TA CUN - 86-15490-(19-05-1994)

INSUBSISTECIA / FACULTAD DISCRECIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC -SECCION SEGUNDA b4 ie-

'tattv Santafé de Bogotá. D.C., mayo diecinueve do mil novecientos noventa y cuatro.

Mag. Ponente: Dr. NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ

Juicio No. 86-15490

Demandante: IVAN ARROYO IRiÁITA

ACTOS DEPARTAMENTALES.

Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca. - El Señor IVAN ARROYO IRURTA, con C.C. No. 14'960.386 de Cali, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A.., presentó demanda ante este Tribunal, el 22 de marzo de 1.986 que aclaró, corrigió y adicionó el 13 de noviembre del mismo año, para que previas las formalidades de ley se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "Primera : Declarar que es nula la Resolución No.3272 del 28 de Noviembré de 1985. proferida por el Servicio Seccional de Salud de Cundiiiam.rca, en virtud de la cual mi mándante, fuá declarado insubsist.erte del cargo de Ingeniero Industrial, Nivel Profesional - Grupo 06 de la Sección de Protección a1 medio ambiente, de la Divi3ión de Saneamiento Ambiental, de]. Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca. "Segunda : Déclarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo que mi mandante venia desempeñando, desde el día en que

Saneamiento Ambiental, de]. Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca. "Segunda : Déclarar que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo que mi mandante venia desempeñando, desde el día en que fué declarado insubsistente hasta cuando ea efectivamente reintegrado. SUS-SECCION B• 2 Juicio No.,15.490 "Tercera : Ordenar el reintegro efectivo de mi mandante en el mismo cargo que venía desempeñando al momento de la insubsistencia ó a uno de igual ó superior categoría. "Cuarta : Condenar a la entidad demandada aque pague todos lbs sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde que se produjo la desvinculación del cargo hasta cuando sea efectivamente reintegrado. "Quinta : Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar, aplique, reconozca y pague a mi mandante el ajuste de valor de que habla el. Artículo 178 del C..C.A.., de acuerdo con el índice de precios al consumidor, ó al por mayor. "Sexta : Condenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo dentro del término consagrado en el Art.,176 del C.C.A. 'Séptima z Condenar a la entidad demandada a que, sí no dá cumplimiento a lo dispuesto en el fallo dentro del término del Artículo 176, pague a mi mandante los intereses comerciales y moratorios que en su favor se llegaren a causar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A.

dentro del término del Artículo 176, pague a mi mandante los intereses comerciales y moratorios que en su favor se llegaren a causar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A. Como hechos fundamentales de la acciñn propuesta. se enlistaron en el libelo demandatorio los siguientes: "Primero Mi poderdante fué nombrado en el cargo de Ingeniero Industrial-Nivel ProfesionalGrupo 06 en la Sección de Protección al medio ambiente de la División de Saneamiento Arniental del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca según Resolución No. 2009 del 11 de Julio de 1533. "Segundo : Del anterior nombramiento mi mandante tomó posesión el 28 de Julio de 1983, según Acta de Posesión Serie C No.0215 de la misma fecha. "rercero : Mi poderdante fué escogido por el Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca para participar en el Seminario Teller sobre Evaluación de Impacto Ambiental, realizado en al ciudad de Bogotá dei 20 al 23 dé Febrero de 1984 con una3 Juicio No.15..490 duración de treinta y dos (32) horas, motivo por el cual, la Organización Panamericana de Salud, OPS, OMS, CEPIS, le extendió su respectivo Diploma. "Cuarto : MÍ poderdante en virtud de su permanente preocupación técnico-Científica fué escogido nuevamente para participar en la Jornada de Salud Ocupacional,, con una intensidad horaria de ocho (8) horas de] 14 al 22 de Julio de 1984, razón por la cual el Ministerio de Trabajo y

escogido nuevamente para participar en la Jornada de Salud Ocupacional,, con una intensidad horaria de ocho (8) horas de] 14 al 22 de Julio de 1984, razón por la cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Salud y el Instituto de Seguros Sociales, le extendieron su respectivo Diploma. "Quinto Mi poderdante venia ejerciendo su cargo con decoro, dignidad y eficiencia, razón esta que le permitió ocupar temporalmente el cargo de "Jefe de Sección Saneamiento Básico, Urbano y Rural División Saneamiento Ambiental", mientras el titular cumplió una Comisión de Estudios, encargo este que le fué entregado mediante Resolución No2281 del 14 de Agosto de 1984. "Sexto En reconocimiento de sus inquietudes intelectales y dedicación al buen ejercicio de la prestación del Servicio Público, mi poderdante fuá escogido nuevamente y participó en el Seminario Latinoamericano sobre Tratamiento de aguas Residuales, realizado en la Unidad de Cali en una intensidad horaria de treinta (30) horas. En reconocimiento a su participación la Asociación Colombiana de Ingeniería Sanitaria y Ambiental Seccional del Valle del Cauca le extendió su respectivo Diploma el 23 de Agosto de 1985.

Séptimo : El Jefe de Servicio Seccional de.

Salud de Cundinamarca. mediante Resolución No. 3272 de Noviembre 28 de 1985, declaró insubsistente el nombramiento de mi poderdante del cargo de Ingeniero Industrial, Nivel Profesional Grupo 06 de la Sección de Protección al Medio

3272 de Noviembre 28 de 1985, declaró insubsistente el nombramiento de mi poderdante del cargo de Ingeniero Industrial, Nivel Profesional Grupo 06 de la Sección de Protección al Medio Ambiente, de la División de Saneamiento Ambiental, del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, a partir de la fecha de su expedición. "Octavo La anterior Resolución le fue comunicada a mi poderdante mediante Oficio No.1664 del 28 de Noviembre de 1985. "Noveno El 3 de Diciembre de 1985, en el4 Juicio No.15.490 Despacho del Jefe de Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, se reunieron la Doctora JULIETA MARINO DE HERRERA. Jefe Servicio Salud

Cundinamarca: el Doctor JOSE ABRAHAM GAMEZ,

Asistente División Administrativa y el Doctor LUIS ALBERTO BONILLA T..H., Jefe División Atención Médica del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca. y :en representación de los trabajadores A8ELARDO MARTINEZ, INES BETANCOUR ISAACS. OSCAR PAEZ y CESAR cOMBITA. con el objeto de estudiar y buscar el posible reintegro de algunos funcionarios que hablan sido desvinculados del servicio entre ellos mi poderdante, la Jefe del Servicio de Salud de Cundinamarca, manifestó que el Personal de Laboratorio se reintegraría pero, 'los restantes han tenido problemas comprobados en investigaciones internas adelantadas y que por lo tanto no se les reintegre". "Décimo : En la reunión a que se refiere el hecho anterior, al ser cuestionado el caso de mi

comprobados en investigaciones internas adelantadas y que por lo tanto no se les reintegre". "Décimo : En la reunión a que se refiere el hecho anterior, al ser cuestionado el caso de mi mandante, por el Señor ABELARDO MARTINEZ ZABALETO,, en el sentido de que IVAN ARROYO tenía un problema síquico, la Doctora JULIETA MARINO DE HERRERA, Jefe del Servicio de Salud de Cundinamarca, expreso lo siguiente: 'La Doctora Julieta aclara que ella ordenará una evaluación psiquiatrica y de acuerdo a los resultados se estudiará

el reintegro. Aclare que le faltó al respeto y me envió una nota escrita' (Subrayé).

Décimo Primero : El Acto administrativo demandado es vio.atorio de la Ley y la

Constitución Nacional. 'Décimo Segundo : El Acto Administrativo demandado es una insubsistencia desde el punto de vista formal pero materialmente constituye una verdadera destitución, dado el motivo que inspiró a la misma y que quedó expresado por la expedidora del Acto Demandado en el Acta ya mencionada, segÚn la cual la causa determinante del retiro fué la falta de respeto de mi mandante con su Superiora, lo que constituía causal de mala conducta, que según la Ley ameritaba la apertura de un Proceso Disciplinario.o 5 Juicio No. i5..490 "Décimo Tercero : El Acto Administrativo demandado contiene una clara desviación de poder, porque a mí mandante no se le procesó disciplínariamente siendo el caso hacerlo y porque

"Décimo Tercero : El Acto Administrativo demandado contiene una clara desviación de poder, porque a mí mandante no se le procesó disciplínariamente siendo el caso hacerlo y porque la destitución se disfrazó con la Declaratoria de Insubsistencia.." Como normas violadas con la expedición del acto administrativo acusado se citaron las siguientes: "Constitución Nacional: Artículos 16. 17, 20, 26, 30 y 62.; C.C.A.,: Artículos 2o. y 30.., Párrafo 6..; Decreto Ley 694 de 1975:: Artículo 25 Literal a) b) y f); Artícjos 27, 28, 33 y 77..; Decreto Reglamentario 1468 de 1979: Arts.. 1, 1099 110, 127 Literal a) b) yf), y Arts. 131 a 166.." A folio 43 aparece la aclaración, corrección y adición a los hechos del libelo der la siguiente manera: "A los hechos En el hecho sexto la página 4, renglón primero en donde dice realizada en la Unidad de Cali", se cambia la palabra Unidad por el término Ciudad. Tramitado el proceso conforme a las ritualidades de Ley, en su oportunidad, el señor Procurador Séptimo en lo Judicial ante ésta Corporación al emitir su concepto de fondo solícita se desestimen las súplicas del libelo. No hallándose razones que invaliden la actuación se procede a decidir la presente controversia, haciendo previamente las Siguientes; CON $ 1 DE R C 1 0 N ES:6 Juicio No..15.490 Se trata de obtener. la nulidad de la Resolución

se procede a decidir la presente controversia, haciendo previamente las Siguientes; CON $ 1 DE R C 1 0 N ES:6 Juicio No..15.490 Se trata de obtener. la nulidad de la Resolución No..3272 del 28 de noviembre de 1985 emanada del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca por medio de la cual fué declarado insubsistente el nombramiento del demandante como Ingeniero Industrial, nivel profesional, grupo 06, de la Sección de Protección al medio ambiente, de la División de Saneamiento Ambiental y como consecuencia de tal anulación, a manera de restablecimiento del derecho, ordenar su reintegro efectivo al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría con todas las consecuencia económicas y de continuidad en la prestación del servicio que ello implica. Sostiene la demanda que si bien es cierto el acto administrativo demandado es una insubsistencia desde el punto de vista formal, "materialmente constituye una verdadera destitución" dado el motivo que inspiró a 'a misma y que quedó exprsado por la expedidora del acto demandado en el acta del 3 de Diciembre de 1985, según la cual la causa determinante del retiro fúe la falta de respeto del actor con su superiora Doctora Julieta Marino de Herrera, Jete del Servicio Seccional de Sahid, "Lo que constituía causal de Mala conducta, que según la Ley 3meritaba la apertura de un proceso disciplinario". Que por ello, la Resolución acusada es violatoria de la Constitución y la Ley además de que "contiene una clara desviación de poder", porque alactor no se le procesó disciplinariamente siendo el caso hacerlo, por lo cual debe

Que por ello, la Resolución acusada es violatoria de la Constitución y la Ley además de que "contiene una clara desviación de poder", porque alactor no se le procesó disciplinariamente siendo el caso hacerlo, por lo cual debe anularse con el consiguiente restablecimiento del derecho. La parte demandada compareció al proceso por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones contenidas en la misma, alegando que el7 Juicio No..15..490 acto demandado se ajusta a derecho pues fue dictado en ejercicio de la facultad discrecional que asista a la administración dada la condición de empleaco de libre nombramianto y remoción que tenía el darnandante y por razones que se presumen de buen servicio. Que en el sublite no existió tampoco la desviación de poder alegada y que por haberlo hecho cor respondeí probarla al demandante. Cómo ya se anotó el señor Procurador Séptimo de la Corporación al emitir su concepto de fondo manifestó que la tesis esgrimida por la demanda de que el motivo de la declaratoria de insubsistencia fue alguna falta disciplinaria no tiene respaldo probatorio y en consecuencia se deben, como lo pide, desestimar las peticiones contenidas en ella. Analizada la demanda y demás elementos probatorios obrantes en el informativo se encuentra que el actor era un empleado de libre nombramiento y .,remoción pues ni se alegó ni se probó que le asistiera algún fuero de estabilidad en el cargo ya fuera por periodo o por encontrarse en carrera administrativa En consecuencia podía ser separado del servicio, tal como lo fue, mediante la modalidad de la insubsistencia de su nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional

el cargo ya fuera por periodo o por encontrarse en carrera administrativa En consecuencia podía ser separado del servicio, tal como lo fue, mediante la modalidad de la insubsistencia de su nombramiento en ejercicio de la facultad discrecional de que dispone la administración por razones que se presumen de buen servicio público, como lo autorizan los artículos 109, 110 y 111 del Decreto 1468/79 sin siquiera motivar la providencia. Ahora como tal presunción de haberse expedido el acto en vías del buen servicio es posible de ser desvirtuada, corresponde a quien lo aleqa demostrar, dentro8 Juicio No.15.490 del proceso, cual fue el motivo o la causa verdadera, pero oculta, que tuvo la administración para proferirlo. Pues bien, en este caso se alega que la verdadera causa de la remoción del demandante fue la constancia expresa que se dejó en el acto No..05 del 3 de diciembre de 4985, suscrita entre otros por la propia nominadora, en el sentido de que le faltó al respeto a ésta, que por lo consiguiente ha debido adelaritarsele un procedimiento disciplinario que culminara con la sanción de destitución coma consecuencia dela demostración de la falta imputada. Examinada dicha acta, se observa que la misma se levantó para registrar todo lo tratado por 105 funcionarios que en tal fecha se reunieron a fin de resolver acerca del reintegro de algunas personas que habían sido despedidas de la entidad entre ellas el demandante. Respecto de éste efectivamente aparece en dicha acta que la Dra. Juliet.a Marino de Herrera desoués de informar que ordenaría una "evaluación psiquica" del demandante y da acuerdo a los resultados se estudiarla su

la entidad entre ellas el demandante. Respecto de éste efectivamente aparece en dicha acta que la Dra. Juliet.a Marino de Herrera desoués de informar que ordenaría una "evaluación psiquica" del demandante y da acuerdo a los resultados se estudiarla su reintegro, aclaró que "le faltó al respeto y le envió una nota escrita. i:esafortunadamentc para el proceso no se aclaró si la nota escrita y el irrespeto que, se dice cometió el actor con la Jeto del Servicio Seccional. de salud ocurrí» antes o después de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, ni se estableció en que consistió este realmente, ni siquiera la propia demandada refiere en que consistieron los actos o conductas del irrespeto alegado. Recuérdese que el acta en que se consagró 9 Juicio No.15..490 expresado por la Jefe del Servicio Seccional de Salud y que sirve de soporte al cargo contra lla Resolución demandada, se levantó en la fecha de la mencionada reunión el 3 de diciembre de 1..985, cuando el acto en que se tomó la determinación de separar al actor del cargo ocurrió el 28 de noviembre del mismo año, esto es, cinco (5) días antes. Dudas, estas, que hubieran podido aclararse dentro del proceso y demostrarse plenamente, que por los actos de irrespeto del actor con su superiora nominadora ocurrió la insubsistericia de su nombramiento, pues habrían sido llevados a cabo con anterioridad a la misma y en indiscutible relación de causa a efecto: y, la verdad es que no se aclararon ni se demostró ,esto en el plenatio..

insubsistericia de su nombramiento, pues habrían sido llevados a cabo con anterioridad a la misma y en indiscutible relación de causa a efecto: y, la verdad es que no se aclararon ni se demostró ,esto en el plenatio.. Á pesar de que efectivamente se consignó en el acta referida que el demandante le faltó al respeto a la Jefe del Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, no se probó en que consistió tal irrespeto, ni si ocurrió antes o después de la expedición del acto acusado, ni mucho menos que los presuntos hechos o circunstancias que lo pudieron constituir fueran la relación de causa a efecto, las razones que tuvo la autoridad nominadora para adoptar la decisión de declarar la insubsistencia de su nombramiento. No se probó pues que existiera una causa diferente al buen iervicio público para expedir el acto administrativo demandado y por lo mismo no se logró desvirtuar la presunción legal >que lo ampara de haberse dictado por tal motivo y conforme a. derecho. Si. no se demostró la existencia de una conducta concreta del actor frente a su nominadora constitutiva de falta disciplinaria, pues, mal puede alegarse que se le10 Juicio No. 15.490 adelantara un procedimiento disciplihario al respecto como lo reclama la demanda. Pero aÚn aceptando que hubieran existido las conductas del irrespeto alegado en el libelo, no por ello la administración quedaba inhibida para separarlo del servicio mediante la modalidad empleada dada su condición no desvirtuada de Empleado de libre nombramiento y remoción, pues como lo tiene establecido esta jurisdicción, es

administración quedaba inhibida para separarlo del servicio mediante la modalidad empleada dada su condición no desvirtuada de Empleado de libre nombramiento y remoción, pues como lo tiene establecido esta jurisdicción, es diferente la facultad discrecional que asiste a ésta de la facultad disciplinaria con que investiga y sanciona las faltas disciplinarias, siendo que la una no enerva el ejercicio de la otra.. A este último respecto dijo el H. Consejo de Estado, entre otros, en sentencia 1383 de octubre ó de 1989. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente Dr. REYNALDO ARCINIEGAS BAEECKER. Exp.. No.1009. Actor BERNARDOALONSO CLARO., lo siguiente: 1•Lá facultad de control diSciplinario sobre funcionarios no enerva la prerrogativa de la autoridad nominadora para remover libremente a sus subalternos, as¡ como tampoco el ejercicio de ésta impide el de las atribuciones disciplinarias, no existiendo entre las dos ninguna relación". "Asiste razón a la colaboradora fiscal, en cuanto sostiene en su concepto que la existencia de un trámite administrativo disciplinario, no inhibe en forra alguna la potestad discrecional de la administración: para separar libremente sus empleados, cuando Las necesidades del servicio así lo aconsejen. En este caso, corno ella misma lo analiza, no existió una relación de causalidad entre los motivos que originaron la investigación de que dan cuenta los autos, con la decisión discrecional de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de

analiza, no existió una relación de causalidad entre los motivos que originaron la investigación de que dan cuenta los autos, con la decisión discrecional de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de declarar insubsistente el nombramiento del actor,11 . Juicio No,.15.490: quien por otra parte no demostró encontrarse amparado por ningún fuero, de namovilidad. "Para el demandante, la administración no podía desvincularlo del servicio. mientras estuviera pendiente una investigación adelantada en su contra; apreciacióndarente de fundamento legaL "Si la anterior aseveración fuera válida, bastaría que, aún con la anuencia del funcionario público, cualquiera persona lo acusara ante la entidad `a la cual presta sus servicios o ante la Procuraduría y se abriera la correspondiente investigación, para garantizar al denúnciado su permanencia en el cargo. Con este criterio se llegaría al contrasentido de que aun funcionario por el hecho de endilgársele la comisión de faltas disciplinarias, se la colocarla en una situación de privilegio en cuanto hace a la garantía de su permanencia en . el cargo, sin existir relación mutua de causalidad ( . ) "Por manera que no es óbice para desvincular a. un funcionario no escalafonado, como lo es el demandante en este proceso según se desprende del acervo probatorio, que exista una investigación en su contra. En efecto, la facultad de contral disciplinario sobre funcionarios no enervala prerrogativa de la autoridad nominadora para remover libremente a sus subalternos, así como tampoco el ejercicio de ésta impide el de las

su contra. En efecto, la facultad de contral disciplinario sobre funcionarios no enervala prerrogativa de la autoridad nominadora para remover libremente a sus subalternos, así como tampoco el ejercicio de ésta impide el de las atribuciones disciplinarias, no existiendo entre las dos ninguna relación. (se resalta) 'Los anteriores criterios han sido reiterados por esta Corporación en varias oportunidades, entre ellas en las sentencias proferidas por la Sección Segunda, Consero Ponente: Dr. Joaquín Vanín Tello, el 22 deseptiembre de 1984 y 9 de julio de 1985, expedientes números6061., 6108 y 7775. Permanece entonces.. el acto administrativo demandado revestido de la presunción de haberse tomado de acuerdo a la Ley y sin desvia&ión de las facultades propias de la autoridad que lo emitió, . lo cual conlieva que deban desestimarse las súplicas da la demanda.12 Juicio No.15..490 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección 8, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; F A L L A: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase y en firme esta providencia, archivase el expediente. Aprobado en Acta N de la fecha..

NEVARDO A. REYES RODRIGUEZ OSCAR LONDOÑO PINEDA

MARGARITA HERNANDEZ DE AL8ARRACIN FILEMON JIMENEZ OCHOA