TA CUN - 90-25725-(11-03-1994)

FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUWDINAKARCA

ECCION SEGUNDA - SUBSECCION HA.

Santaté de Bogotá D.C., once ( 11) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Ilagietrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ.

1 E FE RE

Expediente: Nro. 90-25725.

Actor: MARIA FIERRO LOZADA.

Demandado: Nación - Contralor! a General de la República.

Controversia: Insubaistencia.

Naturaleza: Actos Nacionales.

MARIA FIERRO LOZADA, identificada con lo cédula de ciudadanla Nro. 2 9415.471 expedida en Neiva, mediante pÓdrada judicial debidamente reconocido en el proce,o fle lo referencia, presentó demanda ante esta Corporación el pasada 29 de junio de 1990, contra la Neci6n - Centrslorla General de la República, controversia que se resuelvo en esta providencia. ANTECEDENTES ADECLARACIONES Y CONDENAS : Las declaraciones y condonas oue solicita el actor so encuentran a folio 5 del expediente: " lo— Declare la nulidad de la Resolución No 0143, expedida por el melar Contralor General de la epCtblic el 2 de marzo da 1.990.Zzpedt•nte Nro. 90-25725. 2. 2oQue, como consecuencia de la anterior declara-. citn, declare el restablecimiento del erechn y ordene e le Naci6n-Contralorta General de le pbiica:

2oQue, como consecuencia de la anterior declara-. citn, declare el restablecimiento del erechn y ordene e le Naci6n-Contralorta General de le pbiica: ereintegrar a la se?orita '.arfa Fierro tocada al cargo de sustencisor Nivel Administrativo grado 9 de la Secel6n Territorial de Juicios Fiscales de Bogotá, o e otro de igual e# auperior categoría; bpar e le seflorita flar1a Fierro Losada todos los sueldos prestaciones sociales, emoiumentoa,heberes y dotaciones que se hubiesen causado desde la fecha del retiro hasta su reintegro -y que fueren susceptibles de cobrarse durante la vigencia de la relación legal y rsglatentarin-; etener en nuenta,pera efectos prestecionales o todo el tiempo que dure cesante la sePorita Maria Fierro Laiade,por lo misno, no hay noluc!&Sn de contirzuidd entre la fecha del retiro y la del reintegro."

8H E C H O ?

Lo' HECHOS en que se fundamente la presente demanda son ion que e contlnuaci6n se transcriben (folios 4 y1 , 1 del expediente): loMl acudida se vinculó como Suotenciodor Administrativo grado 9 de la Sección Territorial de Juisicio (sic) Fiscales de Bogotá en le Contrelorfa General de la Repúblíca. 20Durante verlos anos alrvI6 dicho cnrgo,sin querxp.daent. Nro. 90-25725 3. fuere sujeta a inveetigctones de carácter

Contrelorfa General de la Repúblíca. 20Durante verlos anos alrvI6 dicho cnrgo,sin querxp.daent. Nro. 90-25725 3. fuere sujeta a inveetigctones de carácter dlsoipltnarlo,pues siempre ruimpli6 con eftciencia,prohida( e idoneidad lea funciones que se le hablan as1gndo. 3c'- Las condicione" personales y ecedémiefa., sal como su gran capacidad de servicio, auguraban u permanencia en el cargo. 40No obstante su pulcra hoja de vide, ful declarada insubsistente mediante le Iieaolución No. 01943, oxpedida el 2 de marzo de 1.990. SoNo exi s ten motivos aparentes, ni mucho menos reales, para su desvinculación de la Adminitrac i 6n. Sin embargo,ioa antecedentes del despido hacen presumir que éste no se produjo por razones del buen servicio, níno por motivos ocultos. En efecto, días entes de ser retirada mi ecudide estuvo incapacitada.por parte de le Caja Nacional de PrevlsiSn. 60Pe otra parte, le persona que fué nombrada en reemplazo de mi poderdante no reunís loe requisitos mínimos de que trate el articulo lo del Decreto número 1314 de 1.978. loConforme con lo •xpueato en en (sic) numeral sexto de este es'rito,no puede pr,sumtrae que el señor Contralor General de la República, al ffover a mi defendida, procedib eon arreglo al buen servicio. SoDei popio modo, tampoco el aeor Emiro Eslabe

sexto de este es'rito,no puede pr,sumtrae que el señor Contralor General de la República, al ffover a mi defendida, procedib eon arreglo al buen servicio. SoDei popio modo, tampoco el aeor Emiro Eslabe Mojica llenó los requisitos de que trata el articulo 5o del Decreto 937 de 1.976, dicho çeIor fué nombrado pare eJercer el cargo servido por mi poderdante. 90La decisión de la Contraloría de retirar a mi poderdante la causó a éste serios perjuiciosCxpedtete Nro. 90-25725. A. econ6mlcos y morales. A su repararión se endereza la presente acc 1 ón. CNORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DR VIOLACTON: Les normas violados y el concepto de vloleci6n que se traen como que rentadas en el libelo demandatorio, se encuentran rea?edas los folios 5 e 7 del expediente, que en resumen ion: artículo 14 del Decreto 2304 de 1969 en concordancia con el articulo 84 6.1 Decreto 01 de 1984; articulo 121 del Decreto 937 de 1976, en relación con los artículos 5 ibidee y lo. del Decreto 1314 de 1978; artículos 2, 16, 17, 20, 30 y 62 de 1. Constitución Nacional de 1$86. Admitida la demanda (follo 17 del expediente), el auto ecimisorio fue notificado en legal forma al Contralor General de la flepüblica, por intermedio de la Dra. PARIA CR1T!NA

Nacional de 1$86. Admitida la demanda (follo 17 del expediente), el auto ecimisorio fue notificado en legal forma al Contralor General de la flepüblica, por intermedio de la Dra. PARIA CR1T!NA ZEA DE DURAN, Jefe de la Oficina Juridice (folio 17 anverso). la Entidad Demandada a folio 26 del expediente, constituy6 apoderado judicial pare le defensa de los intereses de dicha Ftitidad. No a dio contestación a la demanda. Decretadas las pruebas solicitadas por la parteExpediente Nro. 90-25725. S. actora (foJi0 34 del expediente), se tuvieron como tales las ncompaadaa con la demande y las recabadas posteriormente en el transcurso del período probatorio. Llegado el momento procesal de dio traslado a la partes pare alegar de conclusión (foliD 58 del exp.). La parte actora presentó su memorial de alegación reiterando sus planteamientos iniciales (folio 9 del exp.), y la Entidad Demandada hizo lo propio a folios 70 a 73 del exp. La Procuraduría Octava en lo Judicial ante esta Corpor.ci6n, no hizo manifestación alguna al respecto. Tramitada la instancia sin que existe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, esta 31 de Decisi6n procede a dictar aent•ncia previas las siguientes: CON 3 ID Z RACIONES 11.) 1n el caso sub-examine el acto acusado lo constituye la Reselci6n ftS 0143, expedida por el seor Contralor General de 1 Repblics .1 2 de marzo de 1990 y por medio

11.) 1n el caso sub-examine el acto acusado lo constituye la Reselci6n ftS 0143, expedida por el seor Contralor General de 1 Repblics .1 2 de marzo de 1990 y por medio de la cual se declaró Insubsistente .1 nombramiento de la demandante del cargo de Suatanciador Nivel Territorial de Juicios Fiscales de Bogotá, pera que una vez declarada su nulidad del acto antes mencionado, se le restablezca en su derecho, ordenando el reintegro y pago de salarios y demás emolumentos dejado de percibir desde la fecha de su retiro, en los términos pedido del lí- belo desandatorio.Expediente aro. 90-25125. 6. 2.) El apoderade de la parte demandante para soportar sus pedimentos razonó lo siguiente:

" PRIMER CARGO.

Acuso le Resolución No. 01943 de haber sido expedida con desvío de poder,y, consecuentemente,haber infligido agravio al articulo 121 del Decreto 937 de 1.976,en relación con lo artículos So ibídem y lo del Decreto 1314 de 1.978.?, al mismo tiempo y como consecuencia de tales Infracciones, quebrantaron los artículos 2,16.17,20,30 y 62 de la Constitución Nacional. INCIDENCIA A la violación de tales preceptos llegó el seNor Contralor,pues expidió, con desvío de poder,la Resolución No.01943; desvío que consistió en haber empleado la facultad discrecional otorgada por el artículo 121 del Decreto 937 de 1.976

el seNor Contralor,pues expidió, con desvío de poder,la Resolución No.01943; desvío que consistió en haber empleado la facultad discrecional otorgada por el artículo 121 del Decreto 937 de 1.976 por razones ajenas 31 buen servicio.De no haber sido por tales transgresiones, en la modalidad indicada, le sefiorita )arfa Fierro losada hubiera permanecido en el cargo. Sustentación del car&o. Las autoridades púh1iaa están instituidas para prestar un servicio eficaz a la Administración Pública. Para cumplir este cometido pueden vincular al servicio público a persones de naturales mediante concurso o por decisión discrecional. La forma de llegar e la Administración pública comporta pare los funcionarios derechos y deberes,Loa que acceden por medio de concurso tienen vocación de permanencia en el cargo, mientras observen buena conducta;ioa que son nombrados libremente pueden ser removidos en la misma forma.Sin embargo, la diecrecionalidad de que estA investida la autoridad nominadora no es,ni puede convertirse, en arbitrariedad. Ladis-Expediente Nro. 90-25725. 7. crecionalidad comporte discernimiento.Y el discernamiento es sopesar (sic) loe medios y el fin que se persigue con un determinado acto.Pe tel menern que, cuando la ley discierne a un funcionario le facultad díscrecionel,es pera que la emplee en beneficio de la Administración de la cual es agente. Lo queno pueder (sic) hacer el nominador ea servirse de esa facultad para atender intereses sufacultad díscrecionel,es pera que la emplee en beneficio de la Administración de la cual es agente. Lo queno pueder (sic) hacer el nominador ea servirse de esa facultad para atender intereses subalternoa,cograciaree con quienes buscan el poder por el poder,. Ahora bien, si, e la luz de los anteriors planteamientos, se analiza la situación de doña maría Fierro Losada se verá lo siguiente: lo-Que llevaba varios aoa en la Administración Pública; 2o-Que su hoja de vida está limpia de toda sanción disciplinaria. 3o-Que es reemplazada por el señor Emiro Eslava Mojica, quien no reunía mejores condiciones que mi poderdante. En efecto, el articulo lo. del Decreto 1314 establece los requisitos minimos que debe llenar la persona que va a desempeflar el cargo de Suntanciador,Grndo 9.? entre tales requisitos está el haber aprobado dos afios de derecho o Administración Pública. Empern,según tengo entendido, el seflor Emiro Eslava no esta dentro de los presupuestos de la norma citada. Igualmente, el articulo 5o del Decreto 937 seViala nitidamente los requisitos en la Contraloría General de la República. Así las cosaa,si la doctore María Fierro Losada tué removida del cargo para reemplazarla por otra persona que no garantizaba mejor servicio para la Adminiatración,pues ni siquiera reunía todos los requieitns,hsy que concluir que el sefor Contralor, al retirar del servicio a mi acudida, no propersona que no garantizaba mejor servicio para la Adminiatración,pues ni siquiera reunía todos los requieitns,hsy que concluir que el sefor Contralor, al retirar del servicio a mi acudida, no procedió por razones del buen servicio, sino con desvio de poder, dado que empleó la facultad de que trata el articulo 121 del recreto 937 de 1.976 conExpediente Nro. 90-2725. 8. fines distintos de los que gobiernan el ejercicio del poder público.No puede presumirse la legalidad de una cto que adolece de tales vicioa,y que ha comportado perjuicios serios para mi poderdante. De esta manera se violaron las normas antes raseadas,como también loa preceptos constitucionales a que se refiere el cargo formulado.

SECUNDO CARCO.

Acuso la Resolución no,01043 por haber sido expedida con violación directa de los artículos lo. del Decreto 1314 de 1.978 y del artículo So del Decreto 937 de 1.976.?, consecuenteinente,quebrant6 el artículo 121 dei Decreto último citado, c.sf como los artículos 2,16,17,20 y 62 de la Constitución Nacional. Incidencia. A la violación de acuelloapreceptos llegó la Contraloría General de la República, al expedir la Resolvci6n de que se hace mérito sin haber dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en los artículos So. del Decreto 937 do 1.978. y lo del Decreto 1314 de 1.978. Y de no haber sido por aquella violación, mi poderdante hubiera permanecido en el cargo. Sustenteci6n.

los artículos So. del Decreto 937 do 1.978. y lo del Decreto 1314 de 1.978. Y de no haber sido por aquella violación, mi poderdante hubiera permanecido en el cargo. Sustenteci6n. La Administración Pública tiene como especial y fundamental propósito prestar un buen servicio a la Comunidad. Por ello, exige unos requisitos mínimos para los funcionarios que se vinculan al servicio Público.Y,algunoa especiales, habida cuenta de las funciones específicas que va a servir. El lleno de los requisitos no puede ser letramuerta.14a de tener vigencia.lY Mucho más, entratándose de la Entidad que está llameda,por la Constitución y la Ley, a ejercer el control fiscal del gasto de la Administración Pública.Expediente pro. 90-25725. 9. Es por eso que el articulo lo del Decreto 134 de 1.978 seala entre los requisitos para desempeiar el cargo de Sustanciador 9 del Nivel Administrativo el haber aprobado das anos de Derecho o dminiatración Pública. Del propio modo, el artículo 50 del Decreta 937 de 1.978 consagra los requisitos que debe satisfacer todo funcionario que va a vincularse a la Contraloría. Ahora bien,en el presente caso la Contraloría no aplic,siendo el caso de hacerlo,lae normas lotegramente,pues lo hizo parcialmente, como habrá de acreditarse en el proceso.En efecto, la persona que fué nombrada en reemplazo de mí acudida. De esta manera, por falta de aplicación, es decir, por violación directa el acto acusado no pudo haacreditarse en el proceso.En efecto, la persona que fué nombrada en reemplazo de mí acudida. De esta manera, por falta de aplicación, es decir, por violación directa el acto acusado no pudo haber sido expedido por razones del buen servicio." Por su parte le Fntidd Demandada en su alegato de conclusión se opone e le prosperidad de las pretensiones con los siguientes fundamentos: ... Se alega en le que el acto administrativo impugnado fue expedido con desviación de poder, porque no tuvo como fin las razones del buen servicio pú- blico, dizque porque le actora fue reemplazada por e] señor £miro Eslava Mojica, de quien se afirma no reunía los requisitos legales para ejercer el cargo, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente, esto es, suetanciador, nivel administrativo, grado 9, Sección Juicios Fiscales Bogotá. De conformidad con el articulo 6o del Decreto 184 de 1987 (enero 17), norma que consagraba los requisitos mínimos para desempefiar loe cargos en la Contraloría General de la República para la épocaExpediente Nro. 9O-272f. 10. de los hechos, (y no e' Decreto 1314 de 1,478 como se afrima en la demanda) exigia para ejercer el cargo de sustanciador, nivel administrativo, grado 9, los sig'ientes requisitos: "Haber terminado y aprobado 4 anos de estudios superiores en Derecho o Administración Pública y 2 años de experiencia relacionada". Del estudio de la Hoja de Vida del señor Emiro Eslava Mojica, que obra en el proceso, se colige

periores en Derecho o Administración Pública y 2 años de experiencia relacionada". Del estudio de la Hoja de Vida del señor Emiro Eslava Mojica, que obra en el proceso, se colige nítidamente que éste cumplió a cabalidad con los requisitos legales antes citados para desempeñar el cargo mencionado, que ejercía la denandsnte, ya que para su posesión acreditó constancias de terminación de estudios aprobados en Derecho, en la Fundación Universitaria Autónoma de Colombia y cinco () snos siete (7) meses de haber ejercido las funciones de Auxiliar de Contabilidad, Auxiliar de Producción, Tesorero y Jefe de Personal en la Empreas Rápido Duitama-Rogotá (folios 7 y 8 de su 1-foja de Vid..). As!, pues, queda fehacientemetate demostrado que el cargo que se le impute al acto demandado de desviación de poder, no son sino meras conjeturas o suposiciones de la parte actora y, por lo tanto, no hubo desmejoramiento del servicio con el nuevo nombramiento del señor Eslava mojica, todo lo contrario, se mejoró la función pública, toda vez que le actora, sí nos &tenemos a las pruebas que reposan en el proceso, ni siquiera habla terminado los estudior. universitarios que exigía el Decreto 184 de 1987. Y ello ea así., porque de haberse presentado un desmejoramiento del servicio a raíz del desempeFSo de las funciones del seior Eslava Mojica, hubiera sido objeto de los requerimientos pertinentes por parte de sus superiores y jerárquicos y consecuencialmente se le hubiera investigado y

desempeFSo de las funciones del seior Eslava Mojica, hubiera sido objeto de los requerimientos pertinentes por parte de sus superiores y jerárquicos y consecuencialmente se le hubiera investigado y oancionado al respecto; hecho este que no está demostrado en el proceso, lo que indica que este funcionario cumplió eficazmente con los deberesExpediente Nro. 90-25725. ti. propios del cerro. En cuanto a que la actora, como se arguye en la demanda, hubiere deaempeado el cargo con eficiencia, probidad e idoneidad, ello por si solo no le garantizaba ninguna estabilidad en Ci cargo, por cuanto tales características, como reiteradamente lo ha sostenido el I. Consejo de Estado y esa H. Corporeci6n, non dsberes propios del cargo, 10 cuales se encuentran consagrados, en el caso de la Contralorfa, en el articulo 28 y s.s. del Decreto Ley 937 de 1976, que obviamente deben ser cumplidos por todos los funcionarios de la misma. 1$ 31,_) No hay constancia en el expediente y en los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal de que la actora estuviere inarrita en el Escalafón do la Carrera Administrativa, es decir, era una empleada pública de]. Orden Nacional de libre nombramiento y remoción, por lo cual el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley y nor razones del buen servicio, sin motivar la providencia, podía declarar la inaubsistencia del nombramiento en el cargo oue ocupaba la demandante, puesto que no estaba amparada de ningún fuero de inamovilidad por no tener status de carrera en el mismo.

razones del buen servicio, sin motivar la providencia, podía declarar la inaubsistencia del nombramiento en el cargo oue ocupaba la demandante, puesto que no estaba amparada de ningún fuero de inamovilidad por no tener status de carrera en el mismo. Loa cargos principales en que se fundamenta la parte actora para lograr la nulidad del acto impugnado consisten en los vicios de desviación de poder y de expedición irregular del acto.La desviación de poder: la hace consistir la actora en que la persona que la reemplazó no mejoró el servicio. Por su parte, la expedición irregular se configur6 cuando la entidad noKxpedt,nt. Nro. 90-25725. 12. igui6 el procedimiento adminiGtrativo disciplinario siendo su interés sancionarle, constituyendo la insubeistencia, une destitución disfrazada. Del acervo probatorio reseFado anteriormente no se desprende que el Contralor General de la República, en su calidad de nominador de la entidad demandada, hubiera tenido intenciAn de remover de su cargo a la demandante por causas distintas al buen servicio público, ni se demostró ninguna otra circunstancia que pudiera haber sido el motivo determinante pera el ejercicio de la facultad discrecional, ni siquiera se probó que pera la fecha de la insubsistencia de la actore, hubiere en trámite una queja en su contra, o que se estuvieran adelantando en la entidad diligencias administrativas de carácter disciplinario o fiscal en las cuales pudiere estar implicada. A la parte actora le corresponde, cuando siega la desviación de poder, probar fehacientemente que el nominador con plena facultad para ejercer le dicrecionalidad obró con fines

fiscal en las cuales pudiere estar implicada. A la parte actora le corresponde, cuando siega la desviación de poder, probar fehacientemente que el nominador con plena facultad para ejercer le dicrecionalidad obró con fines y móviles distintos a los que la ley le ha conferido y, desde luego, desvirtuar también la presunción de legalidad que ampare e los actos adainiatrativos proferidos en ejercicio de la mencionada potestad administrativa. En este caso, la parte actora no probó sus afirmaciones con respecto a este causal de nulidad. Por último, como soporte de la desviación de poder que se elega, no se demostró que con la designación de la persona que reemplazó a la demandante, se hubiera desmejorado el servicio público en la entidad. No hay ninguna prueba aportada en estas actuaciones que haga suponer tal afirmación, que como ya se dijo no se logr6 demostrarExpediente Nro. 90-25725. 13. Al no haberse demostrado la desviaci6n de poder y por lo tanto al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad QUC confiere plena legalidad al acto administrativo acusado en estas actuaciones, y mucho menos comprobado la expedici6r irregular del mismo habrá de negarse las pretensiones de la demenda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subaecci6n lo A administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

PAL LA

NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE,

lo A administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

PAL LA

NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Aprobad. en S.ei6n de la fecha N. 11.

MARTHA BETANCLJR RUIZ ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

ALVARO SAHAMON CASTILLA TARSICIO CÁCERES TORO