TA CUN - 89-22342-(24-09-1993)

¿1 ' ti .-

MaEj.trads Ponente: Dra, MARTHA BETA&UR R'

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION AA".

Ssntsf6 de Bogotá D.C., veinticuatro (240 de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993). 1

REFERENCIAS:

Expediente: Actor:

Demandado: Controversia:

Naturaleza: Nro. 89-22342.

CARLOS ALBERTO NEJIA DUQUE.

Caja de Previsión Social de Cundinamarca "CAPRECUNDI". Insubsistencia. Actos Departamentales, CARLOS ALBERTO MEJIA DUQUE, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 40314.225 expedida en Manizales, por intermedio de apoderado judicial, present6 demanda el pasado 1 de marzo di 1989, dando lugar al proceso que por la presente providencia se decide: ANTECEDENTES APRETENSIONES La porte actor» con su demanda persigue que en sentencia definitiva se hagan las siguientes pretensiones (folio 4 del expediente): W loAnule la Resoluci6n n6mero4033 expedida porxpsdi.nt. Nro. 89-22342. 2, el sefor Gerente de la Caja de Previsi6n Social de Cundinamarca:el día lo de noviembre de 1.988; 2o-ue, como consecuencia de la nulidad impetrada, se ordene a le Caja de Previsión Social de Cundinamarce: a) reintegrar al señor Carlos Alberto Mejía Duque

2o-ue, como consecuencia de la nulidad impetrada, se ordene a le Caja de Previsión Social de Cundinamarce: a) reintegrar al señor Carlos Alberto Mejía Duque al cargo que tenle o e otro de igual o superior categoría; b) pagar a favor del aeior Carlos Alberto Mejía Duque, loe sueldos, prestaciones socialea,emolumentos y denás haberes, dejados de percibir entre el día aretiro (sic) y el del reintegro; o) tener en cuenta, pera efectos 4e prestaciones sociales, que no hay ao]uc16n de continuidad entre la fecha del retiro y la del reintegro; d) Costos, en caso de opoal.ci6n." Los fundamentos de HZCHO que soportaron la presente demanda, son los que a continuación se transcriben (folios 2 a 4 del expediente): lo loMi acudido se vinculó a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca, mediante relación de derecho público. 20Es en el aflo de 1.984, el 4 de septiembre, cuando coiena la relación de que arriba se treta. 30El cargo que desempeP6 fué el de Jefe de Archivo de flietoriaa ClXnicec.Expediente Nro. 09-22342. 3. 4Como quiera que la oficina a su cargo había estado durante varios meses acéfalo, reinaba en elle un verdadero desorden. Por ello, su primera tarea el frente del empleo fué la de poner orden, atender bien el público y dar nueva imagen. 50Al poco tiempo fu6 evidente el cambio, y se tradujo en elogios por su gestión, elogios que vetarea el frente del empleo fué la de poner orden, atender bien el público y dar nueva imagen. 50Al poco tiempo fu6 evidente el cambio, y se tradujo en elogios por su gestión, elogios que venían de sus Jefes y del público, en general. 50En abril de 1.968. es presentó el ee?or Pedro Abril con un grupo de estudiantes del Instituto de Enseñanza técnica de Cundinamarca, que decía ser enviado por el doctor Wilson Parra, Gerente General de la Caja da Prevtai6n Social,. 6En atención a su manifestación, 3..s ofrecí teda mi colaboraci6n, hasta el punto de sacrificar domingos y días festivos y tiempo extra. ?o La toros de su pretendida organizaci6n se venia desarrollando normalmente, cuando, sorpresivamente, dejaron su cometido sin cumplir cabalmente. 6Durante .1 ejercicio del cargo, ml asistido cumplió con eficiencia, probidad y responsabilidad loe deberes y obligaciones que emanaban del mismo. 9No obstante su pulcra hoja de vide, la inexistencia de ninguna canción sanción (sic) disciplinaria, y su espíritu de colaboración a toda pruebe, fu4 retirado del servicio el dia lo de noviembre de 1.988. 10La determinaciún de retirarlo del servicio tu adoptada por el selior Gerente de la entidad, sin que mediaran razones o motives del buen servicio pare ello. 11.. Ante la insólita e Inconsulta medida, inqulr16 a su superior inmediato acerca de los motivosExpidtent. Nro. 09-22342. 4. para que se le removiere.Empero, el doctor Orozco,

11.. Ante la insólita e Inconsulta medida, inqulr16 a su superior inmediato acerca de los motivosExpidtent. Nro. 09-22342. 4. para que se le removiere.Empero, el doctor Orozco, quien era el Médico Jefe, le pidi6 explicaciones al doctor Wilean Parre cuélee hablen sido las razones para que se hubiera removido al seflor Carlos Alberto Mejía Duque, y la respuesta fué "Que el doctor Gustavo Enguerra, Presidente de la Asamblea, le habla solicitado el puesto y que 61 no podía pelear con el". 12.- El doctor Gustavo Faguerra, por su parte, -y ante los comentarios en que se vi6 inmiscuido en relación con mi poderdante, le comentó a algunae personas que al Gerente de la Coja ni siquiera lo conocía,que,por el contrario, lo hablan llamado para decirle que tenía un pésimo empleado (refiriéndose al seifor Carlos Alberto Mejía) que si quería le daba el puesto o una seora de la misma corriente política de 6l,eeto ea, al. galanismo. 130Finalmente, el doctor ')elio ?ncieo habló con el doctor Wilson Parra y éste le expresó paladinamente que había procedido a destituir el señor Carlos Alberto Mejía "porque ere un empleado terrible que soterradamente le acusaba (sic) el Sindicato; que le hacia mala atmósfera a su gestión y que le había organizado dos mítines de proteste" 140A otras personas les dijo el seflor Gerente que habla retirado del servicio al señor Mejía porque habla obstaculizado le tarea que buscaba

y que le había organizado dos mítines de proteste" 140A otras personas les dijo el seflor Gerente que habla retirado del servicio al señor Mejía porque habla obstaculizado le tarea que buscaba realizar el doctor Pedro Abril y un grupo de btudtantes,en el sentido de organizar y modernizar .1 archivo. 15En reemplazo de mi mi (sic) poderdante, fué nombrado una persona que no reunía mejores condiciones académicas y morales que squel.Nt siquiera se pidió el informe al Departamento Administrativo del Servicio Civil, concerniente a los antecedentes administrativos de la sei'ora Maribel Cuervo Duarte.Expediente Nro. 89-22342. S. 166Todo lo anterior conduce a presumir que el retiro de mi asistido no es debi6 a razones del buen servicio, sino e motivos ocultoa.Es decir, que le remoci6n no lo fu6 tal., sino una manden disfrazada de destituirle, o, en su caso, de satisfacer apetitos burocráticos de algún grupo político de loe efectos del Gerente. 170La decisión del señor Gerente de la Caja afect6 seriamente el patrimonio moral y económico de mi asistido, pues dejó de percibir los ingresos necesarios para su hogar y ante .1 público quedó la sensanci6n de que se le habla destituido por Incumplimiento a sus deberes. 18A le reparación del dafo se endereza esta acción." CDISPOSICIONES VIOLADAS : El actor en el libelo demandatonio cita como normas quebrantadas las siguientes: artículos 2, 16, 17, 20, 309

acción." CDISPOSICIONES VIOLADAS : El actor en el libelo demandatonio cita como normas quebrantadas las siguientes: artículos 2, 16, 17, 20, 309 629 63 de la Con.tituci6n Nacional de 1886; articules 25 y 61 del Decreto 2400 de 1968; articulo 25 del Decreto 1950 de 1973; srticulos 21 y 22, numeral 13 del Decreto Departamental 1847 de 1988. Su concepto 4e violación ee encuentra resollado e los folios 6 a 8 del expediente cdno. principal

P R O C E 5 0

Admitide le demanda (folio 19), se notificó enExpediente Nro. 89-22342. 6. legal forme al Gerente de la Caja 4. Previei6n Social de Cundinacarca ØCAPECUNDI, mediante oficio de feche 6 de junio de 1990 de conformidad con el articulo 150 dei C.C.A., quien confiri8 poder pera representar los intereses de la Entidad (folio 22 del exp.). En desarrollo del mencionado poder se d18 contestaci6n a 1 demanda (folios 23 a 25 del exp. cdno. principal) Se decretaron les pruebes solicitadas (folios 53 a 62 del expediente), documentales que se agregaron a le demanda, se fijaron las audiencias pare recibir los testimonios solicitados por el demandante, pero loe d.pon#ntea no comparecieron a le audiencia pública en la hora y días eeNaladoc. Dentro del termino conjunto para alegar de conc]uei6n (folio 84), solamente el actor presento en tie.npo su

audiencia pública en la hora y días eeNaladoc. Dentro del termino conjunto para alegar de conc]uei6n (folio 84), solamente el actor presento en tie.npo su memorial que obra al folio 85 del expediente cdno. principal. El Agente del Ministerio Público no hizo pronunciamiento al respecto. Tramitada la instancia sin que exista causal alguna de nulidad que Invalido lo actuado, se procede a decidir provías las siguientes: CO MS! DE RACIONES: la.-) Se pretende en el presente proceso la nu-Expedi•nt Pro. 89-22342. 7. lided de la Resolución No. 4033 del 10 de noviembre de 1988, •zpedida por el Gerente General de la Caja da Pr.visi6n Social de Cundinamarca WCAPRECW!DI, por medio de le cual declar6 INSUBSISTENTE el nombramiento del demandante en el cargo de Jet. de Grupo Nivel 1 Cetegoris 30. dependiente 4.1 Servicio Médico, para que une vez declarada su nulidad se le restablezca en el cargo de conformidad con las pretensiones del libelo demandetorio. 2v.-) Como causales de anulaci6n se plantean en le demanda:

" PRIMER CARGO.

E]. Gerente General de la Caja de Previsi6n Social de Cundinamarca, al expedir la Resolución No 4033 quebrant6 el artículo 22 del. Decreto

D,pertariental n(mero 18477 (sic) del 27 de septiembre de 1.987, numeral 13. Y, consiguientemente,infligi6 agravio a los artículos 2,16, 17, 20, 30 y 62 de la Constituci6n Nacional. ConoeEto de la Violaci6n. Estimo que la violaci6n de aquellos preceptos fu6 en el concepto de desvío de poder, dado que no procodi6 por razones del buen servicio, sino por motivos ocultos. Sustentaci6n. En efecto, las autoridades pOblicas han sido mmtituidas para prestar un servicio eficaz a la comunidad. Para cumplir este cometido vincular al Servicio Público a personas naturales,que están obligadas a cumplir sus deberes y obligaciones, de conformidad con la Conetituci6n y la ley.LeExpediente aro. I9-22342. 8 virsculaci6n a it. admlnistract6n puede hacerse de dos maneras;por concurso, o por libre nombramiento. La forma de acceder el servicio público, cosporta una sltuaci6n jurídica distinta para el funcionario, en cuanto a su estabilidd.El de carrera, está llamado e permanecer en el cargo,mientrae observe buena conducta, y su retiro no puede producirse sino por causal establecidas, y mediante motivsei6n.El •mpledo de libre nombramiento y remoci6rt puede ser deevinculedo,sin que para ello debe motivaras la respectiva decisi6n.Empero, ello no quiere decir que tal diecreclonalidad en el retiro, se debe, o puede, contundir con la arbitremoci6rt puede ser deevinculedo,sin que para ello debe motivaras la respectiva decisi6n.Empero, ello no quiere decir que tal diecreclonalidad en el retiro, se debe, o puede, contundir con la arbitrerieded.Aquella es la aujeci6n que debe observar el nominador al principio del buen aervicio.Y se atenta contra 6ete cuando no hay releai6n de causalidad entre los medios que se emplean y el fin que se persigue;o cuando, existiendo un camino expedito y legal pare proseguir un fin, se emplee un ata,o.l atajo de la falsa mitivaci6n. O de la falta a la verdad. Y e la verdad se falte cuando no se le dice, o cuando se la dice a medias. Ahora bien,en el presente caso ea obvio que el. seflor Gerente tiene facultad pera remover a sus sgsntee,ain necesidad de motivar el acto correspondiente, pero lo que no puede hacer es usar ese facultad para burlar 1. verdad. Cuando no existe consonancia entre lo que 41 quería hacer, y lo que revele el acto acusado. Si el seor Gerente quería remover al eeor Mejía por incumplimiento e sus deberes y obligaciones, podía, y debía, haber usado los instrumentos que la ley le otorga para ese fin,Lo que está reñido con 1 6tica,y con el espíritu de le ley, se emplear le facultad legal de remoci6n para sancionar a un funcionario por presuntas faltes, o pare satisfacer apetitos burocráticos de grupos o facciones políticos. Y como el Gerente obr6 con desvío

plear le facultad legal de remoci6n para sancionar a un funcionario por presuntas faltes, o pare satisfacer apetitos burocráticos de grupos o facciones políticos. Y como el Gerente obr6 con desvío de poder, al esconder loe verdaderos motivos-pues dinfraz6 una deetituci6n con una renoci6n-hay que concluir que se está frente a un típico desvío deEi.tient3 Nro. U9-22342. 90 ocr, que comporta un quebrantamiento del orden juridico, que debe ser establecido, al igual que el derecho que .1 mismo soportaba.

SEGUNDO CAPGO.

Estimo que, por medio da la Resoluci6n nAmero 4088, expedida por el e•iior Gerente de CAPECUNDI, se quebrantaron estos artículos25 y 51 del Decreto 2,400 de 1,968 y 25 del Decreto 1950 de 1.973.Y, consecuencialmente, en relaci6n con éstos se quebrantaron estos preceptos:,numeral 13 del articulo 22 dei Decreto Departamental 1e47, 2,1,17,20,30,62 y 53 de 1. Constitución Nacional. loncepto de 13 Violact6n. A aquellas violaciones lleg6 Caprecundi por haber expedido la Resoluci6n de que ea hace mérito en el concepto de violaci6n direc te, aceecida por haber dejado do aplicar, siendo al caco da hacerlo, los ertículos singularizados en el cargo, especialmente los atinentes al informe del Servicio Civil antes de nombrar el reemplazo de mi poderlente. sustentación del cerio.

los ertículos singularizados en el cargo, especialmente los atinentes al informe del Servicio Civil antes de nombrar el reemplazo de mi poderlente. sustentación del cerio. El nominador no tí facultado legalente para proceder el retiro de un funcionario que he incurrido en violaciones e sus deberes y obligaciones. El funcionario que ha llegado a la comiri6n de tales raltas debe ser sometido a una investigaci6n disciplinaria en la cual tenga oportunidad de solicitar pruebas y formular los descargos pertinentes. Ahora bien, si el Be?or Gerente de Caprecundi estimaba que el eeor Mejía hable faltado a sus obligaciones y deberes debla de haber iniciado una invsstigaci6n y solamente después de ésta podíalxpediente Nro. e9-22342. 10. retirarlo del eervicto. Como se trataba de una conducta, que so reputeba en dtsccndencie con sus obligaciones, no podía declararlo insubsintente, porque tal hecho demostraba, a lee claras, que,por medio de la remoción, lo que se quena era destituir a un tunctonerio. Y como tal procedimiento no se observó, hey que concluir que .1 acto acusado no debe permanecer ind.mne,pero debe desaparecer sus erectoa,puee ellos contrarían el orden jurídico y los derechos del demandsnt•.Por ello, se impone la nulidad imetrda.

CUARTO CARGO.

Al expedir la Resolución 4068, el señor Gerente de Caprecundi obró como abuso de poder, puesto que, sin que existiera autorizaci6n expresa

etrda.

CUARTO CARGO.

Al expedir la Resolución 4068, el señor Gerente de Caprecundi obró como abuso de poder, puesto que, sin que existiera autorizaci6n expresa de la Junta Directiva, remov16 al señor Carlos Albarto Mejía Duque.Y, al hacerlo, obré en forma abiertamente ilegal,pues quebrantó el articulo 22 y 21 del Decreto 1847 de 1.988,numeralee 13 y 15, respectivamente, quebrantó el articulo 63 de la Constitución Nacional, y 2,16,17,20 y 62 ibiden. Sustentsci6n. En efecto, la Constituci6n Nacional prevé que no habr& empleo que no tenga descripción de funciones en la ley y Reglamento.Per ello, es ha dicho que el funcionario Público solamente puedo hacer lo que le .et expresamente permitido.Ee decir, que la competencia. eet& aefalado en la Conetituci6n y la Ley. Ahora bien, como el articulo 22 del Decreto Departamental establece que los nombramientos y remociones deben hacerse con la aprobeci6n de la Junta Directiva-y esa autorización no exist16-hay que concluir que, el expedir la Resolución de que eo trata en esta demanda, el. Gerente obr6 con exceso o abuso de poder, puesto que la competencia era compleja."E,tpedtente Nro. 89-22342. 11. Por su parte la Entidad Demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la misma as!.:

A LAS PETICIONES.

Me opongo a la prosperidad de les mismas por no

Por su parte la Entidad Demandada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la misma as!.:

A LAS PETICIONES.

Me opongo a la prosperidad de les mismas por no tener el más mtnimo reepado factic ni 3.al, además se base sr. simples presunciones y especulaciones del actor.

EXCEPCIONES.

In2titud sustantiva de la demanda: El actor en su libelo no invoca la acción que ejercita y la causal para ejercer la acci6n.

AL FUNDAMENTO LEGAL.

Sefa1.a varias normas como violadas; en forma breve me referire a cada una de ellas &e!.: Es de primero recalcar que el Decreto Departamental No.13477 del 27 de Septiembre de 1987, no existe en el Departamento, por lo tanto no existe violación al mismo. El articulo 25 del Decreto No. 2400 de 1966 y 25 del Decreto No.1950 de 1973, sea lo primero seflolar que dichas normas no son ap2.lcsbles a dicha controversia por cuanto estan destinadas a los enpicados del nivel Nacional de la Administración y el demandante era un funcionario del nivel Departamental. Por otro lado para la declaratoria de inaubsistencia no ae requiere procedimiento previo y el informe de que habla el actor solo se exige para loe empleados de la Tema Ejecutiva del Poder Público en lo Nacional. No se violó el Articulo 28 de la Constitución Nacional, toda ves que la declaratoria de insbai€- tanda no requiere procedimiento previo, depende?Ttente "ro. Iq-22342. 12,

en lo Nacional. No se violó el Articulo 28 de la Constitución Nacional, toda ves que la declaratoria de insbai€- tanda no requiere procedimiento previo, depende?Ttente "ro. Iq-22342. 12, r1&4 lit libre fa<--ult -ef 4 le nombramiento y remoci6n que le da al Gerente la Ley. rtculos 22 y 27 del Decreto 1847 de 1988. No oz iirnn tr>de vez r'ue la declaratoria de ineubsietencia del actor no requiere autorización de la )Ponorablo Junta Directiva por no estar deempefiando ago de Ju'ura de ! )jyj15 da SeCC16 ,1. 4 Sobre la excepción propuesta de Ineptitud Sustantiva de 1. Demanda, per no invocarse la qe se ejercita y la causal para ejercer la acción, esta Sala 4. Decisión en forma muy breve he de referirse a ella para negarla, por no encontrarla debidamente probada, por cuanto la no invocaci6n de la accl6n ejarcida en forma precisa, en une correcta Interpretación de la demanda al solicitar la nulidad de un acto Administrativo y como consecuencia restablecimiento del derecho, es induab1e que el Juzgador encuentra que la acci6n ejercida e s la de nulidad con restablecimiento del derecho, y 1 a no Indicación de la causal alegada no corresponde e la verdad del libelo demandatorio el cual fundamente su pettci6n de nulidad por la Desviación de Poder yla violci6n de las normas l.gal.e que se invoca. Por las anteriores razones no ea de prosperidad a le excepci6n proel cual fundamente su pettci6n de nulidad por la Desviación de Poder yla violci6n de las normas l.gal.e que se invoca. Por las anteriores razones no ea de prosperidad a le excepci6n propuesta por la Entidad Demandada. 3._) Efectuado el estudio correspondiente a loe cargos de violación antes transcritos,, la Sala encuentra que han de declararse no probados al expediente por cuanto la violación de loe artículos de la Constitución Nacional de 1886 y los Decretos 2400 di 1968 y 1950 de 1973, artículos 25 y 51, hacei referencia a actuaciones posteriores a la elaboración y perfecciona-Rxdi,rte Piro. .22342. 13. miento del acto Admir±strativo y que por no inr de su osenota no dan lugar a le nulidad del acto, por cuanto no puedo configuraras por hechos posteriores al acto impugnado causal de nulidad por falsa motivaci6n. No es encuentra debidamente probado al expediente, que el actor hubiare sido reemplazado por una persona con inferiores requisitos y que en tal virtud se desvirtúe la preaunci6n del buen servicio. Le Hoja de Vida de la persona que reemplazo si actor no difiero ni en estudio ni en experiencia de le del actor, además no ea agreg6 el expediente la prueba de los requisitos para ejercer el cargo del cual fue retirado el actor, lo que impide una confrontaci6n para deducir que el reemplazo no reunía requt-. sitos para su dsaempefto y que por ello se desmejor6 el servicio. No existe violaei6rt tampoco de las normas invocauna confrontaci6n para deducir que el reemplazo no reunía requt-. sitos para su dsaempefto y que por ello se desmejor6 el servicio. No existe violaei6rt tampoco de las normas invocadas del. Decreto Departamental 2847 de 1988 articules 22 y 21 inciso 13 y 15, por no haberse efectuado un proceso disciplinario; ya ha sido clara la decisS6n de la Jurisprudencia al señalar las diferencias que existen entre la I$UR8I$TRCIA que no es una sanci6n, sino el fruto de la atribuci6n legal conferido de remoci6n a]. Nominador do libre nombramiento y remoción por las nece— sidades del servicio público y la D5TXTUCION la cual si ea una sanción, la máxima sanci6n aplicable a loe funcionarios públicos y la cual pera poderse aplicar debe estar precedida del proceso disciplinario respectivo, de conformidad con las normas legales aplicables a cada caso. No habiéndose aplicado .anc1,6n de d.stituai6n alPxpedi,nte ro, 89-22342. 14. actor no prosperan los cargos de violación a lee normas referentes al derecho disciplinario aplicable al demandante. En cuanto a la violaci6n del inciso 13 del articulo 22, en el cual se establecen las funciones del Gerente, esta Sala encuentra que conforme e dicho inciso para el caso de estudio el Gerente tenis toda le competencia para declarar la Insubsistencia del actor (ver folio 11 de los antecedentes administrativos. Por último, es de advertir por esta Sala y con referencia al cargo de expedtci6n irregular del acto impugnado,

subsistencia del actor (ver folio 11 de los antecedentes administrativos. Por último, es de advertir por esta Sala y con referencia al cargo de expedtci6n irregular del acto impugnado, que al concluirse que el empleado era de libre nombramiento y remoct6n, el Nominador no estaba obligado a motLvr el acto Administrativo que declaró la INSUSXSTENCIA del nombramiento, de acuerdo a le facultad discrecional que tiene de nombrar y remover e sus empleados, que permite ejercerla en cualquier momento, dc conformidad con los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968y 107 del Decreto 1950 de 1973; luego entonces no puede aceptarse que prosperen loe cargos invocados como causales de anuleci6n y por lo tanto habrá de negarse las aplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, e]. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subs.oci8n administrando Justicia en nombre de la RepGblica de Colombia y por autoridad de la Ley, L LA: a a MM Primero: No prospere la excepción de Ineptitud89-22342. 15. u3tntiva de 1De3nda propuesta por Sundo: Negrr 1!e protensionce de la dearda. COPIU, OTIFIQUESE, COMØNIQU!SZ Y CUMPIASE, Aprobado en Sesi6n de la fecha N'. 059

MARTHA UTANCUR RUIZ ANTONIO JOSE ARCINIECAS APCXIGAS

ALVARO BAHAMON CASTILLA TICTO CACCR93 TORO