine existe la prueba documental a folio 20 del cuaderno anexo que contiene la hoja de vida y el

para ordenar iniciar la investigación , correspondiéndole , efectivamente al Comandante del departamento de Policía ordenarla, entre otros . En el caso subexámine existe la prueba documental a folio 20 del cuaderno anexo que contiene la hoja de vida y el informativo disciplinario 042 de 1985 que, el Comandante del departamento de Policía de Cundinamarca ,Coronel Guillermo Antonio Carreño ,ordenó la investigación previo informe que recibió al respecto y para ello nombró como oficial investigador - el día 22 de mayo de 1985 - al Capitán José Clemente Alvarez Rodríguez En este orden de ideas , se cumplió lo dispuesto por la norma que el actor cita como infringida, la cual además solamente se refiere a que el Comandante del Departamento de Policía , es uno de los funcionarios que pueden ordenar abrir investigaciones por faltas constitutivas de mala conducta. No hay violación o incompetencia del funcionario que ordenó abrir la investigación , conforme a la norma precitada, la cual en lugar de infringirse, se observó plenamente . El cargo No prospera , por cuanto además el actor8

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-15350 no señaló otras normas que se refirieran a la competencia para tramitar la investigación y para fallar, como era su deber de acuerdo con el numeral 4 del artículo 137 del D 01 de 1984 (CCA) .Se le anota de oficio a la parte actora que según el artículo 190 del D 1835 de 1979, "conocida por el superior con facultades disciplinarias la comisión de una falta constitutiva de mala conducta, nombrará un oficial investigador encargado de

1835 de 1979, "conocida por el superior con facultades disciplinarias la comisión de una falta constitutiva de mala conducta, nombrará un oficial investigador encargado de perfeccionar las averiguaciones durante un término de diez días hábiles,...", situación que fue precisamente la que sucedió , luego no es verdad que la ley haya dispuesto que fuera el propio Comandante del departamento de Policía quien tuviera que adelantar la investigación. El tercer cargo hace referencia a Desviación de poder por falsa motivación y concretamente por haberse inobservado el artículo 125 del D 1835 , por cuanto las pruebas no tuvieron el alcance de plena prueba de la responsabilidad disciplinaria especialmente por la forma ilegal como fue arrimada al proceso la prueba .El artículo 125 precitado tiene literales que van de la "a" a la "z" y de la "aa" a la "kk" . ¿ cuál de todos esos literales se violó?. Imposible para el juzgador saberlo o adivinar el criterio del actor en este caso . Las disposiciones infringidas deben indicarse y explicarse de manera precisa , no genérica, conforme a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 137 del D. 01 de 1984 . El artículo tiene una amplia clasificación de los tipos de faltas constitutivas de mala conducta , no se refiere a la desviación de poder que plantea el actor en la formulación de este cargo , el cual así como esta formulado hace p prácticamente imposible su análisis No obstante la falta evidente de sustento jurídico y de coherencia del cargo , se advierte que la desviación de poder se configura cuando la autoridad pública que toma una decisión , lo hace con fines personales , económicos , familiares ,religiosos , políticos

No obstante la falta evidente de sustento jurídico y de coherencia del cargo , se advierte que la desviación de poder se configura cuando la autoridad pública que toma una decisión , lo hace con fines personales , económicos , familiares ,religiosos , políticos de enemistad ,etc 'y no con el fin de mejorar el servicio público . Pero no basta con enunciar la irregularidad o vicio de la desviación de poder, sino que es necesario probar tal irregularidad , a través de los diferentes medios probatorios de que dispone el impugnante . En el sub-lite , no hay prueba que indique que la finalidad de los actos acusados haya sido contraria al buen servicio público , razón por la cual el cargo no prospera, amen que se ligo a la infracción de una norma genéricamente planteada, lo cual hace imposible su estudio o confrontación.9

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scr SEGUNDA SUBSECCION C

Exp, No. 86-15350 Se dice que las pruel ueron ilegalmente recolectadas o aportadas al proceso disciplinario , pero sin ni an is o precisión . ¿ Porqué fueron ilegalmente aportadas las pruebas al proceso ? N' 1 1ica la parte actora. ¿ Cuál fue la norma que se violó cuando las pruebas no fi ron legalmente aportadas? . No lo señala el apoderado del actor en la formulación o explicación del cargo . Todas las anteriores inconsistencias hacen ratificar que el cargo no debe prosperar. La falsa motivación se refiere a que los supuestos de hecho o de derecho no fueran ciertos , situación que en el sub-lite si aparece demostrada ampliamente conforme al buen número de declaraciones que se recepcionaron , y a la versión del herido por el

La falsa motivación se refiere a que los supuestos de hecho o de derecho no fueran ciertos , situación que en el sub-lite si aparece demostrada ampliamente conforme al buen número de declaraciones que se recepcionaron , y a la versión del herido por el Agente Ochoa. la Sanción impuesta corresponde a lo que para estos casos establecía el ordenamiento jurídico . Así las cosas no cabe falsa motivación del acto acusado , causal que además ni siquiera fue planteada así por el apoderado del actor , sino que fue planteada como desviación de poder por falsa motivación . Estas precisiones se considera necesario hacerlas , como parte del aspecto educativo y asertivo que en cierta forma debe contener toda sentencia judicial en pro de una adecuada interpretación del derecho involucrado. El cuarto cargo lo refiere a falta del debido proceso . Nuevamente aquí se refiere a que la investigación disciplinaria fue adelantada por un funcionario sin competencia , que se recibieron exposiciones a menores de edad sin estar representados conforme a la ley , a personas indocumentadas , y que no se hicieron las diligencias de confrontación y que en general () no se cumplieron los requisitos del debido proceso , por lo cual se infringió el art. 26 de la Constitución de 1886 y el acto complejo acusado debe ser anulado y restablecido el derecho del actor. En cuanto a la incompetencia del funcionario que tramitó la investigación , debe anotarse que este cargo quedó antes dilucidado y no esta llamado a prosperar por cuanto el capitán que realizó la investigación recibió tal encargo del Comandante del Departamento de Policía de Cundinamarca , actuación que se ajusta a lo previsto en el literal g) del articulo 185 del D 1835 de 1979 y a lo establecido en el artículo 190 ibídem--

Departamento de Policía de Cundinamarca , actuación que se ajusta a lo previsto en el literal g) del articulo 185 del D 1835 de 1979 y a lo establecido en el artículo 190 ibídem-- 10

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Exp, No. 86-15350 Respecto a que los declarantes hayan sido personas menores de edad , el cargo es infundado , pues los declarantes son personas mayores de edad y como el caso de la Señora Blanca Nieves Castiblanco , es una declarante que por si sola compromete bastante la responsabilidad del entonces inculpado agente Ochoa Rosas (folios 49, 50 y 51 informativo disciplinario). De otra parte , al Agente Ochoa Rosas , se le escucharon descargos en versión libre y espontánea , se le corrió traslado una vez perfeccionada la investigación , formulo alegatos en su defensa , interpuso recursos de reposición y apelación contra la providencia de primera instancia proferida por la autoridad competente , es decir por el Comandante del departamento de Policía de Cundinamarca ,los recursos se le tramitaron y se le resolvieron en debida forma. Así las cosas, no es verdad que se haya violado el debido proceso y por lo tanto el artículo 26 de la Constitución vigente para la época de la investigación El quinto cargo es reiterativo de los anteriores , es decir se refiere a las formalidades del procedimiento disciplinario y a la competencia del funcionario que adelanta la investigación y sanciona , a la garantía de las dos instancias . Es decir plantea una violación del debido proceso, la cual como ya se anotó no se dio en el caso sub-exámine

procedimiento disciplinario y a la competencia del funcionario que adelanta la investigación y sanciona , a la garantía de las dos instancias . Es decir plantea una violación del debido proceso, la cual como ya se anotó no se dio en el caso sub-exámine conforme a los razonamientos antes expuestos . Por sustracción de materia el cargo no prospera. Conforme a todo lo antes analizado , se concluye que no logró desvirtuar el actor la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados , razón por la cual los mismos siguen con toda su validez y eficacia . En concordancia con lo anterior deberán despacharse negativamente las pretensiones de la demanda , tal como así se decidirá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,11

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10N SEGUNDA SUBSECCION C Exp, No. 86-1: 50

FALLA: 1.- Desestímase la excepción propuesta por la parte demandada. 2.- Niéganse las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE S Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

e ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO