TA CUN - 90-26103-(13-10-1995)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAM

SECC ION SEGUNDA

SUBSECC ION "8"

NQ'4BRAMIENIO EN PROVISIONALIDAD - Efectos (E)

Santafé de Bogotá D.C.,, octubre troce de mil novecientos noventa y cinco. Mao. Ponentez Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO Ref Proceso No 90-26103. AUTORIDADES NALES

Demandantes SANTIAGO CEMBRANO CABREJAS

SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Controversias Retiro del Servicio. El demandante, por intermedio de Apoderado, en ejercicio de la acción de Restablecimiento del Derecho prevista en el articulo 85 del Código Contencioso Administrativo, previos los trámites de un proceso ordinarios, solicita a esta Corporación, se hagan las siguientes, DECLARACIONES PRIMERA..- Declarar la nulidad de la Resolucíón número 1724 de 18 de mayo de 1990, proferida por la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual so retiró del servicio a Santiago Cembrano Cabrejas del cargo de Jefe de Sección 2075-06 de la Sección Cambios y Comercio Exterior, División Banco de la República, de esa Superintendencia. SEGUNDA.- Ordenar el reintegro de Santiago Cegr,brano Cabrejas al cargo de Jefe de SecciónProceso No 90-26103 2075-06 de la Sección Cambios y Comercio Exterior, División Banco de la República, de la Superintendencia Bancaria, o a otro de igual o superior categoría. TERCERA.- Ordenar el reconocimiento y pago, a mi poderdante, de las sumas que por todo

Exterior, División Banco de la República, de la Superintendencia Bancaria, o a otro de igual o superior categoría. TERCERA.- Ordenar el reconocimiento y pago, a mi poderdante, de las sumas que por todo concepto --sueldos, primas, bonificaciones, vacacior,ez, subsidios, etc.- ha dejado y deje de devengar, desde el 19 de mayo de 1990, fecha en que fue retirado del servicio, hasta la fecha en que sea reintegrado al mismo cargo, o a otro de igual o superior categoría. CUARTA.- Declarar que para todos los efectos legales, y en especial, para efectos de prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en el tiempo de servicios de mi poderdante, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta el día en que sea efectivamente reintegrado al mismo. QUINTA..- Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia en la forma y dentro de los términos fijados legalmente. Como HECHOS que dieron origen a la presente acción, se relatan los siguientes: "1.-- Mi poderdante, el sePor Santiago Cernbrano Cabrejas, ingresó a la Superintendencia Bancaria, como supernumerario, ci 7 de mayo de 1979, y en tal condición prestó servicios a ese organismo hasta el 8 de noviembre de 1979. 2.- Por resolución número 7139 de 5 de diciembre de 1979, de la misma Superintendencia, el seor Cembrano Cabrejas fue' nombrado para desempegar el cargo de Auxiliar Administrativo 120-05 de la Sección de Registro, Secretaría General.Proceso No 90-26103 3

Superintendencia, el seor Cembrano Cabrejas fue' nombrado para desempegar el cargo de Auxiliar Administrativo 120-05 de la Sección de Registro, Secretaría General.Proceso No 90-26103 3 3.- En forma ininterrumpida, mi poderdante estuvo vinculado a la Superintendencia Bancaria por un lapso superior a los 10 aAosp desde cuando ingresó a la misma, hasta cuando -fue retirado del servicio en mayo de 1990. 4.- Con fundamento en el Decreto 1939 de 1986, y en desarrollo del mismo, el señor Cembrano Cabrejas fue incorporado con carácter provisional a la Planta de Personal de la Superintendencia Bancaria, en el cargo 3020-06 Profesional Universitario de la Sección de Cambios y Comercio Exterior, División Banco de la República, de la Dirección General de Bancos y Corporaciones de la Superintendencia. 5.- Al informarle al seor Cembrano la incorporación que se acaba de mencionar, el Jefe de la División de Recursos Humanos le comunicó que por ser de carrera administrativa el cargo en que fue incorporado, el mismo seria convocado a concurso dentro del término de un 6.- Por medio de la Resolución número 0575 de 28 de febrero de 1989, el seor Cembrano fue encargado para desempear las funciones de Jefe de Sección 2075-06 de la Sección de Cambios y Comercio Exterior de la División Banco de la República, de la Dirección General Banco y Corporaciones de la Superintendencia Bancaria, mientras se proveía dicho cargo. 7..- Posteriormente, mediante Resolución número 0813 de 17 de marzo de 1989, mi poderdante fue

República, de la Dirección General Banco y Corporaciones de la Superintendencia Bancaria, mientras se proveía dicho cargo. 7..- Posteriormente, mediante Resolución número 0813 de 17 de marzo de 1989, mi poderdante fue nombrado en el cargo que desempeaba como encargado, es decir, Jefe de Sección 2075-06 de la Sección de Cambios y Comercio Exterior de la División de Banco de la República, de la Dirección General Banco y Corporaciones de la Superintendencia Bancaria. En la comunicaciónProceso No 90-26103 4 que para hacerle saber el nombramiento le dirigió el Jefe de la División de Recursos Humanos, éste le informó al sePor Cembrano que debía tomar posesión del cargo, y le manifestó, ade,ns, que por ser éste un cargo de carrera, dentro de cuatro meses seria convocado a concurso, de acuerdo con lo ordenado en la Ley 61 de 1987 y demás normas concordantes.

8. Pese a la manifestación expresada por el Jefe de Recursos Humanos en la comunicación que se acaba de citar, entre el 17 de marzo de 1989 y el 18 de mayo de 1990 -14 meses en totalla Superintendencia no convocó a concurso para la provisión del cargo desempeado por el seor Cembrano, sin que para tal conducta omisiva existiera Justificación alguna. 9.-- Invocando en los considerandos de la Resolución 1724 de 18 de mayo de 1990, el articulo 4o de la Ley 61 de 1987 -a cuyo tenor, el nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro meses-, la Superintendencia Bancaria retiró del servicio

Resolución 1724 de 18 de mayo de 1990, el articulo 4o de la Ley 61 de 1987 -a cuyo tenor, el nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro meses-, la Superintendencia Bancaria retiró del servicio al seor Santiago Cambrano Cabrejas, mediante la resolución que se ha mencionado, sin haberle dado la oportunidad de concursar. 10.- El último sueldo del demandante fue de $189.800.00" El apoderado del actor mediante escrito de folio 34, procedió a adicionar la demanda instaurada de la siguiente maneras "11.- La determinación de retirar del servicio al wor Santiago Cembrano Cabrejas obedeció, en última instancia, a la idea equivocada de que el cargo de Jefe de Sección de la Sección de Cambios y Comercio Exterior de la División Banco de la República,, de la Dirección GeneralProceso No 90-26103 Banco y Cor parar~ iones de la Superintendencia Bancaria. -que desempeaba el demandante en la Superintendencia Bancaria--, era un empleo público que, en los términos del articulo 15 de la Constitución Nacional que rigió hasta 1991, lleva anexa autoridad o jurisdicción. 12.- De manera similar, consideró la Superintendencia que los cargos de carrera administrativa sólo pueden ser desempe{ados en Colombia por ciudadanos colombianos, por , disponerlo, aparentemente así, el artículo 40 del Decreto 2400 de 1968. 13.- El seor Santiago Cembrano Cabrejas nació en Espaa, circunstancia que nunca ocultó durante todo el tiempo de su permanencia en la Superintendencia Bancaria, pero vive en

del Decreto 2400 de 1968. 13.- El seor Santiago Cembrano Cabrejas nació en Espaa, circunstancia que nunca ocultó durante todo el tiempo de su permanencia en la Superintendencia Bancaria, pero vive en Colombia desde cuando era muy nio". Como normas violadas se invocan las siguientes Constitución Nacional artículo 16, 11 y 15; Código Contencioso Administrativo articulo 84; Resolución 30 de 1982 artículo 3 del Departamento Administrativo del Servicio Civil; Decreto 1950 do 1973 articulo 184. CONTESTAC ION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda instaurada dentro del término fijado para ello, según documental visible de folios 29 a 31 y a la adición mediante escrito de folios 49 a 57. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 64 se decretaron las pruebas solicitadas y se ordenó tener como tales las documentales allegadas con la demanda; se libró el oficio peticionado en los medios de prueba de la misma numeralProceso No 90-26103 6 2, folio 7; se diepuo librar el oficio peticionado en la adición de la demanda numeral 2 folio 41 y se decretó la prueba testimonial solicitada Por la parte acionada se ordenó tener corno pruebas las documentales relacionadas en el capitulo de pruebas de la contestación y no se libró el oficio solicitado por cuanto la hoja de vida ya obraba anexa al proceso. De la contestación de la adición se libro el oficio de folio 57.

ALEGATOS DE CONCLUS 1 0t4

Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal.

obraba anexa al proceso. De la contestación de la adición se libro el oficio de folio 57.

ALEGATOS DE CONCLUS 1 0t4

Las partes guardaron silencio durante esta etapa procesal. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de Ntlidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a decidirprevias ecidir previas las siguientes, lONSIQERAC ZONESi El actor, par intermedio de Apoderado, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 1724 de IB de mayo de 1990, proferida por la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se le retiró del servicio en el cargo de Jefe de Sección 2075-06 de la Sección Cambios y Comercio Exterior, División Banco de la República. Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y se paguen los sueldas, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios dejados de devengar desde que 'fue retirado del servicio, hasta la fecha en que sea reintegrado; que se declare que para todos los efectos legales, y en especial, para efectos de prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en el tiempo de servicios de mi poderdante. Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia en la forma y dentro de los términos 'fijados legalmente.Proceso No 90-26103 7 Obra dentro del expediente prueba documental del acto acusado esto e la Resolución No 1724 de mayo 18 de 1990 (folio 13). Manifiesta el repre entante del actor que al

Obra dentro del expediente prueba documental del acto acusado esto e la Resolución No 1724 de mayo 18 de 1990 (folio 13). Manifiesta el repre entante del actor que al momento de emitirse la resolución impugnada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son La Violación Directa de la Ley, Desviación de Poder y Falsa Motivación. Los cargas por Violación Directa de la Ley y Desviación de Poder, los fundamenta el libelista en que la determinación adoptada por el ente demandado al dejar vencer 4 meses previstos por la ley para el nombramiento provisional, sin convocar a concurso, mantener al -funcionario nombrado provisionalmente por diez meses adicionales no previstos ni permitidos por la ley y retirarlo finalmente sin darle la oportunidad de concursar además en al desconocimiento de lo dispuesto en la resolución 30 de 1982 artículo 3 originaria del Departamento Administrativo del Servicio Civil (hoy de la Función pública), que ordena que la duración de un nombramiento provisional no podrá exceder de cuatro meses "tiempo dentro del cual deberá realiarse el concurso de ascenso o abierto según el caso. En caso de concurso abierto podrá participar quien venia desempePando el cargo como provisional'; afirma así mismo, que no era potestativo del ente demandado convocar a concurso o rfa, la entidad desconoció la normas sobre carrera administrativa y se escudó en Bu incumplimiento, olvidando que nadie esta obligado a lo imposible, y que por tanto al no encontrarse en manos del actor convocar a concurso no podía la Superintendencia retirarlo del

administrativa y se escudó en Bu incumplimiento, olvidando que nadie esta obligado a lo imposible, y que por tanto al no encontrarse en manos del actor convocar a concurso no podía la Superintendencia retirarlo del servicio; se desconoció lo dispuesto en el articulo 11 de la constitución anterior que disponía que los extranjeros disfrutaran de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, al decidir la entidad que el cargo desempeado por el actor llevaba anexa autoridad o Jurisdicción. En cuanto al fonda del asunto planteado seProceso No 90-26103 8 tiene que en la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en período de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Ii Se acuerdo a lo establecido por la ley 36 de 1982 "por el cual se modifica parcialmente el inciso final del artículo 5o del Decreto extraordinario número 2400 de 1968", para que se puedan hacer estos nombramientos con carácter provisional se debe presentar ciertos requisitos, situación que ocurre de manera excepcional porque lo más lógico y jurídico es que el acceso a la Administración se haga mediante concurso de

nombramientos con carácter provisional se debe presentar ciertos requisitos, situación que ocurre de manera excepcional porque lo más lógico y jurídico es que el acceso a la Administración se haga mediante concurso de méritos, el cual garantiza la eficiencia del personal que desea ingresar a ejercer estas funciones. Como esta situación ideal no se puede cumplir de una manera efectiva y rápida, ya que los concursos generan una inversión tanto de dinero y material humano que toma un tiempo prudencial, se consagró la excepción de los nombramientos provisionales para suplir las vacantes mientras se realiza los concursos pertinentes 1/ ' Mediante el artículo lo de la ley 36 de 1982 se establece que: "Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de laProceso No 90-26103 9 respectiva carrera. El periodo provisional no podrá exceder de doce (12) mee". 4 '/Asi mismo, se preceptta que al vencerse el periodo de proviianalidad el cargo quedara vacante, e claro el texto de esta disposición en cuanto se refiere a que la provisión de empleos de carrera mediante nombramiento provisional, no puede exceder de un aso, por lo que cuando se presente dicha circunstancia debe proceder a retirarse al empleado. / Posteriormente la Ley 61 de 1987 por la cual se expiden normae sobre la carrera Administrativa, dispuso Efl SU artículo 4 que '..El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior a cuatro (4) meses...", es decir, nuevamente estableció el periodo de provisionalídad en cuatro (4) meses.,

se expiden normae sobre la carrera Administrativa, dispuso Efl SU artículo 4 que '..El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior a cuatro (4) meses...", es decir, nuevamente estableció el periodo de provisionalídad en cuatro (4) meses., obstante lo anterior, a pesar de que se haya vencido el término de províionalidad y el empleado siga ejerciendo el cargo no significa ninguna arbitrariedad, solamente que la necesidad del servicio así lo requería, es decir, que se necesitaba que el funcionario siguiera prestando sus servicios. ' Si bien es cierto durante el periodo de provisionalidad debe tratar la Administración de realizar la convocatoria para concurso, pero en el momento que no se pueda llevar a cabo durante este periodo, no constituye una causal de nulidad del acto administrativo mediante el cual se proceda a retirar al funcionario nombrado provisionalmente, en nada afecta a este acto el hecho de que no se haya citado para concurso, ya que se trata de una situación totalmente independiente y ajena a tal circunstancial, " No esta la Sala de acuerdo con el pronunciamiento del Apoderado del actor, cuando manifiesta que por el hecho de no convocase a concurso se incurrió en una causal de anulación de los actos administrativos, ya que no hay relación de causalidadProceso No 90-26103 10 entre la no convocatoria a concurso y la emisión del acto acusado. No puede afirmarse de una manera lógica, que el actor por el hecho de estar ocupando el cargo ganara el concurso, si se aceptara la anterior podía llegarse al absurdo jurídico de que cualquier persona se sintiera igualmente perjudicada porque tenía la intención de participar y al no abrirse el concurso se le impidiera

concurso, si se aceptara la anterior podía llegarse al absurdo jurídico de que cualquier persona se sintiera igualmente perjudicada porque tenía la intención de participar y al no abrirse el concurso se le impidiera acceder a la Administración, sin saberse siquiera si cumplía con 109 requisitos mínimos para ello » ¿ Aun cuando la Entidad accionada hubiera convocado el concursc, podía previamente haber retirado al actor para que el cargo se encontrara vacante, y estaría de esta manera dando cumplimiento a la ley y no como se afirma incurriendo en una arbitrariedad. /"Lo que realizó el ente demandado al proferir el acto acusado fue simplemente cumplir con el texto del mismo, ya que su nombramiento era para un periodo de doce (12) meses, al cumplirse éste y no poder realizarse , el concurso debía retirar al funcionario y declarar vacante definitivamente el cargo. ¡ Mediante la resolución No 813 de 17 de marzo de 1989 (Folio 45 del cuaderno No 2), se procedió a nombrara¡ ombrar al demandante provisionalmente en el cargo de Jefe de Sección 2075-06 de la Sección de Cambios y Comercio Exterior, División Banco de la República, Dirección General de Bancos y Corporaciones, cargo del cual tomó posesión el 6 de abril de 1989, según consta en el acta de folio 44 ibidem. Cosa similar sucede can el hecho de haberse retirado al accionante cuando ye se había cumplido con el término de provisionalidad, si bien es cierto él mismo laboró con posterioridad al vencimiento de éste término, su vinculación lo convirtió en un funcionario de hecho,

retirado al accionante cuando ye se había cumplido con el término de provisionalidad, si bien es cierto él mismo laboró con posterioridad al vencimiento de éste término, su vinculación lo convirtió en un funcionario de hecho, lo que no le impedía a la Administración retirarlo tan pronto se dio cuenta de ello, sino fuera así se entraría a pensar que por haberse pasado dicho término nunca podría el ente demandado desvincular a los funcionariosProceso No 90-26103 11 nombrados provisionalmente y cohonestar estas situaciones anómalas por siempre. Por todo lo expuesto este cargo no está llamado a prosperar. Manifiesta también el Apoderado del actor que existió Falsa motivación, ya que el verdadero motivo para prescindir de los servicios del accionante fue su calidad de extranjero. En cuanto a la expresada considera la Sala, que efectivamente el Departamer.to Administrativo de la Función Pública mediante la Resolución No 2524 de agosto 6 de 1987 (Folios 79 y 80 del cuaderno No 2), negó la inscripción dentro de la carrera administrativa para el cargo de Visitador 5100 10 de la División de Inspección, Sección Visitadores Bancos, para el cual había concursado el accionanteN considerandos HQUC el artículo 8 de la Constitución Nacional establece que son Nacionales Colombianos por nacimiento, los naturales de Colombia hijos de padres colombianos o que siendo hijos extranjeros república colombianos extranjera República soliciten y de hallen domiciliados en la hijos de padre Q hubieren nacido en y luego se encuentren y por adopción, las extranjeras que obtengan carta de naturalización y

extranjera República soliciten y de hallen domiciliados en la hijos de padre Q hubieren nacido en y luego se encuentren y por adopción, las extranjeras que obtengan carta de naturalización y se lo que madre tierra en la los hispanoamericanos, Brasileos por nacimiento que poden ser inscritos como colombianos ante la municipalidad del lugar donde se establezcan. Que el secr CEMBRANO CABREJAS SANTIAGO identificado con Cédula de Extranjería 133117 no es nacional colombiano y en consecuencia no tiene derecho a ser inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa' De lo anterior se deduce, en primer lugar que respecto a la referencia del hecho de ser extranjero elProc.o No 90-26103 12 demandante lo hizo fue el Departamento Administrativo de la Función Pitblica, al negar la inscripción dentro del escalafón de la carrera administrativa por esta situación, la entidad demandada mediante el acto impugnado lo que manifestó fue el retiro por vencimiento del periodo de provisionalidad. Ahora bien, dado el caso que la entidad hubiera convocado para la realización del concurso del cargo desempeado por el actor, tampoco cumplía éste con el requisito de ser nacional para poder así mismo lograr la inscripción dentro de la carrera administratiya, es decir, que tampoco hubiera podido llenar este requisito mínimo exigido por la ley. Además de lo manifestado, la Ley 61 de 1987 dispuso en su articulo 6 que "Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeo del cargo, dentro

mínimo exigido por la ley. Además de lo manifestado, la Ley 61 de 1987 dispuso en su articulo 6 que "Los empleados que no acrediten poseer los requisitos para el desempeo del cargo, dentro de los términos sealados en el articulo anterior, quedarán como de libre nombramiento y remoción pero si continúan al servicio del mismo organismo sin solución de continuidad podrán solicitar su inscripción en la carrera cuando demuetrer poseer los requisitos para el cargo que están desempeando en el momento en que acrediten dicha cumplimiento...". En consecuencia, al no demostrar el demandante el cumplimiento de los requisitos mínimos para continuar desempeanda el cargo se procedió a retirarlo del mismo para lo cual se encontraba plenamente capacitado el Superintendente Bancario, al haberse vencido el términos de provisianalidad para el cual había sido nombrado. No solamente es necesario manifestar que existió Falsa Motivación o Desviación de Poder al momento de la emisión de un acto administrativo, sino que se debe probar fehacientemente tal circunstancia a través de los medios probatorios existentes cosa que no hizo elProceso No 90-26103 13 demandante dentro del sub-Judice, por lo que no probó la existencia de una motivo oculto al proferirse el acto acusado, ni que el mismo se haya proferido por un motivo diferente al servicio piblico. Al no poder el demandante desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado, la Sala procederá a negar las suplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección

presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado, la Sala procederá a negar las suplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección "B", administrando Justicia en nombre de la Repitblica de Colombia, y por autoridad de la Ley,

F A L. L As

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIOUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo, por secretaria reintegrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en Acta de la fecha

CARLOS A PINZON BARRETO MARTHA BETANCUR RUIZ

LUIS RAFAEL VERSARA QUINTERO