TA CUN - 90-26079-(18-02-1994)

INSUBSITENCIA - Facultad discrecjotial

TRIØJNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINMIARCA

SECION SEtJNDA SUB-SEcCION C' - jr;jcÁ h

, 18 FE B.1991 Santafé de Bogotá D.C.,

Mag. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No. 90-26079. AUTORIDADES HALES

Demandante: ELSA FERREIRA DE AVILA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA La actora, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 del C. C.A., previos loe trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta

Corporación se hagan las siguientes: DECLARACIONES PRIMERA.- Declarar la nulidad de la Resolución No 06565 de julio 26 de 1990, expedida por la Contraloría General de la República, al ser violatoria de normas superiores. SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaración a que se refiere el punto anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación-Contraloria General de la República a los siguiente: a Reintegrar a TELSA FERREIRA DE AVILA al mismo cargo de suetenciador grado 9 de la Sección Territorial de Juioio Fiscales de Bogotá, o a otro cargo de íguAl o superior categoría, sin solución de continuidad ,V paraNc C-2O7t todos los efectos legales, desde la lecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio a causa de la declaratoria de insubsistencia, de su nombramiento;

categoría, sin solución de continuidad ,V paraNc C-2O7t todos los efectos legales, desde la lecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio a causa de la declaratoria de insubsistencia, de su nombramiento; b Pagar Id, sueldos Junto con sus reixjt.tsteu legales, desde la fetha en que se produjo la inubsistencik de su noivhramiento y hasta que se cumpla el reintegro, debiendo ajustar sus valores correspondientes con base en el indice de preciosa1 consumidor, al momento de efectuar e respectivo pago; - c. Reconorér y pagar vacaciones, primas o bonifiLac.ioe uirqueniO, etc. que se causen de orden laboral para los empleados de la entidad, desde la fecha en que se,, produjo la jrLbsistnCia de su nombramiento hata el día du su reintegrQ, debiendo ajustar los valores correspondientes con base en el indice de precios al consumidor l,moinento de efectuar el paco; d.. Reconocer las prestaciones sociales que ordena la lc?y durante el periodo cuiiiprøndido entre la fecha en que se pi odujo la jubistencia do su nombramiento y la fecha en que se efectúe el reintegroComo hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes tiene como antecedente que la actora ingresó a la Contraioria General de la República, un día 15 de Junio de 1978. Que de conformidad con ci Estatuto de Personal de la Contralora General de la República, o sea el Decreto 937 de 1976, y de conformidad

ingresó a la Contraioria General de la República, un día 15 de Junio de 1978. Que de conformidad con ci Estatuto de Personal de la Contralora General de la República, o sea el Decreto 937 de 1976, y de conformidad con lo previsto en el Arta 29 del mismo texto legal, respecto, de los derechos de los empieads, se tiene que en u numeral 7, habla de"obtener los prn.tos y45 (subrayo); la actora solicitó oportuna yFrc?n t' 90-26077 3 uivamente las siguientes. licencias dinarias:

1. Mediante Res. No 04691 de mayo 31 de 1990, le fueron concedidas veintieino (2) días de licencia ordinaria, entre el 6y el 30 de junio de 1990.

2. Medianto Res. No 05638 de junio 29 de 1990, entre el 3 y el30de Julio de 1990. flue el di 26 de ji.lio de 1990, esto es, faltándole CUATRO (4) días para vencerse su última licencia, fue declarado insubsistente u riombrmiento como ustanciador arado 9 de l Succión Territorial de Juicios Fiscales de Bogot enervando de esta manera el debido proceso administrativo, o lo que es mas, la ¿Jminis.tracin procedió incorrectamente en el presente caso, pues debió esperar a que la actora se rinterara formalmente a su cargo y funciones irrespóridientes, para de esta manera, adoptar o tomar cualquir, tipo de decisión con rnpecto a un empleado, pues ho puede perdoe de vista que la ituacióti

actora se rinterara formalmente a su cargo y funciones irrespóridientes, para de esta manera, adoptar o tomar cualquir, tipo de decisión con rnpecto a un empleado, pues ho puede perdoe de vista que la ituacióti atministrativa jtente de la seora De AvUa, y que en efecto, mediante la licencia in derecho a oueldo, subsistía la vinculación laboral con la cntidad, sólo que la actora no se encontraba en servicio activo, por haberse separado transitoriamente del ejercicio de su cargo. de cioride hue!çia irrferir que la situación administrativa de EL.SA FERREIRA DE AVILA y al estar en uso de lícenc.ia, mal podía a Administración separarla definitivamente di servicio si como se dijo anteriormente, acn no se había reintegrado al mismo. De tal suerte que mi representada -al momento de la insubsistenciano exhibió, no gozaba a plenitud del status de empleado oficial, puesto que a la luz del derecho y en forma analógica, el Código Sustantivo del írbajo, respecto del caso que se analiza, preceptcta enNo )-2O79 4 su Articulo 23 "Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran ste tres elementos esenciales: a) La actividad pereonal del trabajador, es decir, realizada por él mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que cu1ta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, Liernpu o canLdd de trabajo, é impnerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y

cu1ta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, Liernpu o canLdd de trabajo, é impnerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio..

2. Upa 'yezrs.ndQs Iqe tre elmptø de que JLratla este artículo, se enti.endp que eiste up corttrtq de trabaio y no deja de serlo por razón del hombre que ae le de, ni de otras condiciones o modalidades que e le agreguen".

Ahora E4ien, para los fines propuestos en esta demanda y teniendo en cuenta los presupuestos del acápite. debemos coincidir que al no darse loe tres elernento enciales, al no estar reunidos éstos miemos, no Dodria predicarse que ELSA FLRREIRA DE AVILA pudiera ser destinataria de una decisión administrativa, si como se dijo no se cntr-ah en servicio activo por un acto voluntario su/r) que la misma ley autoriza, o lo que es mds, sólo a ella le estaba dado y cuando a bien lo tuviera, interrumpir su licencia para reintegrarse en cualquier momento a su cargo y funciones.. Pero jarns que la administración con su poder exorbItante se encrgUe de violentar o constreir la voluntad de quien ejer cita un derecho y mucho menos restringirlo cuando mediante un acto administrativo amparado en la ley, debia respetar ci t.rmino de La licencia concedida y no proceder por el atajo de la arbitrariedad, de ia, ilegalidad a cercenar la permanencia de

restringirlo cuando mediante un acto administrativo amparado en la ley, debia respetar ci t.rmino de La licencia concedida y no proceder por el atajo de la arbitrariedad, de ia, ilegalidad a cercenar la permanencia de un buen funcionario que corno se sabe, su mayor oadia ante eJ. poderoso, -i'ue haber solicitado y obtenido licencia renunc:iable a sueldo para separarse' transitoriamente de su cargo y lunciones, amén de que la miemaisy, tutela el derecho a reintegrarse a su puesto una vezPrcEo Nc 207 vencida la mima. Así que la Administración al t:tuar

como actúo, esto e, contrar.arnente a la ley, incumplió su mandato y con t;3. conducta desplegada, violÓ los derechos de la actora, todo en abierta contradicción con lo previsto en el Arta 75 del D937 de 1976, 0 E'Eatuto de Fcronai de la-Contralor-la General dfp la República. Como corolario de todo lo anterior, no puede menos que inferirse, la inducida persecución por motivos innobles, 'a que al no existir justa causa para el rei.iro de mi. representada, corno trnpoct estar Liadas las condicione po de vinculación laboral, i como se st se encontraba separada del cargo -- ir depEriLik fnciones, ni salario', así a l. sombra de la malentendida discrecioflalidad . in teri?r en ctnta ptra nada el ordenanierito positivo, so hubiera cbrado corno e obio, C(4 lo cual q&.uda demotradc) que s

l. sombra de la malentendida discrecioflalidad . in teri?r en ctnta ptra nada el ordenanierito positivo, so hubiera cbrado corno e obio, C(4 lo cual q&.uda demotradc) que s bi&iú de dj. 1Ii9tjIr-a y con e]. lo ise dio 1 t d',sviac:iófl di Poder PosLe v br nent medimte ost.rito de Septiembre dirigido al ei'Çor Zontralor General, la ¿.cturK 5C)liLitÓ la -''octc)ria del ac:to adrn:inistratiV0

mediante el cual se declaró la Iisubsisteflcia de su nombramiento y con tal se gotó la vía ubernatiVt". onc)riormas Jió'laclas citan las sicjuicntes $0ntitLtCiÓfl Nciorial, artíçulos 16, 17 20, 2i 2 ¿', 51, 62 y 65; Decreto 2400 de 1968 6 y, 16; Decveto 937 de 1976 articulo 20 numerales 1 2, 29-7, 70-2, 71, 721 73, 75, 76 y 781 Código Contencioso Administrativo artículos 1 3, incisos primero y sexto, 71, 77, 78, 132-6, inco. trt. con la ¡uudificación introducida por el P. 597/88, artFrc.sj 'rkj 9O-2&(7' 6 2o, 137, 142, 177 y drnA rs'Q,rmau cto.r, cardan tes

¡uudificación introducida por el P. 597/88, artFrc.sj 'rkj 9O-2&(7' 6 2o, 137, 142, 177 y drnA rs'Q,rmau cto.r, cardan tes código; Decreto 2304 articult-na 12, i, 22. 23, 24, 25, 37 9 46 modificatorioi de lo articulo E2 05 135, 136, 138, 139, 169, 207 del Decreto 01 de 1,994 rpectivamete, y doniáu normas concordantes del rnimo texto 9a3.; Código SutantivD del Trabajo artalculo CDNTESTAC ION DE LA DEMANDA 'El apoderado' dl en te ocionao no dio cñtetaciór' a la demanda instaurada. PRUEBAS Mediante auto que obra a fol.o 35 decretaron 1a pruebas y se ordonó tenar c'mo tales la documentale' que se , oipaParon con la dnda. Se libraron lo oficios solicitado en lo medios de prueba de la demanda numeral 2! 1it,"ale a y b) fulio 21 No se decretaron Iaa prueba a favor de la par te accionada por cuanto o contesta i.a demanda. ALEGATOS DE CONCLLJS ION El apoderado del ente accionado procedió a descorrer el termino pa t alegar n,edint la documental Visible a folio 43. Li. apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal. ur€i.do e.l trmitcore pondiente a la Instancia y no obervndoe causal alguna de Nulidad que

Visible a folio 43. Li. apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal. ur€i.do e.l trmitcore pondiente a la Instancia y no obervndoe causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir !, previas las siguiente! ÇONSIDERACLOP4ES La actora, por intermedio de apoderado saliita que se declare ].a nuiidaa eje la Resolución No 06563 del 26 de Julio de 1990, expedida por el Contralor7 Pr o!o No q-26O79 Gereral de a RepttbliCa. por medio, de la cual se le declaró j0Ç u bitefltP del cargode Sutanciad0r Nivel dminitratiV0 Grado 9 e la Sección Territorial de Juicios Fi al -Bogotá. Igualmente, y a titulo de .restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al mismo cargo que venia ocupando o a otro de igual o 'superior categoría adms que se condene al pago de sueldos, junto cor4 SUS reajustes lleS desde la fecha en que se produJo la insubsiStencia y hasta cuando sea reintegrad primAS, v ácacioneso aumentos, bonif1CaCi0 quinquefliC y prestaciones, debiendo 'ajustar los valores corroiptndíentes con base en el índice de precios al consumidor al mometO'de efectuar el pago y se declare que no ha es istidu solución de continuidad en la prestación del servicio. La Sala respecto del tema de la £5fiCiCflCia de poder, esta plenamente de acuerdo con el concepto emitido por" la distinquidá colaboradora Fiscal, cuando

continuidad en la prestación del servicio. La Sala respecto del tema de la £5fiCiCflCia de poder, esta plenamente de acuerdo con el concepto emitido por" la distinquidá colaboradora Fiscal, cuando argumenta que del texto del mízmu y de la demanda se deduce que SOes tá ímpugnando el acto administrativo comprendido en la resolución No 0565 del 26 de julio de 1990, el cual declaró :insuhsi tnte el nombramiento de la actora, aun cuando no lo sealó expresamente, pero existe meridiana claridad para determinar el objeto de la L ontrovera Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la Resolución No 06565 de Julio 26 1990 (Folio 2' E! Apoderadn de la actora manifiesta que con La expedición de la resolución impugnada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos tales como: VilaCiófl Directa de la Ley y Desviación de Poder. -' En cuanto se refiere al primer cargo, es decir al de Violación directa de la ley, lo hace consistir en la infracción de normas de car: con,ítUCi0ral, las cuales por conSagrr principios de orden general y'

279 abstracto que se hacen efectivos y reales mediante leyesque 1cá- t ca nu puede incurrirse en.0 Violación ainc tt-avéís 'd eta layes. 14o :opart la Sala el. criterio del Repreen1antc Jqdicial dei,la actora al expresar que la se tiene en uenta que la pacidad laboral deplegada

14o :opart la Sala el. criterio del Repreen1antc Jqdicial dei,la actora al expresar que la se tiene en uenta que la pacidad laboral deplegada por la sePíorR EL 5A FERREIRA DE AVILA, a lo largo de TRECE Y MEDIO (13 « medo)'apro>ímad amen te, fue siempre altamente satisfactoria y por lo tanto, su derecho a permanecer en el cargo, era una justa retribución a la forma corno icientemente prestaba el servicio" (Folio ya que nincn func.ionar io púbiic tiene un derecho adquirido a ctirivar en &t cargo asignado, puesto que no se trata d un bien ucptibl de apropiación ni aun cuando haya tranc:uido trece aos en i entidad corno es el caso subjudiLe Ac1ers que es chliçac:ión de todos los empleados públicos desempear sus funciones de una forma eficiente lea] y cumpi LJ • no ist Pcir, lo tanto, el deber por prtc de la adrninistración de premiar en forma i&juna, ya que setr at del cumpliendo estricto de las furiciene aiiçradas por, la CantituL:iófl y la lie'i-. a bit-n se estableció la calidad de Ernpltada Púbbca de Libre nombramentL y Remoción quu cubiiab a la actora el momento de producirse la Reylucióri iupuyoada por medio de, la cual e declaró su m injbisteno . Esi.0 se deriva del mv1eriai probabriO allegado l proceso, en especial de los documentos queobran ue obtan en l segundo cuaderno qu:ompOflefl su hoja de

injbisteno . Esi.0 se deriva del mv1eriai probabriO allegado l proceso, en especial de los documentos queobran ue obtan en l segundo cuaderno qu:ompOflefl su hoja de vJia Sierdo la demandante, como queda comprobado, una C#71,0~ de Libre Nembs amiento y Reinoción, estaba sujeta a/l posbilidad d que la Entidad Nominadora la separara dl crca mediante Resolución que re es neceariti lb tv ar .y sin que fuera necesario, para ello la &isíencta\de motivos diferentes a procurar mejorar la dÉl Servicio rublico t'ede luego, se han establecido limites a la rdcu'taØ 'd?rcional de rernot a iU mp1dQ de frni e ésta no pueda ser ejercida de manerafcu1 tdo para dec:larar 9 i.:E:. I'• .- 111

rhit.raría € 1 t otnci et:o7 ir 1. prrafo an ter¡ cW, la dc lar :tfta d qu e produzca contra una eiupldsujeta al r-égímej-i de libre nom,bram 1 lento y r€óción, no puede estar fundada en motivo diferente al buen Serviciø. Pero hbid ci.ierta d i prunción d 1e9a1idd que a Actos es a quien pQrigue su nulidad sobre quien ecae la carga de probar la exitencia de rcuntaflCaS que vicien d nulidad dichos actos. t;i E herho qte hv declar do in' bistpnte

es a quien pQrigue su nulidad sobre quien ecae la carga de probar la exitencia de rcuntaflCaS que vicien d nulidad dichos actos. t;i E herho qte hv declar do in' bistpnte l •iornbrm crtc de la actor p., eçun el dJ Lhc' del

drdo .uando no encontraba.l?1.a1rntE?fltP 1nc:ulada a t4 entidaicJ cicnádap por nc hahere reinteçi' .tdo a la minI tir :d.frUt cJe urit 1 icenci.a ordintria, co e del Critério, que por €star 1 actora ,dinkrii in rernunocióf1 1g almente prinier luqar dicha cnceiófl de la licencj.a ut.Situación drni.ri4tratiV dii.nte la Punclonario no está por fuerad e 1a Ñ?iinr tc.1ón , no una ruCkLra n la rr1cióii lborF.. wlo ciejt de cwrtp 1 ir con 1. a furici one a .0 r dr' 1-In inra t' avisitoría. pero para / todoi Loi ' i€ cfectc cc,ntinuZ iinda un -funt tonar in en liflC.) çafi:ed Iaç D1 de_ Ir 1LI LtrdO un çr,pl cada e en 1icei\dia :omo 3 co tudiadD no et pr fuera d adini1rCión riO e EOffi)C Ci vínculo

de_ Ir 1LI LtrdO un çr,pl cada e en 1icei\dia :omo 3 co tudiadD no et pr fuera d adini1rCión riO e EOffi)C Ci vínculo 1 abpia1 arn('ntO ti iuce Cfi 1 c:ircuritrVa dr quc z1 £ur4c1un\r'O nt ta en ¶3e'/'LO actiO, no ;r - - - né i funcion€?i IeI cargD\ aiha • pero para JridÍCa %jCflti') Ui f un tonar i. t) Y E í. Ce !•'• t,ib.\ii hechO dE onc: el. er a un flt\ 1 imita la facultad direciofll de y-novr 1 tbr r1iit-4 SUS cao el ntriI '3t•: 1 4 empleado una que tiene el 'furii:ioflriO 1 Fepúhlica inubiteflte•, - 'o el nbmbram to çi l actora ícjürt ic ordenado poí lo articulos 12i y 23 d1 reto 9:...7 u i97t t y como lo hizo sin ninuni lli&.Ltn ulo el buen íáe rViL.O públicos la br no Ee , lo revocó urilater1Ífleflte la liencia otorçda, porl üni;rrio o hizo c de la facultad dicreciortal d C-41 remover iibremert a ow f u¡-, e í or, a r i os que pr4ub la ley as

liencia otorçda, porl üni;rrio o hizo c de la facultad dicreciortal d C-41 remover iibremert a ow f u¡-, e í or, a r i os que pr4ub la ley as interrumpir el di3frute de una licencia nc remunerada, es decir, llamar empleado a que cumpla con al ejercic.to de sus funciones, prr. no etipul a, que durante este término nc. se pueda declarar £rb-.itert 1Le .0 nombramiento ya 4ua el hecho de la concesión de una licencia ordiri la no l. da al funcionrio nírtJtn fuero especial de imevilidad Ei rc pc Desviación de poder lo ;ustenta, mifestando que la d irat_ .a de ubistncia de .a se debió al buen servicio piblic.c, oinu por ftóVi le disi,;L ntos al i.uO con lo cual Jj aon de prtegrse lo ulíen€ que el propio t.ado estaba oblijado t.ut?lar No eii Le pr ba tus Lií:n 1 de 0t a por dio de La uel prutoe que >iti on otros tnóVi lés en i,íiÓn rj tieclr at.ri. de s' pr'esiue Pen eridt que la reso . uc.ón imputjnada fue al j. t ida por rr .or;s de buen!ser,,i ci. o pb 1 .i cc icient leçjr la doS\ ición d» cier sino que debe a editat e r tparec.e n 'ubadu en

al j. t ida por rr .or;s de buen!ser,,i ci. o pb 1 .i cc icient leçjr la doS\ ición d» cier sino que debe a editat e r tparec.e n 'ubadu en ! execiinto que en el 1Qiento expedirse el acU. dcn\ndado hubiera ladc por itOtjVUh di rentes y /por jtt los Actos proviaLo de la irencte5fl de 1€l.CiJ4d que cor eporde de.vir'tU'.r a la mdidate No ba apue, con afirmar la existencia de o. ats de poder, es ncesariO est3blacer etat5 ci cflítrtLias, lo qL'e no ocurrió en el er tudie.t L .ç,Ij_ •:C•7, 11 uert. l dirc1?rr: i prchtcr.il que i.rpi.de eth 1 cr 1 . ttn ch:: 1. ii vio]. icr% qu la par -te dir ncint , çjs ti .b jec:iár no uçnt.s '. uotivo pir d1tr AdninitratLo ui.dc por lcs LU3 e rkfkfl pe:ti.cíoílegr, d 1 1enrç. Fr irérito d i.a lo çpueto € 1 TribunRi.- Adrninitrat.VO de Cndinarnarca ecir 3eQun.da Sub— Sección - 1 C' r1.rtrido jwt±ci en nombre cJe la Reptbiica d Colombia y pc-r autridti de l Ly F ( L L Ç

Adrninitrat.VO de Cndinarnarca ecir 3eQun.da Sub— Sección - 1 C' r1.rtrido jwt±ci en nombre cJe la Reptbiica d Colombia y pc-r autridti de l Ly F ( L L Ç t4IEGAt1SE LAS PETICIONES DE LA DEMANDACOPIESE, NO TIFIQUE-SE, COMIWBQUESE Y CUMPLASEEn firme et,providenc1&, archivese el expediente Aprobado en Acta No de la fecha

CAÍLOS A PItIZON EIARRETO TERESA RICO DE MORfl..LI

rnsE; HERNEV VICTORIA ALVARO LEON OBANDf) MONCAYO