TA CUN - 88-19198-(21-01-1994)

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO — Finalidad

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUB-SECCION «C"

OLOM 1 t e Cuflam de 2 1 ENE. 1994 L'r iPL..OS F £ HZ UN kiFFE 1) Pi'oc::o Ie 3E3• :L9i9J . Ci U t'iUt ic: 1 íí•jLL, Da,tndii te f'lAt'.IiJE.L. J1)E MU( riNC) tit.ft4 i: r t o nt:. EJci3:J& [.1 ac:tr p:'r in t era dic' de )cderach: ercic: i.o d . A:L:].ón de ít.b1ec1mientc di D€?reLh t , e a r t.•1 i c, 5 del Cóçiiuo Lc:'ntei 1 c: is d.ni trt.ivo i-evio L c t.r.ni. te': d e un F-tc Or o 1 1 i.. 1 t. cJe ta Corpor c.. Ló1 e tg an i. 1 luiet, t.e DE:LL.ApA: 1 úNL. 1 tlne c.:otident 1. 11 i Pí cs dii. í

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C uibçj :nfflarc: • it rec.on:r / a n.i ín.:nd ru t:€ 3. 'le cii. n o que le cur rpu pur cora pi " Ei,ULI Do' hm 1 ci. p 1 de que habla e .L .1:1 teral b dl art1.ui o 28 del Dei eto 1.9.13 en cen c.orcin c:a ':on e 1. r ti c'.t .10 H' de.1 32 'le J_8c • de-ci€. c: ttni 3 11,..n . .tpr j. c> de 3t ti c: J. ]':.p ]cp ditin pet.ar au servicios perior1e a 1 cir':e1 del Ci.r cui it:., clic i1 de F:t.lsaitc l Ph LI c:onti i..cj.Óri tie uuardí4ri nciona 1 hiit 1. ...ch quo iea tras 1 de &ta otro o de:v.incu 1 ,ido del crqo iKt ie c,r tikt ikI 1 ; J .t.tiu t. i. 1

.1 isp:' tii..rJ ai le : 1'. ci Lu ponen 1. o ES 1 1(10' 1 1, • t1tlProceso No 08-19198 2 artículo 308 del C.de P.C. y se ordene al consiguiente pago de esa obligación. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientees "1. El demandante, por mi intermedio, en escrito

artículo 308 del C.de P.C. y se ordene al consiguiente pago de esa obligación. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientees "1. El demandante, por mi intermedio, en escrito del día 2 de abril d 1987, reclamó ante el Municipio de Fusagasug (por intermedio de la Alcaldía Especial de esa ciudad) el reconocimiento y pago del "SOBRESUELDO" Municipal a él adeudado desde la fecha que el Ministerio de Justicia lo destinó a prestar sus servicios personales a la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá hasta la fecha que fuese trasladado de ése establecimiento a otro, o fuera desvinculado de su cargo. 2.-- El Municipio de Fusagasuaá,a través de la Alcaldía Especial, no respondió la petición a que me referí en el hecho que antecede dentro del término legal, conf igurandose así el fenómeno del "silencio administrativo negativo" 3.- En atención al silencio administrativo negativo dado por el Municipio de Fusagasugá a la petición formulada a él por intermedio de la Alcaldía Especial de esa ciudad del día 2 de abril de 1987, encontrándome dentro del término legal, interpuse recurso de apelación contra el acto administrativo negativo presunto por silencio administrativo negativo ante la Alcaldía Especial de Fusagasugá para ante el seP(or Gobernador del Departamento de Cundinamarca, en escritodel día 9 de julio de 1987. 4.-- De la fecha que impetré el recurso de apelación contra el acto administrativo negativo

de Fusagasugá para ante el seP(or Gobernador del Departamento de Cundinamarca, en escritodel día 9 de julio de 1987. 4.-- De la fecha que impetré el recurso de apelación contra el acto administrativo negativo presunto por silencio administrativo negativoProceso Pb 08-19190 3 relativo a la petición formulada ante el Municipio de Fusagasuqá, a la f echa. de presentación de esta demanda, ha transcurrida más de tres (3) meses sin que se me haya citado formal y legalmente para notificárseme decisión alguna que sobre el recurso haya tomado la Gobernación del Departamento de Cundinamarca, muy a pesar de que en el acápite de "notificaciones" del precitado recurso, sealé con precisión la dirección correcta de mi domicilio, es decir, oficina 317 de la carrera 13 No 13-24 dr, Bogotá, configurándose, igualmente, el fenómenoJurídica del "silencio administrativo negativo" en relación con él recurso de apelación interpuesto ante la Gobernación de Cundihamarca. .- ti mandante se vinculó al Ministerio de Justicia para prestar sus servicios personales en las distintas cárceles y penitenciarias del país, y adquirió, por, tanto, el status de empleado ptblico del.orden nacional.. 6.• Mi patrocinado, en su condición de guardián de las cárceles y peninteciarias do Colombia, es empleado civil según lo dispuesto en los articulas 79 y84 del Decreto 2655 de 1973; 2o y 3o de la ley 32 de 1906; 2o del Decreto 1849 de 1969

empleado civil según lo dispuesto en los articulas 79 y84 del Decreto 2655 de 1973; 2o y 3o de la ley 32 de 1906; 2o del Decreto 1849 de 1969 concordante con el articulo So del Decreto 3135 de 1969; 2o y 3o del Decreto 1950 de 1973; lo y 2o del Decreto 1042 de 1978 en concordancia con los conceptos autorizados del Ministerio de la Defensa Nacional del lo de Octubre de 1975 y 13 d :eptiembre de 19789 respectivamente, y del Ministerio de Justicia del 26. de febrero de 1975, y demás disposiciones que regulan la administración del personal civil del orden nacional. 7..- El Municipio de Fusagasugá, a través de las autoridades Municipales (Alcaldía Especial,Proceso No B8-19198 4 Inspecciones de Policía, entre otras),, desde 1973 a la fecha actual de presentación de esta demanda, ha mantenido y mantiene privadas de la libertad a personas que han infringida la ley, en la cárcel del Circuito Judicial de ésa ciudad, sin que formalmente haya existido y exista contrato escrito entre el Municipio, a través de la Alcaldía Especial y el Ministerio de Justicia. 8.- Sin embrago, en respuesta dada por el Ministerio de Justicia a la Alcaldía Mayor, de Villavicencio atendiendo petición que ésta formulara ci. 2 de octubre de 1986, entre otros, pide se informe a La Alcaldía "..si se suscribió el contrato a que se refiere el artículo 28 del Decreto 259 de 1938.", el Ministerio de Justicia

formulara ci. 2 de octubre de 1986, entre otros, pide se informe a La Alcaldía "..si se suscribió el contrato a que se refiere el artículo 28 del Decreto 259 de 1938.", el Ministerio de Justicia respondió de la siguiente forma: "En relación con el contrato a que se refiere el articulo 28 del Decreto 259 de 1938, le informo que en el despacho no existe en estos momentos copia del mencionado contrato, por cuanto por lo que se desprende de la aplicación y vigencia del mismo ha debido çelbrrse dsqe )acc m9cho tiemoo (el subrayado es mío) y prueba de ello ue se vine reçónocindo eji pqrcentue (sic) LA. jgs empleados (vuelvo a subrayar) y que te viene suministrando y cumpliendo con iaL ohliuciç)nes del Ministerio (sigo subrayando), menos lo que concierne al Cuerpo de la guardia nacional." 9.- Es evidente que el Ministerio de Justicia en su respuesta dada a la Alcaldía Mayor de Villavicencio, afirma la existencia de los contratos entre lo Municipios, toda vez que se han cumplido y vienen cumpliendo as condiciones y requisitos del mismo, establecidos en el articulo 28 del Decreto 29 de 1938, por parte del Ministerio de manera extricta (sic), y por parte (para el asunto que nos ocupa) del Municipio deProceso No 88-19199 5 Futagasugá, en forma parcial, evidenciada en el hecho de no reconocer y pagar el "sobresueldo" Municipal a mi poderdante, puesto que las restantes condiconee las ha cumplido en un 90%.

Futagasugá, en forma parcial, evidenciada en el hecho de no reconocer y pagar el "sobresueldo" Municipal a mi poderdante, puesto que las restantes condiconee las ha cumplido en un 90%. 10.- El Municipio de FusqasugA, por intermedio de la Alcaldia Especial,,ha provisionado y provisiona de custodia y vigilancia en proporción de un guardián por cada cinco presos municipales o fracción a la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá, con sumisión al régimen interno del establecimiento desde la fundación de la misma, conforme lo prescrito en el literal a) del art. 28 del Decreto 259 de 1938. 11.- El Municipio de Fusagasugá, a través de la Alcaldía Especial, ha provisionado y provisiona de alimentación a los presos municipales recluidos en la cárcel del Circuito Judicial de esa ciudad, en cuantía no inferior a la queeroga el Gobierno nacional para los presos nacionales, dando aplicación a lo ordenada en el literal d) del articulo 28 del Decreto 159 de 1938. 12.- El Municipio de Fusagasugá, a través de la Alcaldía Especial, ha Suministrado y suministra actualmente de su presupuesto partidas con destino al arreglo, reforma y adaptación y reparación del Edificio donde funcióna la cárcel del Circuito de esa ciudad, aplicando lo prescrito en el literal e) delart. 28 del Decreto 259 de 1938. 13.- La custodia y vigilancia de los presos municipales, recluidos en la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá, desde 1973, ha estado y está en la actualidad, a cargo y bajo la

13.- La custodia y vigilancia de los presos municipales, recluidos en la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá, desde 1973, ha estado y está en la actualidad, a cargo y bajo la responsabilidad directa de los guardianes nacionales que allí preetaron y prestan sus servicios, entre ellos mi mandante, sin que alde custodia y vigilancia Penitenciaria tiene derecho al "sobresueldo", es duda tr r ' r TI N Proceso No 88-19190 6 demandante, en su condición de empleado público, el Municipio de Fusagasugá (por intermedio de la Alcaldía Especial) le haya reconocido y pagado el "sobresueldo" Municipal a que tiene derecho según el art. 28 del Decreto 259 de 1938 en concordancia con el art. 85 de la ley 32 de 1986. 14..- Con la decisión tomada por parte del Municipio, a través de la Alcaldía Especial de Fusagasugá, consistente en no responder la petición a él formulada el día 2 de abril de 1987, y la no respuesta del recurso de apelación interpuesto en tiempo contra el acto administrativo presunto por silencio administrativo por parte de la gobernación del Departamento de Cundinamarca, se pretenda desconocer el derecho reclamado, y con ello, perjudicar los intereses de mi patrocinado, dándose con ello una absoluta y total negación de Justicia. 15.- EJ. Ministerio de Justicia, en concepto del 16 de octubre de 1986, por el cual absuelve consulta formulada por la Alcaldía Mayor de Villavicencio, respecto de la aplicación del literal b) del art..

Justicia. 15.- EJ. Ministerio de Justicia, en concepto del 16 de octubre de 1986, por el cual absuelve consulta formulada por la Alcaldía Mayor de Villavicencio, respecto de la aplicación del literal b) del art.. 28 del Decreto 259 de 1938, afirma que 413, Respecto de la época y norma legal a que el personal Nacional el artc,lo 95 Oe la ley de 198 (las subrayas son mías) loe requietos son los que se vienen dando en la actualidad, es decir, que dentro de la cárcel del Distrito Judicial hayan presos. municipales (Inspecciones, Juzgados Penales Municipales, .tc.)i que se les suministre alimentación por cuenta del municipio, que existan guardianes municipales en la proporción de uno por cada cinco presos o fracción, que suministreProceso No 90-I ,913 7 camas, vajillas, drogas a los presos municipales, que se haya nombrado un maestro de enseanza elemental, y que del presupuesto municipal se hayan hecho reparaçionas locativas a la cárcel del Distrito...". i&.- Se afirma en el concepto a que me he referido en el hecho anterior, que "..uno solo de estos réquiitos basta para que se adquiera el derecho por parte de loe guardianes, y por parte del municipio para reconocerles y pagarles el sobresueldo en la cuantía sofa lada por la ley (Articulo 28 literal b) del Decreto 259 de 1938 y el artículo 85 de la ley 32 de 1986)." 17.- El concepto .a que me referí en el hecho que

sobresueldo en la cuantía sofa lada por la ley (Articulo 28 literal b) del Decreto 259 de 1938 y el artículo 85 de la ley 32 de 1986)." 17.- El concepto .a que me referí en el hecho que antecede, no admite ningún tipo de duda respecto del derecho que le asiste a mi mandante de percibir el "sobresueldo" Municipal en la cuantía sealada por la ley desde el momento que éste ingresó a prestar sus servicios personales a la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasug, siempre que se esté en presencia de uno solo de los requisitos (estamos en presencia de 6 de los requisitos o condiciones) de que trata el art. 28 del Decreto 259 de 1938. De suyo debemos entender que nos encontramos en presencia de un contrato verbal y que éste se ha cumplido y viene cumpliendo en un 70V. por parte del municipio de Fusagasugá y por parte del Ministerio de Justicia (a través de la cárcel de esa ciudad) en toda lo que está obligado. 17.- Por esta poderosa razón, en el asunto que nos ocupa, Honorable Tribunal, el Municipio de Fusagasugá, está obligado al reconocimiento y pago del "sobresueldo" Municipal adeudado al demandante desde la fecha que ingresó a prestar sus servicios a la cárcel del Circuito Judicial de FusagasugProceso No 88-19198 O hasta el momento que sea trasladado de ése establecimiento o sea desvinculado del cargo. 18.- En la Alcaldía Especial, en el Concejo Municipal, y en la Dirección de la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá, donde laboró o

establecimiento o sea desvinculado del cargo. 18.- En la Alcaldía Especial, en el Concejo Municipal, y en la Dirección de la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá, donde laboró o labora actualmente el demandante, hay constancias de la existencia de presos municipales en dicho centro carcelario, giros con destino reparación, reforma y adaptación y locativas al edificio donde funciona al arreglo, reparaciones la cárcel de ése Circuito Judicial, los presos municipales nóminas donde consta el guardianes municipales pago de alimentación para recluidos en dicha cárcel, pago de los salarios a los nombrados por el municipio de esa ciudad y destinados a prestar sus servicios a dicha cárcel, así como las correspondientes actas de posesión y sus respectivas hojas de vida, entre otros. 19.' El Municipio de Fusagasugá, adeuda a mi poderdante el equivalente al 20% de las asignaciones que devengó y devenga en la actualidad por concepto del "sobresueldo" Municipal conforme a lo ordenado en el literal b) del art., 28 del Decreto 259 de 1938 en concordancia con el art. 85 de la ley 32 de 1986 desde el día 25 de enero de 1.9861. Como normas violadas se citan las siguientes Arts SU, 40, 441 51, 60, 137, 172 y 178 del Decreto C de P.C.; Art 28 literal 1938; arts 2,3 y 85 de la y 84 del Decreto 2655, de Decreto 1950 de 1973; Arts

137, 172 y 178 del Decreto C de P.C.; Art 28 literal 1938; arts 2,3 y 85 de la y 84 del Decreto 2655, de Decreto 1950 de 1973; Arts 85, 132 (num 6), 135, 01 de 1984; Art 308 del b) del Decreto 259 de Ley 32 de 1986; Arts 79 1973; Arts 2 y .3 del 1 y 2 del decreto 1042 de 1978; art 7 del Decreto 2400 de 1968 en concordancia con los conceptos autorizados delProceso No 89-119198 9 Ministerio de la Defensa Nacional del lo 1 de Octubre de 1975 y 14 de septiembre de 1978, respectivamente, y del Ministerio de Justicia de). 26 de febrero .de 1975 y del 16 de octubre de 1986; Arta 17, 30 y 32 (inciso final) dé la C.N.y demás normas concordantes. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La Apoderada del ente demandado dio contestación a la demanda en los términos leíbles a los folios 47 a 50 del expediente. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 77 del expediente se decretó las pruebas y se ordenó tener como tales las que se acompaaron con la demanda, ademe se aceptó practicar la diligencia de Inspección Judicial solicitada en los puntos 2), 3) y 4), folios 32 y 33 del expediente y se ordenó librar el oficio solicitado en los medios de pruebas de la demanda numeral 5) Constancias.

ALEGATOS DE CONCLUS ION

2), 3) y 4), folios 32 y 33 del expediente y se ordenó librar el oficio solicitado en los medios de pruebas de la demanda numeral 5) Constancias. ALEGATOS DE CONCLUS ION El Apoderado de la parte actora descorrió el término para alegar mediante escrito que obra a folio 105. Por su parte el apoderado del ente demandado guardó silencio en esta etapa procesal. Surtido el tramite correspondiente a la Instancia, y no observándose causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, ÇO$SI DERAC INE F t El actor, por intermedio de apoderado, solicita que se condene al Municipio de Fusagasuçj (Cundinamarca), a reconocer y pagarle una suma de dinero por concepto del "sobresueldo" a que tiene derecho con base en el literal b)Proceso No 88-19198 10 del artículo 28 del Decreto 29 de 198 en concordancia can al artículo 85 de la. ley 32 de 1986 desde cuando el Ministerio de Justicia lo destinó a prestar sus servicios personales a la cárcel del Circuito Judicial de Fusagasugá; además se ordene realizar la liquidación de acuerdo a lo establecido por loe artículos 172 y 178 del C.C.A y el artículo 308 del C de P.C. Obran en el expediente efectivamente las diversas peticiones (Folios 2 y 8) elevadas ante el seIor Alcalde de FusagasugA., solicitudes que no fueron resueltas, al menos no aparece prueba de ello, contrario a la afirmación realizada por la Representante legal del ente demandado, por ello es

FusagasugA., solicitudes que no fueron resueltas, al menos no aparece prueba de ello, contrario a la afirmación realizada por la Representante legal del ente demandado, por ello es necesario declarar que se presentó realmente la figura del silencio administrativo negativo. Procede la Sala a estudiar la naturaleza jurídica de la acción incoada, se observa corno se trata de la Acción establecida en el artículo 85 del C.C.A.!, es decir la de Restablecimiento del Derecho y para que ella sea viable debe pedirse además de la anulación del acto personal o subjetiva que se restablezca el derecho, estas dos solicitudes son inseparables, no sólo porque una depende de la otra, sino también porque conjuntamente conforman una sola acción. Para la época de la presentación de la demanda, vigente el Decreto 01 de 1984, la medida de restablecimiento o reparación del dao debe ser la consecuencia de que con un acto administrativo, se ha desconocido un derecho subjetivo efectivamente. Por tanto, una condición para que se considere la idoneidad sustantíva de la demanda es la de que se acuse en nulidad la voluntad de la; administración que se cristaliza en un acto que puede ser expreso o tácito. Tesis que obedece a una debida técnica Jurídica. y apenas lógica, por cuanto si no se ataca, a fin de lograr que desaparezca de la vida jurídica el acto que irroga el perjuicio, no es posible ordenar el restablecimiento del derecho y esto porque la ley le reconoce a los actos administrativos su eficacia y ejecutorjedad dada s ,u presunción legal. Luego, es menesterProceso No 88-19198 11

ordenar el restablecimiento del derecho y esto porque la ley le reconoce a los actos administrativos su eficacia y ejecutorjedad dada s ,u presunción legal. Luego, es menesterProceso No 88-19198 11 primero destruirlos ,a través del decreto de nulidad, y, puesto que los actos pueden er expresos o tácitos, en tratándose de loe segundos no basta con pedir que se condene a la entidad accionada a pagar como en el caso eubiudice el wbresuldo a que se cree tener, derecho, sino que se debe pedir el decreto de nulidad del acto ficto. Ya la Corporación, con ponencia de quien redacta ésta, en sentencia del 12 da Junio de 1992, Expediente No 85-- 12351, actor: Julio Vicente PePia Letrado se pronunció sobre la 'falta de impugnación de loe actos presuntos que resolvían la petición, para ello se transcribe la parte pertinente: establece a manera de presunción, que si existió un acto administrativo emanado de la entidad demandada, por medio del cual se negó la solicitud de ascenso al grado de Sargento Primero presentada por el hoy demandante. Ello daría a lugar, en principio, a que se entrara a establecer si dicha negativa estuvo o no ajustada a derecho. Sin embargo, para poder entrar a estudiar este aspecto, hubiera sido necesario que el actor, en sus peticiones h.bij solicitado oe %e dclara,ra nulo el çto administrativo tito por medio del e reoonØió pectivamentp 4 s pi4. De llegarse a producir una decisión de fondo que variara la decisión presunta de la Dirección

nulo el çto administrativo tito por medio del e reoonØió pectivamentp 4 s pi4. De llegarse a producir una decisión de fondo que variara la decisión presunta de la Dirección General de la Policía Nacional, dicha decisión judicial seria contraria al acto administrativa presunto estaría desconociendo el contenido de un acto administrativo an vigente. Por otro lado, tampoco seria viable que la Sala entrara a declarar la nulidad del acto administrativo ficto, puesto que, de conformidad, con las normas que rigen el proceso de Restablecimiento del Derecho, y en general el. Procedimiento ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el fallador no puede entrar a tomar decisiones en torno a asuntos queProceso No 88-19198 .12 riciftrc.r r'e:içju.et:o por €i ac t:1 cantess Lii vj 1. Li t f:€rte a 1, 1 ic ex 13t.iy oJ. i.1 Lud nu 1 ,dad d 1 a c:to 'f.i.:to rzeut.j'o rJeirá d f-..? e-- 1 a ra r s e, inhibida l• Ct)rpOrc.iÓts fa ii.t tJ. nride d a e, iirto pi 'int€cIn Por Sui í:.0 i.iv. de 1 ai En ¡r;Llcj d €:•iL,.e.to 1 iti.tunJ. í ii.Ji fl 1 ii .. .. \'O II tiri j • c.iÓn i?Á ci. • '.ib e .ión

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CARLOS A PINZON BARRETO TERESA RICO DE MORELLI

JOSE HERNE:v VICTORIA ALVARO LEON ODANDO MONCAYO