TA CUN - 90-25381-(21-05-1994)

normas consitucionales - Violación indirecta /

SaCCIO11 SEGUNDA<_ SUB8RCCION "A

Untafé de Bogot D.C., veintiuno (21) de ma mil novecientos noventa ,y tres (1993). a Magistrada Poaeat. Dra. MARTHA ETAMJjUIZ. rádYS

E 7 E E 1 CI_AS:

Expediente: Nro. 90-25341

Actor: CUPO ELIAØ PACHECO RIVERA Demandado: ilaci6n-Kinj.tsrio de Justicia

Controversia: Ineubsistenois. atura1za: Resoluaiones MJnist.risl.s, CAMPO ELIAS PAChECO RIVERA, identificado con la cédula de ciudadanía NIro. 10.251.949 de Nanisal.. (Calda.), por intermedio 4o apoderado judicial debidamente reconocido en el proceso y en ejercicio di la acción judicial de restablecimiento del derecho consagrado en el articulo 85 del C.C.A., formuló demanda .1 pasado 2 de abril de 1990, contra la Nsci$a - Niniat•zio de Justicia, dando lugar al actual proceso que en esta providencia se resuelve¡

AH TE CEDENTE $ : DECLAMACIONES Y CONDENAS: La parte actora en su demanda persigue que en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones y condenas:Expediente Nro. 90-25381, N PRIMERA.- Que es nula la Resolución NO 3211, expedida por el señor Ministro de Justicia, mediante la cual se declaróinsubsistente del nombramiento hecho al Dr, CAMPO ELIAS PACHECHO R. en el cargo de profesional universitario código

pedida por el señor Ministro de Justicia, mediante la cual se declaróinsubsistente del nombramiento hecho al Dr, CAMPO ELIAS PACHECHO R. en el cargo de profesional universitario código 3020 grado 06 de 1 Cárcel Nacional Modelo, 7 que fue notificada el día primero (19) di diciembre de 1989. SEGUNDA.. Que como consecuencia de la anterior declaración el Ministro de Justicia, está en la obligación de reintegrar al Dr. PACHECO RIVERA al mismo cargo o e otro de igual o superior categoría. TERCERA.- Que se oondeo a la Naci6n (Ministerio de Justicia) a pagar al. Dr. ELIAS PACHECHO R. todos loe sueldos, primas, bonificaciones, reajuste, vacaciones y demás prestaciones y ventajas .con6micas dejadas de p.rçibis desde 'la fecha de insubsistencia, hasta cuando es haga efectivo el reintegro al cargo. CUARTA.- Que se declare que por todos loe efectos legales y prestacionsies, que no ha existido solución de continuidad en la prestaci6n del servicio del Dr. PACHECO RIVERA al Ministro de Justicia. QUINTA.- Que se condene a la Nación (Ministerio de Justicia) a pagar al Dr. PACHECO RIVERA todos loe perjuicios morales y materiales causados en la expedición del acto administrativo demandado, loe perjuicios morales se reconocerán hasta el equivalente en moneda nacional de un mil gramos oro. 20.- 1. 0 E C H 0 5 Los HECHOS que dieron origen a la presente demandeExpediente Nro. 90-25381.

hasta el equivalente en moneda nacional de un mil gramos oro. 20.- 1. 0 E C H 0 5 Los HECHOS que dieron origen a la presente demandeExpediente Nro. 90-25381. se encuentran reseñados a folios 26 a 28 del expediente, y son los que a continuación se transcriban: PRIMERO.- Mediante Resoluci6n N° 322 de febrero 17 de 1983 expedida por el Ministro de Justicia, el Dr. ELIAS PACHECO RIVERA fue nombrado Auxilitr Administrativo grado 11 de la Cárcel del Circuito de la Dorada Caldas. SEGUNDO.- El 10 de Marzo de 1983 se posesionó el Dr. PACHECO RIVERA DEL CARGO DE Auxiliar Administrativo de la Cárcel del Circuito de La Dorada - Caldas, mediante acta de posesión No. 018. TERCUO.- El 26 us marzo de 1984 mediante Resolución NO 592 fue trRsladado de la Cárcel del Circuito de La Dorada a la Penitenciaria Central de Colombia "La Picota", con el mismo cargo y grado. CUARTO..- Mediante Resolución N° 1685 de agosto 1 dé 1984 fue designado y ascendido al cargo de profesional universitari.o grado 06 de la Penicentral de Colombia "La Picota". QUINTO.- El 13 de agosto de 1984 se posesionó el Dr. PAHCECO RIVERA del cargo de profesional universitario grado 06 d. la Penicentral de Colombia, "La Picota", mediante el acta de po- øeei6n NO 1272. SEXTO.- Mediante Reeoluci6n N° 2263 del 27 de

fesional universitario grado 06 d. la Penicentral de Colombia, "La Picota", mediante el acta de po- øeei6n NO 1272. SEXTO.- Mediante Reeoluci6n N° 2263 del 27 de octubre de 1987 fue trasladado de la Penicentral de Colombia "La Picota" al mismo cargocódigo y grado a la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá. SEPTIMO.- El 18 de noviembre de 1987 se posesionó en el cargo de profesional universita-Expediente Nro. 90-25381. rio código 3020 grado 06 de la Cárcel del Distrito Judicial de Bogotá, D.E. como Asesor Jurídico de dicho centro. OCTAVO.- El día 22 de noviembre de 1989 por orden del Juez a cuyas órdenes se encontraba, fue dejado en libertad YREDY GONZALO RODRIGUEZ CELARES, previo el lleno de todos los trámites administrativos que ordena las leyes y régimen carcelario. NOVENO.- La libertad del sujeto FREDY GONZALO RODRIGUEZ C., produjo revuelo en todo el país, pero principalmente en el Gobierno nacional, en el Presidente de la República y su Ministro de Justicia. Mi cliente el Dr. ELIAS PACHECO RIVERA, quien se desempeñaba en funciones de Asesor Jurídico de la Cárcel Modelo fue aefalado inmediatamente por el Gobierno (Dirección General de Prisiones) y destac%o así por la prensa, como directo responsable del "ilícito", de haber autorizado la libertad, sin el visto bueno o permiso

mediatamente por el Gobierno (Dirección General de Prisiones) y destac%o así por la prensa, como directo responsable del "ilícito", de haber autorizado la libertad, sin el visto bueno o permiso del aefior Ministro de Justicia o la Dirección General de Prisiones, requisito que ninguna norma legal lo exige. Dl:CIMO. Como consecuencia de la libertaci6n del detenido RODRIGUEZ CELADE8, y por haber incurrido en ese hecho "ilícito", el señor Ministro de Justicia, produjo la Resolución N° 3211, comunicada al Dr. ELIAS PACHECHO RIVERA, mediante oficio N° 21156 de fecha primero de diciembre de 1989, utilizando las facultades que le otorga la ley para nombrar y remover libremente a loe empleados. DECINO PRIMERO.- La decisión que ee tomó de de declarar al Dr. ELIAS PACHECO 'T.VERA insubsistente 1e fue manifestado en forma verbal al Director de la Cárcel Modelo (TITOExpediente Nro.90-25381, 5. ROBERTO ULLOA) y al Sudirector (HENRY LOPEZ) respectivamente el dia 22 de noviembre de 1989 en las horas de la noche, por parte del Director General de Prisiones (JAIME CAMACHO FLOREZ), que porque dicha orden de libertad debía de haberaele consultado previamente. DECIMO SEGUNDO.- Las informaciones que los funcionarios de 1 Dirección General de Prisiones y del Ministerio de Justicia entregarona los periodistas son falsas y temerarias pues se pretendió hacer creer a la opinión pública

DECIMO SEGUNDO.- Las informaciones que los funcionarios de 1 Dirección General de Prisiones y del Ministerio de Justicia entregarona los periodistas son falsas y temerarias pues se pretendió hacer creer a la opinión pública que las Di'ectivae de la Cárcel Modelo no se enteraron de la salida en libertad de Fredy Gonzalo Rodríguez Celades, cuando las órdenes de salid (sic) de la Cárcel solo pueden ser impartidas por el director. El asesor jurídico de la cárcel no tiene facultades para autorizar la salida de la cárcel de un detenido con la sola boleta de libertad del juzgado, sino que esa autorizaci6n la da el Director del Establecimiento. DECIMO TERCERO.- La dioláratoria de inaubsistencia ea dict6 en forma ligera e ilegal y arbitraria por la creencia errada del Ministro y del Director General de Prisiones, al considerar que la boleta de libertad era falsa y por ello .1 Director General de Prisiones JAIME CAMACHO FLOREZ, trató de buscar el día 22 de noviembre de 1989 en las horas de la noche al Dr. PACHECO RIVERA para que le diera las explicaciones correspondientes y al no poder ubicarle se comunicaron con la asistente de la oficina jurídica de la Cárcel Modele Dra. Me. Esleny Ruiz Yepes, quien les 016 las explicaciones del caso e igual hizo el Dr. PACHECO RIVERA al enviarle al Ministro de Justicia el oficio N° 4297 de noviembre 27 de 1989 en el cual se le Manifiesta todo el procedimiento que se s1gui6 con la libertad de Fredy Gonzalo

el Dr. PACHECO RIVERA al enviarle al Ministro de Justicia el oficio N° 4297 de noviembre 27 de 1989 en el cual se le Manifiesta todo el procedimiento que se s1gui6 con la libertad de Fredy Gonzalo Rodríguez C. y el cual llevaba e (sic) Vo. Ro. del Director TITO ROBERTO ULLOA ULLOA.Expediente Nro. 90-25361. 6. DICIRO CUARTO.- Con le expedic16n de le Resoluci8n aqul impugnada mi undante ha sufrido graves perjuicios materiales y morales que deben ser respetado., r.z6n por 1a cual el Dr. PACHECO me ha otorgado poder para presentar esta demanda." 30.- NORNAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Las normas que cita el actor como quebrantadas se encuentran a folio 28 del expediente, que en resúmen son: articulo. 2, 169 17, 209 26, 28, 309 51 y 62 de la Conatituci6n Nacional de 1886; DecretO Ley 2400 de 1966 y su Decreto Reglasentarjo 1950 de 1973. articulo. 107, 144 y as; articulo 1" deI. Decreto 749 de 1975; artIculo. 54, 569 61 y e.. del Decreto 2855 de 1973; Decreto 1817 de 1964, articulo 42; y articulo 84 del Decreto 01 de 1984. El concepto de violaci6n se encuentra a folios 28 a 32 del expediente cuaderno principal.

4.- P R O C E 5 0 :

creto 01 de 1984. El concepto de violaci6n se encuentra a folios 28 a 32 del expediente cuaderno principal. 4.- P R O C E 5 0 : La demanda fue admitida (folio 37 del exp.), le fue notificado en auto admisorio de la desanda al Ministro de Justicia por intermedio del Secretari6 General de dicha Entidad el pasado 26 de Junio de 1990, quien constituy6 apoderado para la representaci6n judicial (folio 38),Expediente lira. 90-25381. 7. No se dio por contestada la demanda enraz6n a que quien confiri6 el poder para representar a la Entidad Demandada no reunía en forma legal las facultades para otorgar poder. Se decretaron las pruebas pedidas por la parte actora (folio 46 y 47 del expediente), documentales y testimoniales que se fueron agregando y. reoepctonande en el transcurso del período probatorio. Ordenados los traslado de Ley (folio 99 dei exp.).' ambas partes guardaron silencio. Sobre el concepto del Ministerio Público, esta Sala de d.cisi6n observa que ha de tenerse la manifiesta del folio 105, con la cual se omite su iñtervenci6n en el presente proceso oonforms a las normas legales vigentes. Tramitada la instancia sin que se encuentre causal alguna de nulidad que invalido lo actuado, se procede a dictar sentencia previas las siguientes: CO N 5 E D E E A C E O II ES: El acto Administrativo objeto de estudio del presente proceso lo constituye la Resoluci6u $ 0. 3211 de 23

sentencia previas las siguientes: CO N 5 E D E E A C E O II ES: El acto Administrativo objeto de estudio del presente proceso lo constituye la Resoluci6u $ 0. 3211 de 23 de noviembre de 1989, proferida por el flor Ministro de Justicia, mediante la cual se declara Insubsistente,.] nombramiento hecho al señor CAMPO ELIAS PACHECO RIVERA, en el Cargo de Profesional Universitario Código 30209 Grado 06 de la Cárcel del Dio-Expediente Nro. 90-25381. 8. trito Judicial de Bogotá, "La Modelo", para que una vez declarada su nulidad so le restablezca en su derecho de conformidad con las pretensiones de la demanda. 2.-) No aparece consncia en el expedieñte ni en loe antecedentes Administrativos remitidos a esta Corporaci6n (Hoja de Vida), que el actor estuviere inscrito en la Carrera Administrativa o Escalafonedo en ella, ni amparado por fuero alguno de estabilidad laboral, de donde se infiere que era un empleado Público del Orden Nacional, de libre nombramiento y remoalón, sometido especificamente en su relaciones laborales de la Conatituoi6n Nacional; Decreto 2400 de 1968 y los Decretos Nos. 2655 de 1973, Decreto 1817 de 1964 y 749 de 3975 para •l personal del Ministerio de Justicia. 3.-) En resumen loe cargos principales de anulaci6n en que se fundamenta la parte actora para solicitar la nulidad del acto impugnado son la violaci6n de los articulo. 2, 16,

3.-) En resumen loe cargos principales de anulaci6n en que se fundamenta la parte actora para solicitar la nulidad del acto impugnado son la violaci6n de los articulo. 2, 16, 179 20, 26, 28, .u, b1 y 62 de la Conetituci6n Nacional de 1886. Sobre la violaci6n directa de los principios constitucionales que señalaba la antigua Conetituci6n Política d Colombia del afto de 18869 ya en varias oportunidades esta, Sala de D.cisl6n ha hecho como suyo la decisi6n de la Sala Laboral dl Consejo de Estado en varias de sus providencias en la cual se sostiene con claridad que el Derecho consagrado en la antigua oonstituci6n .610 podrá ser vulnerado a través de los principios o normas legales que lo desarrollan y por tal raz6n la tan predicada violaci6n directa de la Constituci6n en el ejercicio di lafacultad de libre nombramiento y remoción, no tiene lugar y por tal razón no puede declararse su infracción tal como lo afirma en su demanda el actor. Señala igualmente en la demanda que el acto Administrativo está incurso en la causal de anulación de deeviaci6n de póder articulo 84 del Decreto 01 de 1984 y para confirmar su derecho se transcribe providencias del 0, conseJo de Estado sobre ente tema y algunas de este Tribunal para expresar como conclusión: " En el presente caso se violaron las normas cOnititucionalos antes citadas, por cuanto con la facultad de libre nombramiento y remoci6n se sancionó a micliento con la destitución, disfrazada de ui-.

" En el presente caso se violaron las normas cOnititucionalos antes citadas, por cuanto con la facultad de libre nombramiento y remoci6n se sancionó a micliento con la destitución, disfrazada de ui-. subsistencia. Porque el motivo no fue por razones del buen servicio, sino que se sancionó al Dr. PACHECO R. por no haberle dado aviso de libertad al Ministro de Justicia, lo que no le correspondía, pues ninguna norma •xige ese requisito y si los directivos del establecimiento carcelario prolongan la detención en forma ilegal incurren en el delito de "Prolongaci6n indebidi de la deten1ero esos hechos, las presuntas (no reales) irregularidades cometidas por el Dr. PACHECHO R. al dar aviso bueno para la libertad del, detenido han debido ser investigados por el trámite establecido por la ley, antes de proceder a su detituci6n o desvinculación. Se demuestra en este 'caso que la desvinculación del Doctor PACHECO R. no fue por razones del buen servicio público, por la trayectoria amplia dentro del ramo de prisiones, por sus capacidades, por su colaboración permMnente, por 3u idoneidad no solo para desempeñar el cargo de Asesor Jurídico sino otros de superior jerarquía que le fueron ofrecidos insistentemente por sus superiores.Expediente Nro. 90-25331, 10. El. 18 de marzo do 1986 .1 Dr. PACHECO presentó la documentación que se exigía para ser incluido en la carrera penitenciaria convocación que efectuó el Dr. LIBARDO RODRIGUEZ como Secretario General

El. 18 de marzo do 1986 .1 Dr. PACHECO presentó la documentación que se exigía para ser incluido en la carrera penitenciaria convocación que efectuó el Dr. LIBARDO RODRIGUEZ como Secretario General del Ministerio de Justicia, sin haber obtenido respuesta dada la inoperancia de la Junta de la Carrera Penitenciaria. Y .1 articulo 18 del Decreto 2855 de 1973, que organiza la Carrera penitenciaria, prescribe que "cuando al empleado obtuviere calificación igual o superior 60 puntos al Director General de Prisiones intormar'& la Escuela Nacional Penitenciaria para que esa entidad le otorgue el titulo de idoneidad a que se refiere el art. 101 Decreto 1817 de 195411. Por su parte el articulo 101 prescribe que "pertenecerán a la carrera las personas que hubieren obtenido titulo de idoneidad en la Escuela Penitencaria Nacional". Lo anterior indica que .1 Dr. ELIAS PACHECHO R. ya había adquirido el derecho a pertenecer a la Carrera Penitenciaria, por lo cual no podía declararse insubsietente. Por fuera de lo anterior debe anotarse que las normas relacionadas con la carrera penitenciaria ordenan que la destituci6n de un empleado, 'sólo podrá ser impuesta por el Ministro de Justicia, previo concepto y recomendación de la Junta de Carrera Penitenciaria. El concepto y recomendación de la Junta no obligan". Por su parte el Decreto 749, art. 10 , prescribe que la sanción di destitución para el personal adscrito a la Dirección General de Prisiones, será impuesta por la autoridad nominadora previo conde la Junta no obligan". Por su parte el Decreto 749, art. 10 , prescribe que la sanción di destitución para el personal adscrito a la Dirección General de Prisiones, será impuesta por la autoridad nominadora previo concepto del Director General de PrisioneU cuando .1 nombramiento corresponde al Ministro di Justi-Zxpediento Oro. 90-253$1. 11 oil, o concepto de este funcionario, cuando corresponda el Presidente de la República". Sin embargo, en el presente caso no sólo no so contó con .1 concepto del señor Director General de Prisiones, sino que se declaró la insubsistencia, contrariando la calificación dada por sus superiores, que lo consideraron como funcionario id6neo, capacitldo y colaborador. Por la misma razón ee viol6 el art. 42 del Decreto 1817 de 1964, código carcelario que señala entre las funciones del Director Generel de Prisiones la de "c) Proponer al Ministro de Justicia loe nombramiento y ¡'emociones de los empleados del 45_) Para un çorreóto análisis habrá de estudiarse el acto acusado, confrontando los cargos imputados, con las pruebas aportadas al proceso y.a la luz de las normas capecielos citadas y que se intentan hacer valer para la decisión de mérito. De la Hoja de Vida allegada, se establece que el demandante ingresó en 1 afta de 1983; se encuentra igualmente probado que el actor ocupó varios cargos y que fui calificado meritoriamente en el año de 1986, as£ mismo se encuentra demostrado al expediente, que el demandante aaieiti6 a varios curaca que le

probado que el actor ocupó varios cargos y que fui calificado meritoriamente en el año de 1986, as£ mismo se encuentra demostrado al expediente, que el demandante aaieiti6 a varios curaca que le permitieron una buena tormaci6n para el desempeño de sus funciones, en fin de las innumerables cualidades y eficiencia por parte de él como empleado del Kiniaterio do Justicia. Así mismo es demostró con las pruebas que obran a loe folios 66 y 78 a 860 ol trémits dido a la Orden de excarce-Expediente Nro. 90-25381. 12. lación del s•or FREDY GONZALEZ CLADES,igualmenta con la declarsci6n rendida •n Audiencia Pública por .3. flor TITO ROBERTO ULLOA ULLOA, es comprueba le tramitaci6n dada a la Orden de libertad d1 mencionado detenido, quien manifesto: • ...PREGUNTADO (3): Conoce los motivos de la ineubaiet.noia de Campo Ellas Pacheco Rivera como Asesor Jurídico, diga lo que le consta CONTESTO: Yo no tuve intervenci6n directa de la ineubaistencia de el. Creo que fue por la libertad de un interno, pero no tuve conociaiento de los detalles, inclusive el Ministro pedía mi cabeza y la de él. Por Reglamento de Prisione en la única cárcel en que el Director no visaba las boletas de libertad era en le Modelo, hasta ese salida de ese interno, porque de ahí en adelante se implant6 que el Director de la Modelo visara las boletas de libertad PREGUNTADO (4): Dígale acate Despecho si usen le Modelo, hasta ese salida de ese interno, porque de ahí en adelante se implant6 que el Director de la Modelo visara las boletas de libertad PREGUNTADO (4): Dígale acate Despecho si usted tuvo alguna intervenci6n en la tramitaci6n de la libertad de FREDY GONZALEZ CELADES y cuando tuvo conocimiento del hecho CONTESTO: El asesor Jur1dio1 el Dr Pacheco m• inf9rm4 di la libertad y yo llamé al Dr Camacho, Director General de Prisiones, el mismo día de la libertad, para informarle que el Juez había ordenado la libertad, el Dr Camacho no dijo que trancare la libertad hasta que llegara .1 a la Carc.l. Yo llaó6 al Capitan vega, Comandante de Vigilancia para que trancara la libertad mientras llegaba .1 Dr Camacho. El bej6. el Capitan vega y posteriormente subi6yme inform6 que ya había salido en libertad del establecimiento. ..." Las anteriores pruebas no permiten inferir que existiere motivaci6n oculta del nominador para declarar INSUBSIStente al actor por m6vilee diferentes al buen servicio público.Expediente Nro. 90-25381. 13. En casos semejantes, la Sala ha reiterado la Jurisprudencia que se transcribe a continuación, que serviran igualmente de fundamento para la decisión del presente caso de estudio: Sentencia del Doctor ALVARO LECONPTZ LUNA de fecha 4 de septiembre de 1991, Ezpsdientis Nro. 5449: Se tiene entonces que la actora, empleada publica de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto,

Sentencia del Doctor ALVARO LECONPTZ LUNA de fecha 4 de septiembre de 1991, Ezpsdientis Nro. 5449: Se tiene entonces que la actora, empleada publica de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, no vinculada a carrera cesó definitivamente de sus funciones por declaratoria de ineubsistencia del nombramiento, sin que el acto acusado contenga motivación expresa alguna, es decir, que en ello la administración hizo uso de la facultad que le concede el art. 26 dél decreto ley 2400 de 1968 y que ratifica el art. 107 del decreto reglamentario 1950 de 1973, o sea en desarrollo de la diecrecionalidad que rige esta clase de pronunciamientos. El soto acusado, por tanto, está enmarcado dentro del criterio del buen servicio que lo cobija y, además, rodeado de la prerrogativa o presunción de legalidad, lo que quiere significar que su omisión ha respondido a todas las prescripciones legales y que se han respetado las normas que regulan la producción de la actividad administrativa, legitimidad, como dicen los autores y lo ha consagrado la jurisprudencia, es sinónimo de perfecci6n y de regularidad, y de consiguiente, para destruirla, h$br de demostrarse, de manera fehaciente, que lo fue en realidad por motivo oculto torcido y aparato de los interese del buen servicio público. Al estudiar las consideraciones que llevaron al a-quo a declarar nula la resolución que declaróExpediente Nro. 90-25311. 14. insubsistente a la demandante del cargo de secretario ejecutivo, código 5140, grado 11, de].

Al estudiar las consideraciones que llevaron al a-quo a declarar nula la resolución que declaróExpediente Nro. 90-25311. 14. insubsistente a la demandante del cargo de secretario ejecutivo, código 5140, grado 11, de]. Despacho del Ministerio de Justicia y el criterio expuesto por la agente del ministerio público arriba transcrito en el cual se conceptúa en el sentido de que el fallo en cuestión amerite ser confirmado, se observa que, lejos de apa-terse de los caminos que informan el buen servicio, la medida de separarse del empleo a la actora se circunscribe a los postulados que lo distinguen, porque, sin duda, lo relatado por los deponentes apunta a atestiguar que el ministro de justicia tuvo en cuenta las anomalías que los propios declarantes exponen y que atribuyen a la sefiora Valencia Polo, especialmente lo que atafie a la alteraci6n de leo planillas que controlaban las horas de entrada y de salida de la oficina, sin que hubiera estricta necesidad de adelantar un proceso disciplinario interno. Ya ha tenido ocasión la Sala, de decir en inúmeras oportunidades, que la "declaratoria de insubaistencia del nombramiento" es figura independiente de la de "destituci6n", como se establece de la enumeración que al respecto hace el art. 25 del ya de 1968, dado que aquélla gativa discrecional que de retirar del servicio, citado decreto-ley 2400 es efecto de la prerrotiene la administración libremente, al servidor público no vinculado a carrera, al paso que ésta es el resultado de una investigación de tipo disde retirar del servicio, citado decreto-ley 2400 es efecto de la prerrotiene la administración libremente, al servidor público no vinculado a carrera, al paso que ésta es el resultado de una investigación de tipo disciplinario, o sea, que constituye una sanción, mientras que la otra no lo ea. Para poder concluir que al hacer uso la administración de su facii1d discrecional incurrió en desviación de poder, es menester comprobar, se repite, de modo fehaciente, que no atendió los intereses del buen servicio y que lo hizo movido por otros motivos que no buscaron ese ideal que ha de presidir el recto uso de dicha prerrogativa o poder. De esta suerte, la Sala ha de revocar la sentencia consultada y, y en su lugar, habrá de denegarseExpediente Nro, 90-2531. 15. la pretensión de la parte actora. El acto acusado mantiene, en pensamiento de la Sala, la presunción de legalidad." Acorde con la sentencia del 26 de Julio de 1990,

Consejera Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, Expediente: Nro. 3088, y en la cual se expres6: La posibilidad de declarar Insubsietencias es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto a los empleados no protegidos por tuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye sanci6n disciplinarla, pero de dicha facultad ha de hacer uso la Administración con el fin único y exclusivo de mejorar el funcionamiento do la entidad y procurar el buen servicio.

Entonces, aun cuando se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni

tad ha de hacer uso la Administración con el fin único y exclusivo de mejorar el funcionamiento do la entidad y procurar el buen servicio. Entonces, aun cuando se considera facultad discrecional porque no está sometida a requisitos ni condiciones, no puede utilizarse de modo arbitrario, sino ajustado a los fines para los cueles fue concedida. Significa lo anterior, que aun cuandc' no constituye aanci6n, siempre obedece a algún motivo que la Administración no está obligada a expresar en el acto en que la declara; y sí lo manifiesta, esa manifestación no acarrea por sí sola vicio que invalide el acto, a monos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el cual se concedió la facultad de nombrar y remover ubrementéExpediente Nro. 90-25331. 18. e Los conceptos de "insubsistencia" y "destituci6n1', deben quedar suficientemente claros para evitar equívocos aue conducen a derivar consecuencias no procedentes de uno y otro. La "insubaistoncia" no constite sanción, poro obviamente se recurren ella cuando le autoridad nominadora considera que la permanencia del empleado no favorece el buen servicio por cualquier causa. La "destitución " ea una sanc16ndiscltnaria que conlleva ademas inhabilidad temporal para el ejercicio de funciones públicas y por tanto debe adoptarse luego de la culminación de un proceso disciplinario previo.

causa. La "destitución " ea una sanc16ndiscltnaria que conlleva ademas inhabilidad temporal para el ejercicio de funciones públicas y por tanto debe adoptarse luego de la culminación de un proceso disciplinario previo. La declaratoria de insubsistencia no impide e]. adelantamiento del proceso disciplinario que tate se puede seguir atan cuando se haya producido el retiro del servicio. Lo que resulta equivocado,por ser contrario a los fines legales, el espíritu de la ley, es concluir, distorsionando la figura de la "insubsistencia", qué cuando obedece a causas que perturban el buen servicio y estas se invocen o se establecen, se vuelve destitución. Siguiendo este orden de ideas se llegaría al absurdo de considerar que solo los empleados intachables pueden ser declarados insuhale tontos. Pero resulto que la Admtnistraci6n no lo sancionó aunque hubiera podido hacerlo; simplemente lo declaró insubsistente, encontrando suficiente motivo para ello en ese comportamiento no controvertido ni desvirtuado.Expediente Nro. 90-25881. 17. Si la decisión adoptada hubiera sido la deatituci6n que necesariamente conlleva Inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, serian acertados sus argumentos porque tal sanción no puede aplicarse sin haber adelantado proceso disciplinario previo. El simple retiro del servicio no significa sanción dado que este se produce, según el artículo 25 del decreto 2400 de 1968 por diferentes causas, entre las cuales aparecen tanto la ineubsistencia como la destituci6n. En resumen, no habiendo sido probado cte la Adinidado que este se produce, según el artículo 25 del decreto 2400 de 1968 por diferentes causas, entre las cuales aparecen tanto la ineubsistencia como la destituci6n. En resumen, no habiendo sido probado cte la Adininistraci6n hubiera obrado en este caso por razones contrarias o no ajustadas a la finalidad para lo cual se le concedió la facultad de remover libremente, y de otra parte, no nececit&ndoae proceso disciplinario previo pues no se impuso sanci6n, debe concluirse que las sCaplicas de la demanda no están llamadas a prosperar y por tanto debe revocaree la sentencia consultada. Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que las pruebas aportadas al proceso no da lugar a desvirtuar la presunci6n de legalidad que ampare el acto demandado, por no haberee comprobado en forma fehaciente las causales da nulidad alegadas de falsa aotivaci6n, desviact6a de poder, ezpedtci6n irregular o violaci6n normativa, por lo tanto deben negaras las sú- plicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Secci6n Segunda - SubsecciónExpediente Nro. 90-25381. 18. administrando usticia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, AL LA = -

NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIZBEi NOTIFIQUESE, CONUMIQUESE Y CUMPLAS!, Aprobada en Sesión de la fecha N'. 030.

MARTHA BETANCUR RUIZ ANTONIO JOSE ARCINIEGAS AkCINIEGAS

COPIZBEi NOTIFIQUESE, CONUMIQUESE Y CUMPLAS!, Aprobada en Sesión de la fecha N'. 030.

MARTHA BETANCUR RUIZ ANTONIO JOSE ARCINIEGAS AkCINIEGAS

ALVARO RARAMON CASTILLA TARSICI0 CACERES TOBO