TA CUN - 86-16133-(18-07-1997)

FACULTAD DISCRECIONAL /DESVIACION DE PODER -Prueba/CADUCIDAD

DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO -conteo a partir

DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Julio dieciocho (18) de Mil novecientos noventa y siete (1.997).

REFERENCIAS

Asunto: 1NSUBSISTENCIA

Expediente No: 86-16133

Demandante: HERNANDO FLORIDO VEGA

Demandado: MUNICIPIO DE YACOPI-CUND1NAMARCA

Clasificación: ACTOS MUNICIPALES Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO El actor de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra la entidad antes mencionada ante éste Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

1. ACTO ACUSADO El accionante acusa el Decreto No. 034 de lo de junio de 1.986 proferido por el Alcalde Especial de Yacopí (Cundinamarca), mediante el cual se le declaró insubsistente su nombramiento, como aseador de la Inspección Departamental de Policía de

Guadualito.

II. PRETENSIONES Solicita el Actor a través de apoderado que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se decrete la nulidad del acto administrativo referido en el acápite anterior. 2.- Declarar que no existe solución de continuidad en el ejercicio del cargo por el tiempo que

declaraciones y condenas: 1.- Que se decrete la nulidad del acto administrativo referido en el acápite anterior. 2.- Declarar que no existe solución de continuidad en el ejercicio del cargo por el tiempo que dure cesante, para todos los efectos legales y prestacionales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 SECCION SEGUNDA StJBSECCION C Exp No. 86-16133 3.- Que a título de restablecimiento del derecho se ordene: - El reintegro del demandante al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. - Que se condene al Municipio demandado al pago de todos los salarios y prestaciones sociales a las que tiene derecho el demandante dejados de percibir, desde cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, hasta el día en que se realice el reintegro, teniendo en cuenta los aumentos salariales que se hubieren producido para el mismo cargo. 4.- Finalmente, que se dé cumplimiento a la sentencia, de conformidad con lo ordenado en el Artículo 176 del C.C.A.

111. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 7-8 del expediente, los resumimos así: 1.- El actor venía desempeñando el cargo de aseador de la Inspección Departamental de Policía de Guadualito, Yacopí, desde el día 11 de agosto de 1.984. El 28 de mayo de 1.986 se le comunicó que su nombramiento había sido declarado insubsistente por Decreto Administrativo No. 034 de junio lo. de 1.986. 2.- Con la comunicación del 28 de mayo de 1.986 se le estaba informando un Acto

se le comunicó que su nombramiento había sido declarado insubsistente por Decreto Administrativo No. 034 de junio lo. de 1.986. 2.- Con la comunicación del 28 de mayo de 1.986 se le estaba informando un Acto inexistente e incierto, toda vez que, el Decreto 034 de junio lo. de 1.986, fue expedido con posterioridad a ésta. 3.- El ato acusado se expidió en forma irregular y con desviación de las funciones propias del agente que lo profirió; ya que no se dictó para satisfacer una óptima prestación del servicio público, sino por intereses ajenos a éste, lo cual se demuestra con el hecho de que fueron varios los trabajadores declarados insubsistentes de la misma forma irregular. 4.- Considera el apoderado del actor que contra el acto acusado no es viable el recurso de apelación por lo que no es necesario demostrar el agotamiento de la vía gubernativa.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes disposiciones normativas: Constitución Nacional: Artículos 2o., 16, 17, 20, 26, 30 y 62. Código Contencioso Administrativo: Artículos 2o.,3o. y 84. Decretos Nos. 2400 y 3074 de 1.968 con su Decreto Reglamentario 1950 de 1.973. Código Sustantivo del Trabajo: Artículos 9o.,l0,14 y 21.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 8 a 13 del

expediente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp No. 86-16133

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 8 a 13 del

expediente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA SUBSECCION C

Exp No. 86-16133

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada no constituyó apoderado y por ende, no dio respuesta al libelo de demanda no obstante, haber sido notificada de la misma a través de Despacho Comisorio, tal como consta en el folio 24 del expediente.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION LA PARTE ACTORA, al igual que LA PARTE DEMANDADA, guardaron silencio en ésta oportunidad procesal.

EL MINISTERIO PUBLICO, El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto en el presente juicio. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte demandante por intermedio de apoderado que se declare la nulidad del Decreto Administrativo 034 de junio lo. de 1.986, proferido por la Alcaldía Especial de Yacopí, mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de aseador de la Inspección departamental de Policía de Guadualito, de esa localidad. Igualmente, que se declare que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo para todos los efectos legales laborales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al Municipio demandado a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría; además, que se

efectos legales laborales. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al Municipio demandado a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a uno de superior categoría; además, que se condene a la accionada a pagar el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde cuando fue declarado insubsistente hasta cuando sea efectivamente reintegrado, teniendo en cuenta los aumentos o mejoramientos salariales que se hubieren producido para el mismo cargo. Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo ordenado en el artículo 176 del C.C.A. En el presente proceso, observa ésta Corporación que el Municipio demandado, es decir, Yacopí- Cundinamarca, representado por el Alcalde Especial, no constituyó debidamente apoderado, ni contestó el libelo de demanda, a pesar de habérsele notificado personalmente la misma, de conformidad con la prueba documental que reposa en el folio 24 del expediente. Así las cosas, se observa que se trabó la relación jurídica procesal, se integró la litis contestatio, de lo anterior, se colige que, no se ha vulnerado el equilibrio procesal de las partes, ni se ha violado el principio fundamental del derecho de defensa. Del acervo probatorio allegado en legal forma al proceso,encontramos que el actor fueTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp. No. 86-16133 vinculado en el cargo de aseador de la Inspección Departamental de Policía de Guadualito,mediante el Decreto Administrativo No. 049 de 1.984 del 11 de agosto de 1.984,

Exp. No. 86-16133 vinculado en el cargo de aseador de la Inspección Departamental de Policía de Guadualito,mediante el Decreto Administrativo No. 049 de 1.984 del 11 de agosto de 1.984, tal como se observa a folio 108 del expediente,tomando posesión del cargo en la misma fecha ante el Alcalde Especial y se declaró insubsistente su nombramiento mediante el Decreto Administrativo No. 034 de 1.986 de junio lo. de 1 .986.De lo anteriormente narrado, se aprecia claramente que el accionante se vinculó al mencionado municipio a través de acto administrativo,mediante una situación legal y reglamentaria de allí se infiere que era un empleado de libre nombramiento y remoción, máxime que siempre conservó ese status hasta cuando fue declarado insubsistente mediante el acto acusado. Hecha la precisión anterior, se procede a estudiar los cargos formulados por el apoderado de la parte accionante así:Frente a la Expedición Irregular, manifiesta el actor que mediante comunicación de fecha 28 de mayo de 1.986, se le informa que a través del Decreto Administrativo 034 del 1. de junio del mismo año, fue declarado insubsistente su nombramiento como aseador de la Inspección Departamental de Policía de Guadualito (Yacopí). Y que la mencionada comunicación se fundamenta en un acto administrativo inexistente, toda vez que el mismo, no podría existir por cuanto solo se produjo días después y que tanto la comunicación como el Decreto son apócrifos frente a la ley. Arguye además, que se ha de expedir el acto administrativo, es decir, el decreto administrativo y posteriormente, el escrito de comunicación, el cual tiene por finalidad comunicar, informar o

y que tanto la comunicación como el Decreto son apócrifos frente a la ley. Arguye además, que se ha de expedir el acto administrativo, es decir, el decreto administrativo y posteriormente, el escrito de comunicación, el cual tiene por finalidad comunicar, informar o hacer saber una actuación administrativa. Si bien es cierto que, la comunicación de insubsistencia tiene en su encabezamiento fecha 28 de mayo de 1.986, y que el Acto Administrativo está calendado el lo. de junio del comentado año, no menos cierto es que, en la antes dicha comunicación hay una constancia según la cual no fue posible encontrar al empleado para notificarle el contenido de la misma. Por lo anterior, se desvirtúa el dicho del actor según el cual la nota u oficio le fue dado a conocer el 28 de mayo de 1986 .Si lo hubiera recibido ese día u otro día , se hubiera notificado y existiera allí fu firma en señal de haberlo recibido .(folio 3 del expediente ) ¿cuándo se notificó entonces el actor de la decisión de insubsistencia ? El actor hace una afirmación y la prueba documental demuestra que la misma no es cierta, que el 28 de mayo de 1986 , no le pudo notificar la decisión y éste hecho contenido en prueba documental no puede ser desvirtuado por la simple afirmación de la parte actora , ajuicio de la Sala En este orden de ideas , la sala concluye que no existe una prueba escrita o expresa según la cual la decisión contenida en el acto acusado se haya notificado en una día determinado al funcionario . Por lo anterior es necesario tener en cuenta el fallo proferido por el H. Consejo de Estado , Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 3 de septiembre de 1996,

funcionario . Por lo anterior es necesario tener en cuenta el fallo proferido por el H. Consejo de Estado , Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el 3 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Exp. No. S-636, que en lo pertinente nos permitimos transcribir como parte motiva de éste proveído , así: Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado. Pero estas tres formas son específicas y no podrán utilizarse indistintamente porque ante la falta o irregularidad en la aplicación de las mismas se tendrá por no conocida la decisión ni producirá efectos legales. Se hace la Salvedad frente a la notificación porque la falta de éstaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp. No. 86-16133 o su irregularidad, por mandato del Art. 48 del c.c.a., podrá suplirse por conducta concluyente. Las formas de conocimiento indicadas no tienen un alcance meramente gramatical o semántico, ya que deberán interpretarse con el sentido o alcance que la ley procesal les da. Cuando se habla de que existen actos que deben publicarse, otros que deben notificarse y algunos que se dan a conocer por la vía de la ejecución, la ley señala unas formalidades especiales que deben acatarse obligatoriamente por ser de orden público; y que fueron señaladas por la ley, además, con la finalidad específica de indicar a partir de cuándo se

vía de la ejecución, la ley señala unas formalidades especiales que deben acatarse obligatoriamente por ser de orden público; y que fueron señaladas por la ley, además, con la finalidad específica de indicar a partir de cuándo se empieza a contar el término, cuya culminación permitirá dar por producido el fenómeno de la caducidad. Así , no podrán suplirse para tales efectos, se entiende, unas formas por otras y menos por la vía de la comunicación, forma proscrita implícitamente por el Art. 23 del 2304 de 1989,. modificatoria del art. 136 del CCA Efectivamente, en el art. 136 original del D. 01 de 1984 se hablaba también de las anteriores formas y además de la comunicación. Pero ésta fue suprimida por el mencionado D. 2304 de manera consciente, precisamente para evitar el manejo arbitrario que la administración le venía dando a dicha formalidad con desmedro de los derechos de los administrados, ya que con frecuencia apelaba al cómodo expediente de la comunicación, sin siquiera tomarse el cuidado de constatar la recepción de la misma, en lugar de la notificación o publicación exigidas en la ley. Los procedimientos y con ellos los recursos forman parte de la garantía del debido proceso, la cual es parte del derecho substancial , como lo es también todo lo relacionado con la caducidad de las acciones, dada su incidencia no sólo en la estabilidad de las situaciones jurídicas sino en el acceso a la jurisdicción, derecho fundamental de toda persona en los términos del art. 229 de la carta. De lo anterior se colige que mal podría tomar ésta Corporación como fecha de comunicación de insubsistencia la del 28 de mayo de 1.986, ya que la misma no tienen incidencia alguna,

de la carta. De lo anterior se colige que mal podría tomar ésta Corporación como fecha de comunicación de insubsistencia la del 28 de mayo de 1.986, ya que la misma no tienen incidencia alguna, toda vez que se trata de una forma no autorizada por la ley, más aún, en dicha comunicación no obra constancia alguna de su recepción, de ahí que la fecha que se ha de tener en cuenta es la de la ejecución del acto impugnado, es decir, ello. de junio de 1.986, máxime si se tiene en cuenta que desempeñó el cargo como aseador de la Inspección de Policía de GuadualitoYacopí hasta el 31 de mayo de 1.986, tal como consta en el folio 4 del expediente, por cuanto a partir del día siguiente (lo. de junio de 1.986) sería reemplazado por el señor Onofre Triana Mahecha (folio 2). Por lo anterior se concluye que el acto administrativo quedó notificado al actor a través de la ejecución del mismo . la cual se cumplió el mismo día que el acto se produjo , es decir, elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp. No. 86-16133 primero de junio de 1986 cuando ya no volvió a trabajar quedando así desvinculado del servicio . Por lo anterior, no prospera el cargo de expedición irregular propuesto por la parte actora. Manifiesta el señor apoderado en el hecho tercero de demanda que el acto se expidió con "desviación de las funciones propias del agente que lo profirió". Al respecto, se ha de indicar que éste cargo no fue planteado ni explicado en el Capítulo del Concepto de Violación,

"desviación de las funciones propias del agente que lo profirió". Al respecto, se ha de indicar que éste cargo no fue planteado ni explicado en el Capítulo del Concepto de Violación, asimismo, en el transcurso del proceso no se probó tal cargo, aunque se entiende que se intentó demostrarlo a través de la prueba testimonial , la cual a juicio de la sala no aporta certeza alguna , pues uno de los declarantes el señor Héctor Eduardo Triana manifiesta ser una amigo especial del actor y de su familiar y haber conocido en forma indirecta , no directa respecto de la desvinculación del actor y de otras personas .Su conocimiento lo deriva de comentarios que le hizo una persona diferente al actor . Hace este declarante unas apreciaciones subjetivas , según las cuales el hecho se dio por móviles políticos , sin que le conste directamente haber escuchado al nominador expresar tal propósito o que le haya visto o haya conocido algún documento que así lo indique . Manifiesta además que le aconsejo al actor iniciar esta acción, razón que lo compromete de manera especial y hace que la sala Considere faltó de objetividad y de imparcialidad que, además de estar comprometido de antemano con los resultados del proceso , pues ha sido patrocinador del mismo . Pero básicamente , hay que anotar que no le consta que el móvil haya sido el político ,sino que expresa sus opiniones al respecto , con una parcialidad y subjetividad manifiesta, desde su punto de vista, respetable, pero no válido como prueba de la desviación de poder. Por su parte , el declarante Jaime Enríque Martínez manifiesta desconocer los motivos por los cuales el Alcalde desvinculó de la administración al ahora actor. El testimonio no aporta prueba alguna de la desviación de poder.

Por su parte , el declarante Jaime Enríque Martínez manifiesta desconocer los motivos por los cuales el Alcalde desvinculó de la administración al ahora actor. El testimonio no aporta prueba alguna de la desviación de poder. En cuanto a la Señora Doria Stella Triana Linares , manifiesta que el alcalde decía que el actor como llevaba ya un tiempo laborando y era seguidor del grupo político que tenía más gente trabajando en la administración y había que darle la oportunidad a otras personas , por eso lo retiraba junto con otros empleados ..No se precisó en la diligencia adelantada mediante juez comisionado , en qué circunstancias de tiempo , modo y lugar le escuchó decir al Alcalde, lo antes afirmado, lo cual sinembargo , no es prueba de la desviación de poder, por la falta de la consistencia, del sustento del dicho y de haber establecido y confrontado la verdad del mismo . Se trata también de otra parte , de una persona que manifiesta su especial amistad con el actor y su familia y por lo tanto demuestra más un compromiso con el amigo, que con el esclarecimiento objetivo de los hechos , máxime que fue una de las personas queTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp. No. 86-16133 también para esa época fue desvinculada , según otro de los declarantes , el señor Lelio Florido Arenas (Folio 40 del expediente) . La prueba no le da certeza alguna al Tribunal conforme a lo antes dicho. Por su parte , el señor Lelio Florido Arenas manifiesta -según su criterio , pues bajo esa perspectiva se le preguntc - que al entonces empleado lo echaron porque el Alcalde

conforme a lo antes dicho. Por su parte , el señor Lelio Florido Arenas manifiesta -según su criterio , pues bajo esa perspectiva se le preguntc - que al entonces empleado lo echaron porque el Alcalde necesitaba el cargo para cumplir compromisos políticos(Folio 40) .Manifiesta su criterio así, simple y llanamente, sin explicar tampoco las circunstancias de tiempo , modo y lugar que le permitieron conocer en forma personal y directa que la finalidad de la desvinculación del actor haya sido esa , la de disponer del cargo con fines políticos . De la declaración puede inferirse que el declarante actúa en la diligencia por solidaridad política con el actor, pero careciendo realmente de un conocimiento cierto , objetivo y directo del fin buscado por el nominador al desvincular al actor .Todo demuestra que el declarante era opositor político del Alcalde y de allí que esta prueba testimonial , sea altamente sospechosa , por el compromiso político y por la animosidad que muestra, lo cual no da certeza alguna, por el defecto lamentable de no haberse precisado el origen de su criterio , es decir como se formó ese criterio que expresa en el caso concreto del actor , pues a través de un criterio personal y unas consideraciones genéricas que plantea, es imposible configurar el vicio de desviación de poder que se supone pretendió probar el actor, aunque el cargo no lo planteo ni explicó en concreto en el concepto de violación , como le correspondía. Apenas si lo enunció en los hechos de la demanda .Sinembargo la Sala ha considerado necesario evaluar la prueba testimonial y deduce por todo lo anterior, que desde un criterio racional y de sana crítica, la misma no le da certeza alguna de desviación de poder , razón por la cual el cargo no prospera

testimonial y deduce por todo lo anterior, que desde un criterio racional y de sana crítica, la misma no le da certeza alguna de desviación de poder , razón por la cual el cargo no prospera Respecto a las disposiciones constitucionales que indica el impugnante como violadas, la Corporación recuerda que estas normas son principios generales del derecho cuya violación o desconocimiento no es dable alegar directamente, sino que su infracción es necesaria alegarla pero referida a la normatividad legal que constituye su concreción y desarrollo. En efecto, si partimos de los ordenamientos constitucionales aludidos por el demandante, encontramos que éstos tienen una preceptiva de principios que deben concretarse y desarrollarse por la ley, de ahí que sea necesario citar de manera precisa los artículos de la ley que se han violado y proceder a su explicación, pues como en reiteradas oportunidades se ha indicado, solamente verificando la infracción de los mismos, podría llegar a establecerse una violación indirecta de la Constitución. Además, menciona en el libelo de demanda como transgredidas los Decretos 2400 y el Decreto 3074 ambos de 1.968, el último con su decreto reglamentario 1950 de 1.973, sin precisar los artículos de los referidos decretos.Es decir que se hace una relación en bloque de las normas , sin precisar cuales artículos pudieron haberseTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA SUBSECCION C Exp. No. 86-16133 infringido , razón que impide al juzgador pronunciarse al respecto , ante la omisión de la parte respecto de lo prescrito en el artículo 137 numeral 4. del CCA.

Exp. No. 86-16133 infringido , razón que impide al juzgador pronunciarse al respecto , ante la omisión de la parte respecto de lo prescrito en el artículo 137 numeral 4. del CCA. Así las cosas, se ha de dejar incólume el acto administrativo del cual se pretende su nulidad, por cuanto no se demostró la ilegalidad del mismo , pues no prosperó el cargo de EXPEDICION IRREGULAR ni el precariamente expuesto por la parte actora y relacionado con Desviación de Poder, y por ende, corresponde denegar las pretensiones solicitadas por el accionante, como en efecto se hará en la parte resolutiva de ésta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE

Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No. 4-5

S ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCIN1EGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO