TA CUN - 87-18569-(10-09-1993)

Magistrado Ponente Dr. Tarsicio CÁ oro lo 1 REFERENCIAS 87--18569

SAlTAN ROMERO, JORGE

DISTRITO ESPECIALDEPA AMENTO

ADMINISTRATIVO DE TRANSITO Y

TRANSPORTES

Expediente No. Actor Demandado

0 JULTAD DICRECIONAL /FACULTAD SANCIONATORIA

TRIBUNAL.. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA - 8UBSECCION

Santa-fi de Bogot D.C., Septiembre Diez (10) de Mil novecientos noventa y tres (1993). Controversia INSUBSISTENCIA

Clasificación : ACTOS MUNICIPALES

JORGE ENRIQUE SAlTAN ROMERO identificado con la C.

C. No. 19.087.750, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de plena Jurisdicción, el 31 de Octubre de 1987 y el 8 de Septiembre de 1988 presentó demanda y adición contra el DISTRI TO ESPECIAL DE BOGOTADEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE TRANSITO Y TRANSPORTES con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, dando lugar a la actual controversia que se dcci de en esta providencia.

ANTECEDENTE Si == = = === = = = ==

A. PE LA DEMANDA: LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes:TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC.. 2a - SUBSECCEON "A"

EXP. No.. 87-18569 HOJA No, 2

Pido al Honorable Tribunal que:

1. Anule la Resolución 0864 del 14 de Julio de 1987 expedida por el Gobierno Distrital;

EXP. No.. 87-18569 HOJA No, 2

Pido al Honorable Tribunal que:

1. Anule la Resolución 0864 del 14 de Julio de 1987 expedida por el Gobierno Distrital; 2o, Ordena., como consecuencia de la nulidad decretada, al

Distrito Especial de Bogotá- Departamento Administra tivo de Tránsito y Transportes: a. ReinteQrar al seor Jorge Enrique Gaitán Ramera, de las condiciones civiles conocidas, al cargo que tenía o a otro de igual o superior categoría; b. Paaar a favor del seor Jorge Enrique Gaitán Rome ro, los sueldos, prestaciones sociales, emolumen tos y demás haberes, causados y dejados de percibir entre la fe cha del retiro y la del reintegro, habida cuenta de los aumentos de asignaciones que se le hubiesen hecho al cargo;

C. Tener en cuenta, para los efectos de prestaciones sociales, que no hay solución de continuidad entre la fecha del retiro y la del reintegro." (fl. 4 exp.).

LOS HECHOS se esbozaron así : 01 lo. Mi poderdante se vinculó a la Administración Pública Distrital, en el cargo de la Sección de Celaduria de la División Administrativa del Departamento Administrativo de Tránsi to y Transportes. 2o. Durante el ejercicio del cargo, cumplió siempre con efi ciencia, probidad e imparcialidad los deberes y obliga ciones legales y reglamentarios. 3o. Además del cumplimiento cabal de los deberes, trató de superarse en sus relaciones con los compaeros, superio res y público en general. 4o. No obstante su comportamiento intachable, se le retiró del servicio, mediante la Resolución No. 08645 el 14 de

superarse en sus relaciones con los compaeros, superio res y público en general. 4o. No obstante su comportamiento intachable, se le retiró del servicio, mediante la Resolución No. 08645 el 14 de Julio del año en curso. o. No existen motivos del buen servicio para haberlo remo vido, al menos aparentemente. Sin embargo., el seFor Jege General de Patios solicitó al Director del DATT que lo removiera del cargo porque mi acudido llagaba a todas partes embriagado.TRIBUNAL ADtI DE CUNDINAMARCA - SEC. 2 - SUBSECCION "A"

EXP. No. 87-1869 HOJA No. 3

Las imputaciones que se le hicieron no eran verosímiles, y si lo hubiesen sido, comportarían violaciones a los deberes y obligacio nes, que debían de haber sido sancionadas de conformidad con las normas que regulan el procedimiento en estos casos. 6o. La persona que fué designada para ocupar el cargo servi do por mi poderdante no reunía mejores condiciones que él, y, ni siquiera, se pidió el informe de antecedentes adminis trativos al Servicio Civil. 7o. La remoción injusta e ilegal de que fué víctima mi re presentado comporta para éste serios perjuicios económi cos y morales. A la reparación de los mismos se endereza la pre sente acción." (fis. 3 a 4 exp.). al lo. Durante SLI permanencia en el cargo mi poderdante fué sometido a una investigación disciplinaria por la comí sión de supuestas irregularidades. 2o. La dicha investigación culminé con la exoneración de todo cargo, mediante la providencia expedida por la

lo. Durante SLI permanencia en el cargo mi poderdante fué sometido a una investigación disciplinaria por la comí sión de supuestas irregularidades. 2o. La dicha investigación culminé con la exoneración de todo cargo, mediante la providencia expedida por la Personería el 25 de Abril de 1987. 3o. Mi asistido fué víctima de acusaciones y persecuciones de su inmediato superior al seor Juan José Quevedo, Jefe de Patios. 4o. Mi asistido fué reemplazado en el cargo por el sePor Luis Anibal Raba Lemus, quien no reunía mejores condi ciones que él, ni siquiera se pidió el informe al Departamento Administrativo del Servicio Civil antes de nombrarlo y de que se posesionara." (11. 15 exp.). EL ACTO ACUSADO es la Resolución No. 0e64 de Julio 14 de 1987, proferida por el Alcalde Mayor de Bogotá, por la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, de la División Administrativa del Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes, la que fué aportada al proceso oportunamente (fi. 3 exp.).

LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACION.

Las normas violadas que se consideran quebrantadas con laTRIBUNAL 4DM DE CUNDINAMARCA - SEC. Za - SUBSECCION "A" EXP. No. 87-18569 HOJA No. 4 actuación administrativa son las siguientes: De la Constitución Nacional (arts. 2, 16 17, 20, 26, 62, 63); D. 991/74 (arts 59,

EXP. No. 87-18569 HOJA No. 4 actuación administrativa son las siguientes: De la Constitución Nacional (arts. 2, 16 17, 20, 26, 62, 63); D. 991/74 (arts 59, 162 a 184); D. L. 2400/68 (art. 25); D.R. 1950/73 (art. 61); Acuerdo No. 10 de 1971 del Concejo Distrital = fis. 5 a 7 exp.. El concepto de la violación es visible en el libelo introductorio del folio 5 al 7.

B. P E L PROCESO: LA PARTE DEMANDADA en el sub-lite es el DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA - Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte =DATT=, la cual fue vinculada al proceso mediante la notificación del admisorio de la demanda; designó Apoderado, quien de inicio CONTESTO LA DEMANDA donde solicita pruebas (fis. 18 a 21 y 27 exp.).

LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. En el "primero" LA PARTE DEMANDADA solicita la denegación de las suplicas (fls. 126 a 130 exp.). LA PARTE ACTORA guardó si lencio. En el "segundo" el MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuraduría Quinta (Sa) en lo Judicial emitió su Vista donde considera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto aqui enjuiciado (fis. 133 a 135 exp.).TRIBUNAL 4DM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

EXP. No. 87-18569 HOJA No. 5

que ampara el acto aqui enjuiciado (fis. 133 a 135 exp.).TRIBUNAL 4DM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

EXP. No. 87-18569 HOJA No. 5

LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. En la demanda se afirma que esta Corporación conoce de esta controversia por la naturale za del asunto, por la vecindad de las partes, por el lugar en don de se prestó el servicio y por la cuantía que estima en una suma superior de $150.000, oo, pero sin hacer razonamiento alguno al respecto (11. 9 exp.). Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se obser ve causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONS 1 D E R A C 1 ONEB == ==== ======= == = === El problema Juridico central tiene relación con LA NULIDAD DEL ACTO ACUSADO (declaración de insubsistencia del nom bramiento de la Parte Actora) se reclama inicialmente para, como consecuencia, impetrar el restablecimiento del derecho que se es baza en las pretensiones de la demanda. Así las cosas, la contra versja se limita a determinar si el acto acusado se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente arrimadas al proceso. La situación fáctica inicial. Se observa que la Parte Actora laboraba como Auxiliar de Servicios Generales, GradoTRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCICIN "A"

EXP. No. 87-15569 HOJA No. 6

Parte Actora laboraba como Auxiliar de Servicios Generales, GradoTRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCICIN "A" EXP. No. 87-15569 HOJA No. 6 04,, desempeando las funciones de Celador en la Sección Celaduria de la División Administrativa del Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes cuando fue DECLARADO INSUBSISTENTE SU NOM BRAMIENTO mediante la Res. No. 0864 de Julio 14/87 proferida porel or el Sr. Alcalde Mayor de Bogotá y el Director del DATT (fi. 2). 1-a controversia de fondo y las causales Øe anulación de la actuación acusada En el proceso se controvierte la actuación acusada y en la demanda se plantean las siguientes causales: La desviación de poder. En la demanda sobre este cargo se dijo: Acuso la Resolución No. 0864, expedida por el Gobierno Dis trital, por haber quebrantado el articulo 59 del Decreto 991 de 1974, y., consecuentemente, los artículos 25 de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y 61 del primero, respectivamente, del mismo modo que los artículos 2, 16, 17, 20, 62 y 63 de la Constitución Nacional. Sustentación del cargo. a.- Desvío de poder. El desvío de poder es una de las maneras como la Admi nistración pública puede .infrinir normas superiores. Y puede incurrir en desvía de poder la Administración Pública en va rios eventos:TRIBUNAL 4DM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

nistración pública puede .infrinir normas superiores. Y puede incurrir en desvía de poder la Administración Pública en va rios eventos:TRIBUNAL 4DM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A" EXP. No. 87-18569 HOJA No. 7 .1 Porque se pretende hacer daPo al particular; a.2 Porque se trata de eludir un deber legal; a.3 Porque se buscan intereses distintos de los del buen servicio; a.4 Porque no se dice la verdad, o se la dice a mediase son los llamados motivos ocultos. Este último sub-motivo de nulidad es el más común, sobre to do, en las nominaciones y en las remociones de agentes de la Administración. Y es que los funcionarios públicos deben tener en cuenta que no pueden emplear la autoridad que se les da en su propio be neficio, o contra alguien, sino para prestar un buen servicio. Y todo lo que atente contra éste o parte del mismo configura el des vío de poder. Y va contra el buen servicio el faltar a la verdad. Y se falta a la verdad cuando se la oculta o cuando se la dice a medias. Y la verdad no puede estar ausente de los actos adminis trativos, pues ella constituye su fuerza y su razón de ser. De tal manera que el acto administrativo que adolezca de la verdad, carece de fuerza y se torna deleznable, al punto que ni siquiera puede nacer a la vida jurídica. Ahora bien, es evidente que, conforme con el articulo 59 del Decreto 991 de 1974, el saor Alcalde puede remover a los funcionarios de la Administración Distrital pero, al hacerlo, de be obrar por razones del buen servicio, esto es, cumpliendo la fi

Decreto 991 de 1974, el saor Alcalde puede remover a los funcionarios de la Administración Distrital pero, al hacerlo, de be obrar por razones del buen servicio, esto es, cumpliendo la fi nalidad del poder otorgado. Pero lo que no podía hacer, sin infungir un grosero agravio a la Constitución, era emplear la facultad de libre remoción para sancionar presuntas faltas a los deberes del seor Gaitán. La actuación del Gobierno Distrital es ilegal porque proce dió por motivos ocultos, es decir, que no hay consonancia entre lo que expresa el acto acusado y lo que él contiene. Aparen temente se está ejerciendo una facultad pero, en el fondo, se es tá sancionando una conducta. Lo procedente era hacerlo sancionan do con arreglo al procedimiento legal. Y así, lo que se hizo fuá hacerlo esguince a la ley, y se configura una destitución disfrazada de remoción. b. No se pidió el informe administrativo al Servicio

Civil.TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC. Za - 8UBSECCION "A"

EXP. No. 87-18569 HOJA No. 8

En efecto, los artículos 25 de los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 consagran la obligación para el no minador de pedir al Servicio Civil el antecedente administrativo del funcionario que va a nombrar!, so pena de la nulidad del acto, según las voces del artículo 61 del primero de los Decretos cita dos. Y la nulidad del nombramiento incide en la remoción del reem plazado, puesto que si el acceso del reemplazo se realizó

según las voces del artículo 61 del primero de los Decretos cita dos. Y la nulidad del nombramiento incide en la remoción del reem plazado, puesto que si el acceso del reemplazo se realizó ilegalmente!, no puede pretenderse que, al remover al funcionario no se procedió por razones del buen servicio, que es lo que en últimas, le da toda la fuerza a los actos de la Administración. Ahora bien, como en el presente caso no se pidió el informe administrativo al Servicio Civil acerca de los antecedentes de la persona que ingresó a prestar el servicio en lugar de mi acudido, hay que presumir que la remoción de éste no fué por ra zones del buen servicio y, por ende, que deber ser anulada la Re solución." (fis. 5 a 7 exp.). La Demandada en el Alegato de Conclusiones al respecto manifestó: lo El desvío de poder lo hace consistir el accionante en un supuesto motivo oculto al declarar la insubsistencia del actor para sancionar presuntas faltas a sus deberes. Dentro del expediente no se comprobaron las supuestas faltas que se le en dilgaron al accionante, la única declaración que obra es la del doctor VALENCIA COSSIO quien afirma que la declaratoria de insub sistencia obedeció Únicamente al ejercicio de la facultad discre cional dei Alcalde Mayor; no se recepcionó ninguna otra declara ción y de los documentos allegados como prueba no se infiere el motivo oculto aducido por el apoderado del demandante. En todo caso, si hubiere existido alguna investigación en contra del seor Gaitán Romero, la Jurisprudencia del Canse jo de Estado ha sido reiterada en el sentido de sealar que la in

motivo oculto aducido por el apoderado del demandante. En todo caso, si hubiere existido alguna investigación en contra del seor Gaitán Romero, la Jurisprudencia del Canse jo de Estado ha sido reiterada en el sentido de sealar que la in vestigación adelantada en contra de un funcionario público no le confiere un fuero especial de inamovilidad, ni inhibe la facultad discrecional del nominador para declarar la insubsistencia a los empleados públicos, siempre que ella obdezca al mejoramiento en el servicio público. Cabe citar la Sentencia del Consejo de Estado de Septiembre 30 de 1982, expediente No. 6429, actor: ELSA CONCEPCION SAN CHEZ GARCIA, Consejero Ponente: Dr. JOAQUIN VANIN TELLO, en el se expresó: (fis. 127 a 129 exp.).TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - BUBSECCION "A" EXP No. 87-18569 HOJA No. 9 2o.- La expedición irregular. En la demanda este cargo se sustentó así: te La Resolución No. 0864 del 14 de Julio de 1987 infringió los artículos 162 a 184 del Decreto 991 de 1974 y los artículos 1 a 12 del Acuerdo 01 de 1971 Y, consecuentemente, los artículos 21 16 17., 20 y 26 de la Constitución Nacional. Sustentación del cargo. El articulo 26 de la Constitución Nacional consagra el dere cho de defensa: Oportunidad de pedir pruebas y plenitud de las formas de cada juicio. Ahora bien, el canon constitucional citado tiene su desarro ib, a nivel de los empleados de la Administración Central

cho de defensa: Oportunidad de pedir pruebas y plenitud de las formas de cada juicio. Ahora bien, el canon constitucional citado tiene su desarro ib, a nivel de los empleados de la Administración Central del Distrito de Bogotá, en el Acuerdo 010 de 1971 y en los artí culos 162 a 184 del Decreto 991 de 1974. Allí se establece el pro cedimiento que debe observarse en el caso de las faltas discipli nanas No obstante la existencia del citado procedimiento y el he cho de que las imputaciones de presuntas faltas a los debe res y obligaciones formuladas a mi poderdante por medio de infor me del Director de Patios del DATT, no se le dió oportunidad de defenderse, sino que se procedió a removerlo, sin haber sido oído y vencido en juicio. No cabe pues, ninguna duda de que, por este camino, se violó el derecho de defensa de que trata el artículo 26 de la Cons titución Nacional, al haber dejado de aplicar el procedimiento de que hace mérito el Acuerdo 010 de 1971." (fl. 7 exp.).. La Demandada sobre esta impugnación dijo: lo El segundo cargo, infraccción de los artículos 162 a 184 del Decreto 991 de 1974, se sustenta sealando que al actor no se le dió oportunidad de defenderse, sino que se procedió a remo verlo, sin haber sido oído vencido en juicio..TRIBUNAL ADII DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION t'A"

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La sola imputación de un cargo no significa que no se la pue da declarar insubsistente siempre y cuando el empleado sea

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La sola imputación de un cargo no significa que no se la pue da declarar insubsistente siempre y cuando el empleado sea de libre nombramiento y remoción, en el caso presente el Departa manto Administrativo de Tránsito y Transportes certifica a folio 54 que el cargo desempePado por el demandante era de libre nombra miento y remoción, no gozaba de fuero alguino y no estaba inscri to en Carrera Administrativa. El acto administrativo acusado -fue proferido por el Alcalde Mayor en ejercicio de la potestad discrecional de remover 11 bramante a los 'funcionarios, pues lo considero conveniente para el mejoramiento del Servicio Público. El funcionario desvinculado no estaba inscrito en carrera ad ministrativa ni gozaba de 'fuero alguno que le diera estabili dad o que exigiera un procedimiento previo para su remoción. La autoridad nominadora tiene la atribución de determinar la oportunidad de separar del cargo a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y precisamente en uso de esa potestad es timó necesario para el mejoramiento del servicio pública la des vinculación del actor. La -facultad discrecional está consagrada en el articulo 59 del Decreto 991 de 1974, el cual seala Artículo 59. Cualquier nombramiento ordinario o pro visional de los empleados distritales po drá declararse insubsistente cuando la autoridad nomina dora lo considere conveniente y sin motivar la providen cia., conforme a la potestad discrecional del Alcalde Mayor de Bogotá. Parágrafo. La designación de una persona para desem pefar un empleo dentro de la Administra

dora lo considere conveniente y sin motivar la providen cia., conforme a la potestad discrecional del Alcalde Mayor de Bogotá. Parágrafo. La designación de una persona para desem pefar un empleo dentro de la Administra ción Distrital, implica la insubsistencia del nombra miento de quien lo desempeie.- La presunción de legalidad que cobija al acto administrativo no ha sido desvirtuada en el proceso con las pruebas allega das al proceso, por lo que solicito de manera respetuosa a esa Ha norablo Sala de Decisión denegar las súplicas de la demanda." (fis. 129 a 130 exp.). El Ministerio Público en su Vista se refiere a lasTRIBUNAL ADPI DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A' EXP. No. 87-18569 HOJA No. 11 impugnaciones planteadas así: Del haz probatorio allegado formalmente a los autos se infie re que el Actor estaba vinculado a la Entidad Nominadora por relación legal y reglamentaria es decir, era un típico funciona rio público y como quiera que no obra constancia procesal alguna que indique que gozaba de relativa estabilidad laboral derivada de escalafón en carrera u otro fuero especial, hay que concluir que era funcionaria público de libre nombramiento y remoción, val ga decir, que la Entidad Nominadora estaba legalmente autorizada para ejercer la facultad discrecional, o sea para declarar la in subsistencia de su nombramiento en el cargo sin tener que motivar la providencia y presumiéndose las razones de buen servicios tal como en efecto lo hizo por medio del acto acusado. Establecido lo anterior, es preciso denotar que no se aportó

subsistencia de su nombramiento en el cargo sin tener que motivar la providencia y presumiéndose las razones de buen servicios tal como en efecto lo hizo por medio del acto acusado. Establecido lo anterior, es preciso denotar que no se aportó al proceso ni una sola probanza que tienda a demostrar siquiera en forma incipiente que la remoción del actor obedeciera a razones diferentes a las del buen servicio y en cuanto se refiere a la investigación administrativa que en la propia demanda se admite terminó con exoneración para el actor en nada tiene que ver con el posterior ejercicio de la facultad discrecional y no se conoce procesalmente ninguna otra conducta del actor que ameritara averiguación disciplinaria, lo cual de todas maneras no limitaría en nada el poder nomiador totalmente independiente y autonomo de la acción disciplinaria. Tampoco prosperan los argumentos sobre desviación de poder y expedición irregular del acto, los cuales no fallaron la menor comprobación procesal razón por la cual es preciso concluir que la presunción de legalidad del acto acusado no fue desvirtuada y no se demostró la violación de ninguna de las citadas como infringidas en la demanda, éste debe mantener su vigencia, denegándose en consecuencia las pretensiones del libelo." (fis. 133 a 135 exp.). 3o.. La violación normativa superior. En la demanda se considera que al expedirse el acto aquí enjuiciado se violaron los artículos atrás mencionados de la Constitución Nacional, por lo que solicita la anulación de la voluntad administrativa puesta a consideración de esta Corpora ción.TRIBUNAL ADtI DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

Constitución Nacional, por lo que solicita la anulación de la voluntad administrativa puesta a consideración de esta Corpora ción.TRIBUNAL ADtI DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

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La Sala para resolver considera: Esta demostrado en el proceso que el actor se vinculó a la Entidad Demandada en Noviembre 14 de 1983 (fi. 2

Cdno. 6), no existiendo constancia alguna sobre inscripción en carrera administrativa, ni que ejerciera cargo de periodo fijo que le garantizara estabilidad relativa, por lo que se deduce que era un tipico funcionario de libre nombramiento y remoción, vincu lado legal y reglamentariamente al Departamento Administrativo de Tránsito y Transportes. No aparece probado en el expediente que al Actor se le hubiese iniciado proceso disciplinario alguno, lo que se encuentra demostrado es que respecto de una queja elevada, y lue go de la averiguación inicial correspondiente se procedió al ar chivo de la misma, al encontrarla infundada, tal corno se asevera en los hechos de la demanda. De otro lado, tampoco era necesario el adelantamiento de proceso alguno, para separar al actor del cargo que ocupaba me diante la declaración de insubsistencia, dado SU nombramiento, en donde el nominador por razones del buen servicio público y en ejercicio de la facultad discrecional conferida por la ley, podía tornar esa decisión sin necesidad de motivarla.TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

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tornar esa decisión sin necesidad de motivarla.TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "A"

EXP. No. 87-18569 HOJA No. 13

Así, la violación normativa (disciplinaria) por no haber ade lantado un disciplinario al Actor, en vez de decretar la INSUBSIS TENCIA DE SU NOMBRAMIENTO (corno causal de nulidad de este acto) no esta llamada a prosperar debido a que la ley en materia de FUN ClON PUBLICA no tiene establecido que en caso de una presunta fal ta de un empleado la autoridad Nominadora PIERDE O SE LE SUSPENDE DICHA FACULTAD hasta tanto no culmine el PROCESO DISCIPLINARIO.. Por lo tanto, en aras del BUEN SERVICIO PUBLICO bien puede decretar el retiro de un empleado de libre vinculación a pesar que contra éste exista queja disciplinaria o proceso de tal natu raleza, tal coma repetidamente lo ha sostenido el H. Consejo de Estado. En ese casa, el PODER NOMINADOR puede ser ejercido can los fines de ley, pero no con ánimo sancionatorio-disciplinario por cuanto la Insubsistencia del nombramiento no tiene tal rele vancia en la ley; solo en el caso que la INSUBSISTENCIA tuviera la finalidad sancionatoria dicho acto estaría incurso en la vio lación legal disciplinaria por omisión del debido proceso y desco nacimiento del derecho de defensa. En el sub-lite se tiene que la Insubsistencia del nom bramiento no tiene carácter disciplinario (según la ley) y no aparece demostrado que el acto se haya expedida ocultamente can esa finalidad.. Más aún • contra el Actor no exista prueba alguna que en su contra obrara queja disciplinaria

bramiento no tiene carácter disciplinario (según la ley) y no aparece demostrado que el acto se haya expedida ocultamente can esa finalidad.. Más aún • contra el Actor no exista prueba alguna que en su contra obrara queja disciplinaria Y al no estar demostrada la VIOLACION DIRECTA de la normaTRIBUNAL ADPI DE CUNDINAMARCA - SEC. 2a - SUBSECCION "Aa EXP. No. 87-1869 HOJA No 14 concreta disciplinaria, se colige que no cabe la VIOLACION INDI RECTA de las normas constitucionales que tienen su desarrollo en la ley. Al respecto se encuentra la Sentencia de Marzo 2/90 de la Sección 2a. del H. Consejo de Estado del Exp. No. 2679 con ponen cia de la Dra. Forero de Castro, que dice así : lo Es de anotar, que la Sección Segunda ha hecho un replan teamiento y un nuevo estudio en esta materia, llegando a conclusiones diferentes. En efecto, se hace necesario DIFERENCIAR la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramien to y remoción. U La primera es una atribución reglada que debe ejercerse en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que, se ha gan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas y si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descar gos y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan LA SEGUNDA ES UNA FACULTAD DISCRECIONAL. Que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la Adminis

gos y solicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan LA SEGUNDA ES UNA FACULTAD DISCRECIONAL. Que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la Adminis t.ración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fi nes previstos por el Legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado a'- fectado". Tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y por las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstacu liza ". Es así como, a pesar de haberse iniciado un proceso dis ciplinario, el empleado inculpado, si es da libre nom bramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para san cionarlo anticipadamente sino porque la autoridad nominadora esti me que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y cfi ciente prestación del servicio."TRIBUNAL ADM DE CUNDINAMARCA - SEC.. 2a - SUBSECCION "A"

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Si la insubsistencia se declara, el procedimiento disciplinario debe continuar y culminar, y dentro de dicho proceso el inculpado está en capacidad de ejercitar su derecho de defensa y evitar así ser sancionado. Es preciso insistir en que, según el artículo 146 del Decreto 1950 de 1973, la acción disci plinaria y la aplicación de las sanciones serán procedentes aun que el empleado se haya retirado del servicio ". La insubsistencia no motivada, producida en tales consegún el artículo 146 del Decreto 1950 de 1973, la acción disci plinaria y la aplicación de las sanciones serán procedentes aun que el empleado se haya retirado del servicio ". La insubsistencia no motivada, producida en tales condiciones, no constituye sanción; la sanción sí a ello hay lugar, le será impuesta al funcionario cuando culmine el pro ceso disciplinario que se sigue adelantando a pesar del retiro del servicio" Al desarrollar el cargo de DESVIACION DE PODER, una de las argumentaciones dice que se DECLARO LA INSUBSISTENCIA DEL ACTOR sin que se haya demostrado que tal medida se adoptó en BIEN DEL SERVICIO PUBLICO, tesis que no es de recibo por cuanto entratándose de EMPLEADOS DE LIBRE VINCULACION no es necesario que previamente ].a Administración haga una investigación adminis trativa (no disciplinaria) para establecer el motivo exacto del retiro del servidor (con miras a precisar su connotación respecto del BUEN SERVICIO PUBLICO) cuando decreta la INSUBSISTENCIA DE SU NOMBRAMIENTO, pues la ley H presume " la legalidad o ajuste a la ley del acto administrativo, mientras que en el proceso judicial al "impugnante" del acto corresponde demostrar la ILEGALIDAD de la medida administrativa acusada para desvirtuar dicha " presun ción " y lograr la nulidad de la decisión con las consecuen:ias del caso. De la pruebas arrimadas al proceso no es posible inferir que el acto haya tenido una MOTIVACION diferente a la que se presumeTRIBUNAL ADPI DE CUNDINAMARCA - SEC.. 2a - BUBSECCION "A"

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el acto haya tenido una MOTIVACION diferente a la que se presumeTRIBUNAL ADPI DE CUNDINAMARCA - SEC.. 2a - BUBSECCION "A" EXP. No. 87-18569 HOJA No.. 16 con la que fue dictado ( por cuanto es tácita en el caso de au tos). En efecto, no se ha descubierto la MOTIVACION del acto acu sado pues las suposiciones de la demanda no son prueba suficien te para tal objetivo. No aparece demostrado que el acto removedor del empleado hu biera sido dictado CON FINALIDAD (que es la relevante para efec tos de la desviación del poder) DIFERENTE AL DEL SERVICIO PUBLICO Y