TA CUN - 86-15719-(06-05-1994)

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / INVESTIGACION FISCAL (E) a.,' DESACION DE PODER - Prueba cg

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUS-SECC ION "C' EPÜ81.CA DE COLOM W18 etaor tflbLat MmnIstra ie Santafé de Bogotá D.C.., 6 t1PYÜ 1991

Mag.. Ponente Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No.86-15719.. AUTORIDADES NALES

Demandante: ALVARO LOPEZ ACEVEDO CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C..C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan

las siguientes: DECLARACIONES PRIMERA..- Que es nula la Resolución número 00657 del 13 de febrero de 1986 proferida porel or el s&or Contralor General de la República, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento de ALVARO LOPEZ ACEVEDO, Auditor General nivel ejecutivo grado 8 de l Auditoría General ante el Senado de l República. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración y para restablecer el derecho del demandante, se disponga que debe ser reintegrado al cargo del cual fue removido por el acto administrativo acusado, o a otro deProceso No 86-15719 igual o superior categoría y remuneración, con derecho a permanecer en él hasta cuando sea legalmente removido.

reintegrado al cargo del cual fue removido por el acto administrativo acusado, o a otro deProceso No 86-15719 igual o superior categoría y remuneración, con derecho a permanecer en él hasta cuando sea legalmente removido. TERCERA..- Que así mismo para restablecer en su derecho ,a ALVARO LOPEZ ACEVEDO, mi mandante, se condene a la Nación (Tesoro Nacional) a pagar a él, o a quien sus derechos represente, todos los sueldos y salarios incluidos la asignación básica mensual, prima de antiguedad, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, vacaciones etc, y prestaciones que dejare de percibir desde la fecha de ejecución de la resolución demandada hasta la de reintegro al cargo.. CUARTA.- Que se declare que para todos los efectos Jurídicos y legalmente significantes se debe computar como efectivamente servido a la Nación por el demandante, el tiempo durante el cual permanezca cesante por causa de la Resolución impugnada.. QUINTA.- Que a las anteriores declaraciones y condenas se les deberá dar cumplimiento dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 177 del mismo estatuto.. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: "1.- El doctor ALVARO LOPEZ ACEVEDO ingresó a prestar sus servicios en General nivel ejecutivo Auditoria General ante Repiibl ica, división de Gubernamentales, de la la República, en razón le hizo por medio de la Auditoría de Servicios Contraloría General de al nombramiento que se

General nivel ejecutivo Auditoria General ante Repiibl ica, división de Gubernamentales, de la la República, en razón le hizo por medio de la Auditoría de Servicios Contraloría General de al nombramiento que se resolución 5882 del 3 el cargo de Auditor grado O en la el Senado de laProceso No 86-15719 de agosto de 1983, con una asignación básica mensual de CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS M..CTE ($55..500.00), y tomó posesión del cargo a partir del 30 de agosto de 1983 según acta de posesión No 01175 del 30 de Agosto de 1983. 2..- Mi poderdante ocupó el cargo del cual tomó posesión en forma ininterrumpida, desempegando sus funciones de alta responsabilidad, con esmero, consagración, honestidad e idoneidad.. 3..- En el ejercicio de sus funciones como auditor general ante el Honorable Senado de la República mi mandante dirigió el oficio 339 del 16 de octubre de 1985 al Jefe de Personal del Honorable Senado de la República, indagando si un funcionario que se había posesionado como Pagador de la Corporación, hizo presentación del finiquito o paz y salvo expedido por la Contraloría General de la República, según la exigencia contemplada para los empleados de manejo, en los artículos 73 a 81 de la Resolución Orgánica 7008 de 1978 de la Contraloría General de la República. Dicha solicitud fue formulada en razón de que tal funcionario había sido anteriormente funcionario de manejo en la mencionada Corporación, y al posesionarse nuevamente con

la Contraloría General de la República. Dicha solicitud fue formulada en razón de que tal funcionario había sido anteriormente funcionario de manejo en la mencionada Corporación, y al posesionarse nuevamente con tal carácter debía cumplir con la exigencia prevista. 4.- La solicitud formulada por mi mandante en ejercicio de sus funciones no solo era legal y obligatoria, sino también igualmente atinada, pues la misma Contraloría General de la República, sección territorial de juicios Fiscales de Bogotá mediante fallo 1791 del 19 de octubre de 1983, fallo con responsabilidad fiscal en contra del funcionario que recientemente se había posesionado por la sumaProceso No B6-15719 4 de TRESCIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS M..CTE ($308.579..62). Posteriormente dicho fallo fue confirmado por la División de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República por medio del fallo número 0261 del 19 de marzo de 1986. 5..- A pesar de la circunstancia legal anteriormente descrita, en forma por lo menos irregular, el funcionario recientemente posesionado continuó prestando servicios al Senado de la República en el mismo empleo y por consiguiente como era de preverse se desató en forma soterrada una actitud de represalia contra el Auditor ante el Senado de la República, por parte de algunos funcionarios administrativos de la Corporación. 6.-- Posteriormente el auditor ALVARO LOPEZ ACEVEDO, a través de la Auditoria General ante el Honorable Senado de la República y en

la República, por parte de algunos funcionarios administrativos de la Corporación. 6.-- Posteriormente el auditor ALVARO LOPEZ ACEVEDO, a través de la Auditoria General ante el Honorable Senado de la República y en ejercicio de sus funciones puso al descubierto algunos hechos irregulares de presuntos pagos dobles de cuentas por similares conceptos solicitudes de trabajo para reparación de vehículos diferentes ordenando el mismo trabajo para el mismo automotor, etcétera y objeción a gastos no considerados necesarias, que dio origen a una investigación ordenada por la Contraloría General de la República y en la cual uno de los investigados resultó ser mi mandante, ALVARO LOPEZ ACEVEDO. 7.- Sorpresivamente el actor ALVARO LOPEZ ACEVEDO fue declarado insubsistente en el cargo de Auditor General ante el Senado de la República sin haberse realizado investigación disciplinaria, ni concluida ésta. Todo conduce a que los reales motivos de su desvinculaciónProceso No 86-15719 5 del servicio ordenada por la Resolución impugnada obedecen a los hechos relatados y a aquellos que tuvieron como origen la investigación que inició y adelanta la Contraloría General de la República, aún inconclusa 3.- El acto que declaró la insubsistencia de mi poderdante viola claras disposiciones constitucionales y legales, ya que no observó las razones de la prestación de un buen servicio público que ha debido la administración para expedir el acta, y si aparece su contrariedad con la Constitución Nacional y las normas jurídicas que regulan el procedimiento disciplinario de los empleados

las razones de la prestación de un buen servicio público que ha debido la administración para expedir el acta, y si aparece su contrariedad con la Constitución Nacional y las normas jurídicas que regulan el procedimiento disciplinario de los empleados públicos al servicio de la Contraloria General de la República.. 9_ A raíz de comunicación enviada por el Presidente del Senado de la República a la Contraloria General de la República, sobre los hechos escritos en esta demanda, el asistente del Contralor solicitó a la División de Investigaciones, la apertura de una investigación administrativa y disciplinaria, que aún hoy no ha concluido". Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 2, 26, 17, 20, 26 y 30; Plebiscito del lo de diciembre de 1957 artículo 5 (Reforma Plebiscitaria); Decreto 924 de 1976 artículo 51; Decreto 937 de 1976 (Estatuto de personal para los empleados de la Contraloria General de la República) artículos 31, 32, 33 y 135; decreto 01 de 1984 articulo 84..

CONTE8TAC ION DE LA DEMANDAProceso P10 86-15719 6

El ente accionado no dio contestación a la demanda instaurada, durante el término fijado para ello. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 48 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se acompaParan con la demanda; se libraron los oficios solicitados en el libelo de la misma

PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 48 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se acompaParan con la demanda; se libraron los oficios solicitados en el libelo de la misma numerales 1, 2, 4, 5, 60 7 y 8 folios 38 y 39; se decretó la recepción de los testimonios peticionados. Sobre la Inspección Judicial se manifestó que se decidiría una vez estuvieran aportadas la totalidad de las pruebas. ALEGATOS DE CONCLUS 1 ON El apoderado de la parte actora descorrió el término para alagar mediante la documental de folio 175. El Apoderado del ente accionado realizó la misma actuación procesal por medio del escrito de folio 181. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONESi El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 00657 del 13 de febrero de 1986 expedida por el Contralor General de la República, por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de Auditor General nivel ejecutivo grado 8 de la Auditoria General ante el Senado de la República. Igualmente, y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al mismo cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, además que se condeneProceso No 86-15719 7 al pago de sueldos y salarios incluidos la asignación

restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al mismo cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior categoría y remuneración, además que se condeneProceso No 86-15719 7 al pago de sueldos y salarios incluidos la asignación básica mensual, prima de antiguedad, prima de navidad, prima semestral, prima de vacaciones, vacaciones y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de ejecución de la resolución hasta el reintegro y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.. Solicita así mismo, que la sentencia se cumpla dentro del término establecido por los artículos 176 y 177 del C.C.A. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la Resolución No 00657 del 13 de febrero de 1986 (Folio 31).. Manifiesta el Representante de la parte atora, que al momento de la emisión de la Resolución impugnada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son la Violación Directa de la ley y la Desviación de Poder. El cargo por Violación Directa de la Ley, lo hace consistir en el hecho de que a pesar que el actorcumplió ctor cumplió con su cargo con idoneidad y solvencia moral, la administración procedió a retirarlo por habérsele atribuido unas presuntas faltas administrativas disciplinarias, sin procedimiento previo por medio del cual se pudiera acreditar la existencia de las mismas.. Al demandante se le destituyó en realidad, simulándose una declaratoria de insubsistencia, se le desvinculó del servicio por hechos que son motivo de investigación y que

cual se pudiera acreditar la existencia de las mismas.. Al demandante se le destituyó en realidad, simulándose una declaratoria de insubsistencia, se le desvinculó del servicio por hechos que son motivo de investigación y que ameritaban el desarrollo de un proceso disciplinario, el cual no se cumplió previamente como lo dispone el artículo 51 del Decreto 924 de 1976 en armonía con el contenido del Decreto 937 de 1976 que consagra el Estatuto de Personal para empleados de la Cantraloria General de la República, el cual reza que todo empleado tendrá derecho a conocer el informe de las pruebas que se alleguen a la investigación, a que se practiquen las que solicite y sean conducentes, a ser oído en declaración de descargos.. Además que cuando un funcionario público sabe de la comisión de una posible falta disciplinaria debeProceso No 86-15719 8 abrirse inmediatamente investigación y dejar que esta termine para lo cual existen las respectivas sanciones, tales como la destitución (2 Antes de hacer cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, la Sala debe dejar en claro que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Auditor General Nivel Ejecutivo Grado 8 de la Auditoria General ante el Senado de la República, para el cual fue nombrado mediante Resolución No 05698 del 26 de julio de 1983, se trata por lo tanto de un empleado publico de libre nombramiento y remoción, que no se encontraba cobijado por el régimen do la Carrera Administrativa ni de ningún otro fuero que le diera estabilidad y permanencia en el cargo. La calidad de Empleado Publico de Libre nombramiento y Remoción que cobijaba al actor al momento

encontraba cobijado por el régimen do la Carrera Administrativa ni de ningún otro fuero que le diera estabilidad y permanencia en el cargo. La calidad de Empleado Publico de Libre nombramiento y Remoción que cobijaba al actor al momento de producirse la Resolución impugnada por medio de la cual se declaró su insubsistencia, está comprobada con el material probatorio allegado al proceso, en especial con los documentos que obran en el cuaderno No 3 y que componen su hoja de vida. Siendo el demandante, como queda comprobado, un empleado de Libre Nombramiento y Remoción, estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución que no es necesario motivar, y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público._? ( Desde luego, se han establecido limites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria. Así y tal como se esbozó en el párrafo anterior, la declaratoria de insubsistencia que se produzca contra un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no puede estar fundada en motivo diferente al Buen Servicio. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia deProceso No 86-15719 9 circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. cierto, que en contra del impugnante se inició una investigación de carácter fiscal, a raíz de la solicitud realizada por el Presidente del Senado de la

circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. cierto, que en contra del impugnante se inició una investigación de carácter fiscal, a raíz de la solicitud realizada por el Presidente del Senado de la República, ALVARO VILLEGAS MORENO, con base de una serie de actos que habían dado lugar al doble pago por un solo concepto, según escrito de folio 12 del cuaderno No 2.2 >i Dicha actuación se realizó con base en una acción cuyas características son totalmente diferentes a la facultad discrecional que tiene la Administración para proceder a remover libremente a sus funcionarios, son acciones diferentes con fines diversos, en una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad administrativa de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una causal de mala conducta y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público. (-El hecho que en contra del demandante se hubiera iniciado una investigación fiscal, no significaba en ningún momento, que el ente nominador no pudiera declarar insubsistente su nombramiento, ya que la misma no coarta o limita la facultad discrecional de remoción,. si esto fuera así se entraría en el absurdo de pensar que todos los funcionarios que fuesen o se encuentren siendo investigados no podrían declararse insubsistentes, dándole al hecho de la iniciación de un proceso disciplinario un fuero de inamovilidad, como se dijo anteriormente, se trata de dos facultades diversas, de las cuales la Administración puede hacer uso simultáneamente.:? El Contralor General de la República, como efectivamente lo hizo, estaba plenamente facultado según el artículo 121 del Decreto 937 de 1976 para remover

las cuales la Administración puede hacer uso simultáneamente.:? El Contralor General de la República, como efectivamente lo hizo, estaba plenamente facultado según el artículo 121 del Decreto 937 de 1976 para remover libremente al actor, teniendo en cuenta que se trataba de un funcionario que no pertenecía a la carrera administrativa.)7Por lo referido este cargo no está llamado a prosperar.Proceso No 86-15719 10 El H. Consejo de Estado en fallo proferido el 23 de marzo de 1990, Consejera Ponente Dra Clara Forero de Castro, se pronunció respecto de la misma situación de la siguiente manera ".....se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y remoción. La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas si a ello hay lugar, se formulen cargas al empleado, que tendrá derecha a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y a solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan.. La segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado. Tratándose de dos facultades diferentes par u finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que

proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado. Tratándose de dos facultades diferentes par u finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstaculiza.. Es así como, a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarlo anticipadamente sino por que la autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio...". El cargo por Desviación de Poder, lo fundamenta el representante del actor manifestando que la resolución por medio de la cual se declaró la insubsistencia del mismo, se inspiró en motivos ajenos y diferentes a la prestación de un buen servicio público, ya que en realidad tuvo su motivación en presiones ejercidas par el sePor Pagador de la Entidad, seor RAFAEL OSPINA MARIN a través del Presidente del Senado de la República, debido a que el actor le exigió el paz yProceso No 86-15719 11 salvo necesario para posesionarse, por lo que éste manifestó que haría declarar insubsistente al accionante, porque así no se podía trabajar. Obran dentro del expediente las declaraciones de los seiores JANNETH DIAZ GOMEZ (Folio 75), ANTONIA DE

LA CANDELARIA LEQUERICA SALAS (Folio 79), YOLANDA DE VELA

porque así no se podía trabajar. Obran dentro del expediente las declaraciones de los seiores JANNETH DIAZ GOMEZ (Folio 75), ANTONIA DE

LA CANDELARIA LEQUERICA SALAS (Folio 79), YOLANDA DE VELA

(Folio 93), AMANDA ALVAREZ (Folio 103), JOSE JOAQtJIN DURAN (Folio 106), a quienes en general les consta que el actor era un magnífico funcionario, con gran capacidad de trabajo y quien desempePaba cabalmente sus funciones, además de la animadversión por parte del Pagador del Senado de la República negar RAFAEL OSPINA MARIN en contra del demandante, por haberle puesto trabas al momento de la posesión del primero, al exigirle el paz y salvo necesario para esta clase de empleados, pero en cuanto a la pregunta sobre si conocen las razones o motivos de la insubsistencia, manifestaron, que tuvieron conocimiento por "comentarios", "sacando la conclusión se cree que fue por eso", "personalmente no oi", "pues los motivos sinceramente no se en que se basó el Contralor", "por un comentario que le hicieron a una compaPera supe que el Pagador había dicho que lo iba a hacer votar", "me enteré por varios compaPeros de que había un problema con el pagador", es decir, que son testigos de oídas, a quienes no les consta personalmente la razón y motivación del acto impugnado o en otras ocasiones son simples conceptos personales. Además no puede aceptar la Sala, que no siendo el pagador de la entidad accionada el nominador del actor, pueda haber influido en la voluntad del s&or Contralor General de la República para la emisión de la

conceptos personales. Además no puede aceptar la Sala, que no siendo el pagador de la entidad accionada el nominador del actor, pueda haber influido en la voluntad del s&or Contralor General de la República para la emisión de la resolución en comento, como tampoco se demostró de que manera ejerció las presiones a que se hacen referencia. No puede pues establecerse la relación de causalidad entre lo manifestado de pronto en un momento de ira por el negar Pagador y lo que posteriormente se evidenció, es decir la declaración de insubsistencia, por lo que al no probar el demandante esta relación de causalidad se presume que el acto impugnado fue emitido en razón delProceso No 86-15719 12 servicio público En síntesis no basta que se manifieste que existió desviación de poder debe demostrarse plenamente, ya que la carga de la prueba le corresponde al demandante quien tiene que demostrar fehacientemente que en el momento de la emisión del acto impugnado existieron motivos ocultos y ajenos al buen servicio. En el presente caso no desvirtúo el actor la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado, por ende, deberán negarse las súplicas de la demanda Se observa a folio 37 memorial mediante el cual se le otorga poder al Doctor ANTONIO JOSE ORTIZ BARBOSA para que actúe corno apoderado del ente accionado, al cual no se le había reconocido personería, por el Despacho del Magistrado que conoció inicialmente del proceso, por lo que es del caso poceder a tal reconocimiento.. Así mismo, aparece a folio 188 escrito mediante el cual se le otorga poder al Doctor PABLO

Despacho del Magistrado que conoció inicialmente del proceso, por lo que es del caso poceder a tal reconocimiento.. Así mismo, aparece a folio 188 escrito mediante el cual se le otorga poder al Doctor PABLO SEGUNDO GALINDO NIEVES, para actuar como apoderado de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, por lo que se le reconocerá personería, tal como constará en la parte resolutiva de la presente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SubSección "C", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLAs Primero. - RECONOCESE al Doctor ANTONIO JOSE ORTIZ BARBOSA, como apoderado de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, de acuerdo con el poder de folio 57. eoundo.- TENGASE al Doctor PABLO SEGUNDO GALINDO NIEVES, como apoderado de la CONTRALORIA GENERALProceso No 86-15719 13 DE LA REPUBLICA, en los términos del escrito visible a folio 188..

Tercero.- NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Aprobado en Acta No. de la fecha.

CARLOS A. PINZON E4ARRETO TERESA RICO DE MORELLI

JOSE HERNEY VICTORIA ALVARO LEON OBANDO MONCAYO