TA CUN - 90-25871-(27-05-1994)

PERSONAL CIVIL DEL MINDEFENSA / INSUBSISTENCIAFacultad discrecional / DESVIACION DE PODERPrueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION SEGUNDA

SUD-SECCION"Cm

EPUBUCA DE

R'etaf Tribuna) Administraijv Santaf4 de Bogotá D.C., 27 MAYO 1994 de Cundinamarca .4a, a, Mag. Ponentes Dr. CARLOS A. PINZON 8ARRETO Ref Proceso No 90-25871. ACTOS NACIONALES Demandantes STELLA MADRIGAL ARIAS MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La actora, por medio de apoderada, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 del C.C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan las siguientes.- iguientes DECLARACIONES DECLARACIONES PRIMERA.- Que se declare la nulidad de la resolución No 126 del 28 de Junio de 1990, suscrita por el Comandante y Jefe de Personal de la Armada Nacional respectivamente, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la Especialista Sexto 8095452 STELLA MADRIGAL ARIAS perteneciente al Cuartel General del Comando de la Armada Nacional SEGUNDA.- Que en consecuencia y como restablecimiento del derecho violado, se condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a a) Restablecer a la actora STELLA MADRIGAL.. ARIAS en el cargo que ocupaba cuando fueProceso No 90-25871 2

condene a la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, a a) Restablecer a la actora STELLA MADRIGAL.. ARIAS en el cargo que ocupaba cuando fueProceso No 90-25871 2 declarado insubsistente su nombramiento el primero de Julio de 1990, o a otro de igual o superior icrarquia y asignación que le corresponda para la fecha de su reintegro.. b) A pagarle a la misma actora el valor de los sueldos, primas y demás haberes dejados de recibir por ella desde el primero de Julio de 1990 hasta cuando sea restablecida efectivamente en el cargo que entonces ocupaba, valores que se liquidarán con ajusteal juste al valor, conforme a lo previsto en el C.C.A. en su articulo 178, y c) A pagarle a la misma actora las costas del proceso. TERCERA..-- Que se declare que las insubsistencja decretada en el acto acusado no causa solución de continuidad, para efectos prestaciona les. ascensos, promociones antiguedad, etc. CUARTA..- Que se condene a la NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ciar cumplimiento a la sentencia que se dicte, dentro del término previsto en el articulo 176 del C.C.A. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes "1.- Con Resolución No 433 del 21 de Agosto de 1980 suscrita por el Comandante, Director de Personal, y Director Administración de Personal de la Armada Nacional, respectivamente, mi representada fue nombrada

"1.- Con Resolución No 433 del 21 de Agosto de 1980 suscrita por el Comandante, Director de Personal, y Director Administración de Personal de la Armada Nacional, respectivamente, mi representada fue nombrada con el grado de Adjunto Tercero (03) y con la categoría de "Escribiente" con destino a la Dirección General Marítima y Portuaria del Comando de la Armada.. 11 2..- Debido a su capacidad profesional yProceso No 90-25071 3 superación intelectual, y el haber terminado sus estudios en Derecho, a partir del 27 de Octubre de 1989, fue reclasificada al grado de Especialista Sexto y con la categoría del mismo. 3.- La seorita STELLA MADRIGAL ARIAS, había logrado ganarse la simpatía de sus compaPeros y jefes, civiles y militares, entre ellos el respeto y aprecio del hoy Capitán de Navío RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO, quien en comienzos fue su jefe inmediato. 4..- La seForita STELLA MADRIGAL ARIAS, quien tiene un rostro bastante bonito y en una persona sumamente simpática y agradable en su trato para con las demás personas, comenzó a ser víctima de envidias entre sus compaeras mujeres quienes empezaran con murmuraciones tendenciosas con respecto a la sincera amistad que le inspiraba el hoy Capitán de Navío RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO. 5.- A tal extremo llegaron los comentarios destructivos, que se atrevieran a llamar a la esposa del citado Capitán Rosero, y le dijeron que debería tomar cartas en el asunto porque

RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO. 5.- A tal extremo llegaron los comentarios destructivos, que se atrevieran a llamar a la esposa del citado Capitán Rosero, y le dijeron que debería tomar cartas en el asunto porque la searita Stella Madrigal se estaba entendiendo con su marido. En comienzos, la seora no hizo caso a dichas murmuraciones. 6.- Continuaron las llamadas y mensajes anónimos, logrando despertar los celos de la sePora del citado oficial haciéndole reclama a su esposo y a la seorita Stella Madrigal, pero sin dar nombres propios de sus insinuantes informadores. Ante esta situación la seor.ita Stella Madrigal, quien siempre se ha destacado por su rectitud y moral, le manifestó a la celosa esposa que no tenía porque tener ningún temor, que ella tenía suProceso No 90-2871 4 novio y que lo único que el Capitán Rosero le inspiraba, era respeto y consideración. Para evitar mayores inconvenientes, la sePorita Stella Madrigal solicitó que se le trasladara a otra oficina lo cual efectivamente aconteció. 7) El Capitán Alberto Rosero Eraso 'fue enviado como Agregado Naval a la ciudad de Quito (Ecuador). Para dicha comisión, tanto el Capitán Rosero Eraso como su esposa e hijos se trasladaron al hermano país a 'fin de cumplir con su misión. En cierta ocasión en que el Capitán Rosero se encontraba fuera do su sede, su esposa recibió una carta en la cual se hacían pasar por la sePorita Stella Madrigal Arias, donde se dirigían al Oficial en 'forma amorosa, según lo interpretado y manifestado

Capitán Rosero se encontraba fuera do su sede, su esposa recibió una carta en la cual se hacían pasar por la sePorita Stella Madrigal Arias, donde se dirigían al Oficial en 'forma amorosa, según lo interpretado y manifestado por la seora MARY CARDONA DE ROSERO, esposa del Capitán Ricardo Alberto Rosero Eraso. 8.- La celosa e impulsiva esposa, se dirigió inmediatamente, sin constatar en lo más mínimo sobre la autoría del mensaje, y a través de comunicación escrita a la señorita Stella madrigal Arias, manifestándole que había sido ella quien había recibido su amoroso mensaje y que a su regreso a Colombia se las pagaría porque la haría votar de la Armada Nacional. La seorita Stella Madrigal Eraso, sin entender, porque estaba sucediendo eso, hizo caso omiso a la seria amenaza ya que no había sido ella quien habla escrito el mensaje y además porque tenía su conciencia tranquila. 9.-- A mediados del mes de mayo de 1990, regresaron al país por cumplimiento de la misión, el Capitán Rosero y su familia. Su cónyuge se dirigió inmediatamente al Comando de la Armada a donde la seorita Stella Madrigal Arias y le hizo graves amenazas talesProceso P10 90-25871 5 como "Hablaré con las seoras de los Altos Oficiales de la Armada, para que te voten", "eres una perdida y todo el Comando debe saberlo", etc. Ante este evento, la seorita Stelia Madrigal Arias trató por todos los medios de hacerle entender que estaba equivocada, que ella no había escrito absolutamente nada a su esposo, que ella era

saberlo", etc. Ante este evento, la seorita Stelia Madrigal Arias trató por todos los medios de hacerle entender que estaba equivocada, que ella no había escrito absolutamente nada a su esposo, que ella era una persona pobre pero con mucha moral y que le invitaba a que conociera su familia, pero todo fue en vano porque la seora de Rasera no le atendió. 10.- 'fa en el mes de Junio, más o menos el día 15, la seora MARY CARDONA DE ROSERO se reunió con la señora del Comandante de la Armada Nacional y le comentó no se sabe que cosas. Allí se decidió que se declararía insubsistente el nombramiento de La sefÇorita Stelia Madrigal Arias y la seIora de Rasero, ya con sus celos enfermizos, se lo hizo saber. 11.- Ante esta manifestación la sePorita Stelia Madrigal no tuvo otro camino que ubicar al Capitán Rasera y comentarle lo que estaba sucediendo y ésto le respondió que no prestara atención a eso y que él hablaría con su esposa. Con esto la situación empeoró y se inició una serie de llamadas insultantes a la oficina de la seorita Stella Madrigal en el Comando de la Armada. 12.- Cual fue su sorpresa al recibir en su oficina de la Capellanía de la Armada Nacional, la SEFAL. 251651 de junio de 1990 por medio de la cual se declaraba insubsistente el nombramiento de la seorita Stelia Madrigal Arias. Desesperada por tal noticia, ya que tanto su sustento ramo el de su familia, lo obtenía del suel-do de la Armada, se dirigió

nombramiento de la seorita Stelia Madrigal Arias. Desesperada por tal noticia, ya que tanto su sustento ramo el de su familia, lo obtenía del suel-do de la Armada, se dirigió ante el Seor Comandante pero éste no leProceso No 90-25871 6 atendió. 13) Debo anotar que la seorita Stelia Madrigal habla trabajado con dedicación y cumplimiento en sus deberes, lo cual la hizo merecedora de muy buenos conceptos por parte de quienes fueron sus superiores y que se encuentran plasmados en SUS respectivos folios de vida que reposan en la Armada Nacional.. Ademas es una persona capacitada e idónea para deaempear el cargo que tenía. 14.- Igualmente debo registrar, que das dias antes de la declaratoria de ineubsietencia de su nombramiento, había hablado con el Capitán de Navío JOSE IGNACIO ROZO CARVAJAL, Director de Personal de la Armada Nacional, para que se le reclasificara nuevamente ya que a la semana próxima (julio 6/90) recibiría su grado de Abogada, contestándole éste que efectivamente se le iba a reclasificarcomo Especialista Jefe y que esperara unas días. 1.-- La seorita StelIa Madrigal no pudo resignarse ante tanta injusticia y me ha dado poder para que la represente en este proceso". Como normas violadas se invocan las siguientes Constitución Nacional artículos 02, 10, 16, 170 20, 26, 30 y 62; Decreto 1214 de 1990 artículos 24 lit b), 29 y 59; Código Contencioso Administrativo artículos 36 y 34 y

Constitución Nacional artículos 02, 10, 16, 170 20, 26, 30 y 62; Decreto 1214 de 1990 artículos 24 lit b), 29 y 59; Código Contencioso Administrativo artículos 36 y 34 y demás normas concordantes y pertinentes.. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA El apoderado del ente accionado dio contestación a la demanda instaurada, a través del escrito visible de folios.21 a 23.Proceso No 90-25971 7 PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 32 se decretaron las pruebas y se ordenó tener corno tales las documentales que se acompasaron con la demanda; se libraron los oficios solicitados en los medios de prueba de la demanda, numeral !), folios 12A y 13. Se decretó la práctica de la prueba testimonial, los cuales se recepcionaron según folios 58 a 64.. Por la parte accionada se decretó el interrogatorio de parte a la demandante. ALEGATOS DE CONCLUSION La Apoderada de la parte actora procedió a descorrer el término para alegar mediante la documental visible de folios 88/90. La Apoderada del ente accionado realizó la misma actuación procesal mediante el escrito de folias 81/87. Surtida el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, OS IDERACIONES La actora, por intermedio de apoderada solícita que se declare la nulidad de la Resolución No 126 del 28 de Junio de 1990, expedida por el Comandante y

las siguientes, OS IDERACIONES La actora, por intermedio de apoderada solícita que se declare la nulidad de la Resolución No 126 del 28 de Junio de 1990, expedida por el Comandante y Jefe de Personal de la Armada Nacional respectivamente, por media de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Especialista Sexto 609542 perteneciente al Cuartel General del Comando de la Armada Nacional, Igualmente, y a titulo de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría que le corresponda para la fecha de su reintegro y a pagarle los sueldos, primas yProceso No 90-25871 8 demás haberes dejados de recibir desde el primero de Julio de 1990 hasta cuando sea restablecida efectivamente en el cargo Que se declare que no existió solución de continuidad para efectos prestacionales, ascensos, promociones, antiguedad, etc y que se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos por la artículos 176 y 178 del C.C.A Antes de realizar la Sala cualquier pronunciamiento de fondo debe establecer que al notarse la falta del documento que obraba a folia 7, mediante el auto de fecha Marzo 18 de 1994, se solicitó a la Secretaría de esta sección informara sobre el porqué de su ausenciaq el cual fue contestado mediante el informe de folio 94 en donde se manifiesta que "dado el tiempo transcurrido es difícil precisar que sucedió con el documento a que éste se refiere. Revisada la copia del archivo se encontró fotocopia del documento que se hecha de menos el cual se agrega al proceso con el folio No 7".

transcurrido es difícil precisar que sucedió con el documento a que éste se refiere. Revisada la copia del archivo se encontró fotocopia del documento que se hecha de menos el cual se agrega al proceso con el folio No 7". Teniendo en cuenta lo anterior y por ser la secretaría quien da fe de la integridad de los expedientes debe incorporarse al proceso el referido escrito, el cual se tendrá en cuenta dentro del presente fallo, de acuerdo con el valor probatorio que le corresponda. Manifiesta la Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la Resolución No 126 del 28 de Junio de 1990 se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son la Desviación de Poder y Violación Directa de la Ley. El cargo por Desviación de Poder, lo hace consistir la Representante judicial de la actora en que la resolución impugnada no fue emitida de acuerdo con el buen servicio público, sino por el interés personal de una celosa esposa que ayudada por La cónyuge del Comandante General de la Armada Nacional, lograron que éste la declarara insubsistente en su nombramiento sin reparar el dao que hacían. Es decir, que se usó la facultad discrecional en forma aparente para satisfacer fines personales por compromisos sociales, pero no porProceso No 90-2871 9 motivos de interés público. Debe deiarse en claro que el último cargo desempeado por, la actora fue el de Especialista Sexto Escribiente 809542 perteneciente al Cuartel General del Comando de la Armada, y de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, que constituye el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios

Escribiente 809542 perteneciente al Cuartel General del Comando de la Armada, y de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, que constituye el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, en su articulo 8 se preceptúa que los empleados públicos del Ministerio de Defensa no pertenecen a la Carrera Administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras.. Se trata por lo tanto, de una empleada pública de libre nombramiento y remoción, lo cual se comprueba con el material probatorio allegado al proceso, en especial de los documentos que obran en el cuaderno No 2 y que componen su hoja de vida. Siendo la demandante, como queda comprobado, una empleada de Libre Nombramiento y Remoción, estaba sujeta a la posibilidad de que la Entidad Nominadora la separara del cargo mediante Resolución que no ea necesario motivar, y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público. Desde luego, se han establecido limites a la -facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria.. Así y tal como se esbozó er, el párrafo anterior, la declaratoria de insubsistencia que se produzca contra una empleada sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción, no puede estar fundada en motivo diferente al Buen Servicio. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de

diferente al Buen Servicio. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. En el sub-judice por ser una empleada pública que no se encontraba protegida por el régimen de laProceso No 90-25871 10 carrera administrativa ni por ningún otro 'fuero, podía hacer uso el ente nominador de la facultad discrecional de remoción consagrada en el Decreto 1214 de 1990 que en su artículo 29 establece: "Declaratoria de Insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tienen las autoridades nominadoras para nombrar o remover libremente sus empleados" Esta facultad como se expresó anteriormente tiene como limite la prestación de un buen servicio Público, por ello la libelista trata de probar la desviación de poder can las declaraciones que aporta al proceso, por lo que se procederá a evaluarlas. Obra a folio ¶G la declaración de GUSTAVO CASTAO ESTRADA, en su calidad de Capellán General de la Armada Nacional y de último Jefe de la actora, quien manifiesta que respecto a la causal de insubsistencia de la misma, se debió a que ésta había terminado sus estudios de Derecho y que pretendía ascender a otro grado, en el cual no existía la vacante. En cuanto a los presuntos roces con la esposa del Capitán de Navío RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO, manifestó que no le consta

estudios de Derecho y que pretendía ascender a otro grado, en el cual no existía la vacante. En cuanto a los presuntos roces con la esposa del Capitán de Navío RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO, manifestó que no le consta nada, tan sola supo de unas llamadas que le hacían a la impugnante, pero que no sabe de donde provenían, ya que la misma nunca le comentó, referente a la forma como desempeaba sus funciones expresó que lo hacía correctamente.. De igual manera se pronunció el segar JOSE IGNACIO ROZO CARVAJAL (Folio 60), quien era el Director de Personal en el momento de la declaratoria de insubsistencia y manifestó que no le consta nada de los presuntos problemas ocurridos entre la esposa del mencionado oficial y la actora a causa de los celos de la primera, ya que no se encontraba en el país y asumió su cargo menos de un mes antes que se produjera la resolución de insubsistencia, y que esta tuvo su razón de ser en la necesidad del servicio público, además agregóProceso No 90-2871 11 que "La Dirección de Personal es un órgano ejecutor de las decisiones del Comando de la Armada y en éste sentido el suscrita como Director de Personal, recibió instrucciones para declarar la insubsistencia del nombramiento como causal de retira prevista en el articulo 24 del Decreto 1214 de 1990, literal b) "por declaratoria de insubsistencia del nombramiento"..

A su vez el seor RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO

(Folio 63), manifestó al Despacho después de leer los hechos de la demanda, que tuvo conocimiento de esas murmuraciones pera no puede certificarlas por temor a ser

A su vez el seor RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO

(Folio 63), manifestó al Despacho después de leer los hechos de la demanda, que tuvo conocimiento de esas murmuraciones pera no puede certificarlas por temor a ser injusto y de las llamadas a su esposa no le constan por encontrarse fuera de la ciudad y que la misma no le hizo reclamo alguno por tales acontecimientos.. Como se puede colegir de las declaraciones antes relacionadas no se encuentra establecido como lo afirma la libelista, que debida a que la esposa del Capitán de Navío RICARDO ALBERTO ROSERO ERASO hablara con la esposa del Comandante de la Armada Nacional para lograr que "votaran" a la demandante, fue la razón por la cual se presentó la declaratoria de insubsistencia de la misma, no se probó fehacientemente esta relación de causalidad y mucha menos la influencia que pudiera tenerla esposa del Comandante de la Armada Nacional para adoptar decisiones dentro de esta respetable institución, mal podría concluir por ello la Sala, que al interior de esta entidad, se tomen determinaciones par la voluntad de terceras personas, a demás que la mencionada seFora no era la nominadora de la actora. Ahora bien, referente a la carta de folia 7,, que envía la seora Mary de Romero dirigida a la demandante, de fecha 24 de abril de 1990, es de establecer que la misma constituye un documento privado proveniente de un tercero dentro del debate que se estudia, la cual no fue debidamente ratificada por su autora, por lo tanto no se puede estimar como una prueba documental al no llenar los requisitos exigidos para ello

proveniente de un tercero dentro del debate que se estudia, la cual no fue debidamente ratificada por su autora, por lo tanto no se puede estimar como una prueba documental al no llenar los requisitos exigidos para ello por el Código de Procedimiento Civil en su articulo 277.Proceso No 90-2871 12 El Comandante de la Armada Nacional, estaba plenamente facultado para remover libremente a la actora, como efectivamente lo hizo, teniendo en cuenta que se trataba de una funcionaria que no pertenecía a la carrera administrativa. En síntesis, no basta que se manifieste que existió desviación de poder, debe demostrarse plenamente, ya que la carga de la prueba le corresponde a la demandante quien tiene que demostrar que en el momento de la emisión del acto impugnado existieron motivos ocultos o ajenos al buen servicio. En cuanto al cargo por Violación Directa de la ley, argumenta la Apoderada de la actora que se violó el articulo 59 del Decreto 1214 de 1990, que establece que el personal civil del Ministerio de Defensa estará sometido al Régimen Disciplinario y que se incurrió en su infracción toda vez que ni siquiera se abrió una investigación para establecer si los posibles hechos eran o no sancionables. Referente a los hechos que dieron lugar a los rumores, se quedaron en esa esfera, por lo que la Armada Nacional no consideró necesario iniciar ningún tipo de investigación, además que la actora no demostró haberincurrido aber incurrido en comportamiento que constituyera causal de mala conducta, por lo que la administración no vió la necesidad de iniciar un proceso disciplinario. Pero aún

investigación, además que la actora no demostró haberincurrido aber incurrido en comportamiento que constituyera causal de mala conducta, por lo que la administración no vió la necesidad de iniciar un proceso disciplinario. Pero aún cuando se hubiera iniciado el proceso disciplinario esto no limitaría la facultad que tiene la administración para remover libremente a sus funcionarios ya que se trata de facultades diferentes, con fines diversos, en una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad administrativa de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una causal de mala conducta y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público. Se hace necesario diferenciar la facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento yfp Proceso No 90-25871 13 remoción. La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que se hagan las averiguaciones del caso la segunda es una facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa no significa sanción para el empleado afectado. En el presente caso no desvirtúo la actora la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado, por ende, deberán negarse las úplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SubSección HCU, administrando Justicia en nombre de la

acusado, por ende, deberán negarse las úplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SubSección HCU, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F Pt LLA :

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, arch.ívese el expediente. Aprobado en Acta No. de la fecha.

CARLOS A. PINZON BARRETO TERESA RICO DE MORELLI

JOSE HERNEY VICTORIA ALVARO LEON OBANDO MONCAYO