TA CUN - 90-26162-(11-08-1994)

, 11 I6O. ioai, EMPRESA DE AJEDUCIO Y ALCANTARILLADO DE BOGZ1A - Naturaleza juddica / (DNS1ECIONES ODLECIVAS - Aplicaci6rl / INSUBSIS!ITNCIA /

FACULTAD DISCRECIONAL

TRI$UNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB-SECC ION "8"

Santafé de Bogotá D.C., Mag. Ponentes Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO Ref Proceso No 90-26162. ACTOS MUNICIPALES Demandante; JAIRO HERNANDEZ HERNANDEZ EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTA El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 del CC.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan las siguientes DECLARACIONES PRIMERA.- La nulidad de la Resolución No 0769 proferida el nueve (9) de julio de 1990 con la cual el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, declaró insubsistente el nombramiento del doctor JAIRO

A. HERNANDEZ HERNANDEZ del cargo de directorde irector de Operación económica de la citada empresa; SEGUNDA.- El reintegro del doctor JAIRO A.

HERNANDEZ HERNANDEZ a cargo igual o superior categoría; TERCERA.- Que no ha existido solución de continuidad entre la fecha de laProceso No 90-26162 desvinculación y el ordenándose el payo de por salarios,

categoría; TERCERA.- Que no ha existido solución de continuidad entre la fecha de laProceso No 90-26162 desvinculación y el ordenándose el payo de por salarios, prestaciones CUARTA.- Que en los pagos se devaluación monetaria. reconozca la posterior reintegro, lo dejado de recibir primas, bonificaciones y Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: "a) El doctor JAIRO A. HERNANDEZ HERNANDEZ fue vinculado a la empresa demandada con resolución el día dieciséis de julio de mil novecientos setenta y cinco, vinculación que no tuvo interrupción hasta el día en que se declaró insubsistente su nombramiento; b) El doctor JAIRO A. HERNANDEZ HERNANDEZ durante todo el tiempo en que prestá los servicios a la entidad demandada lo hizo con idoneidad profesional y honestidad puesta a toda prueba. Así lo registra su hoja de vida cuando en toda su permanencia no registra llamado alguno de atención por incumplimiento de sus funciones, deficiente rendimiento, o actos dolosos que merecieran reparo; c) Ante la impasibilidad jurídica de censurarlas ensurar las actuaciones de mi defendido, el actual Gerente SANTIAGO BORRERO MUTIS llamó a su despacho con la finalidad de solicitarle presentación de la renuncia, petición que como es obvio recibió rotundo rechazo por ausencia de motivos para ello; d) Ante la negativa de mi mandante para presentar la renuncia su superior inmediato y nominador procedió a declarar insubsistente el

es obvio recibió rotundo rechazo por ausencia de motivos para ello; d) Ante la negativa de mi mandante para presentar la renuncia su superior inmediato y nominador procedió a declarar insubsistente el nombramiento sin motivo justificado;Proceso No 90-26162 e) Con la declaratoria de insubsistencia en el cargo al doctor HERNANDEZ no se hizo uso de la facultad discrecional de libre nombramiento O', remoción que tiene la administración frente a sus servidores, movida ella con el claro criterio de mejoramiento del servicio como criterio objetivo y doctrinario; f) En el mismo cargo de mi patrocinado fue designada persona cuya calidad humana y social no cuestiono, pero que para los efectos de mejoramiento del servicio resulta iriidónea por tener profesión diferente a la requerida para el cargo y la total ausencia de experiencia por claro desconocimiento de la empresa; y) La Gerencia • en estas condiciones actuó con ostensible abuso y desvío de poder porque no buscó con el nuevo nombramiento mejorar el servicio público sino que prefirió acatar directrices políticas, recomendaciones y el pago de favores en notorio perjuicio de mi mandante cuya hoja de vida sin la menorcensura enor censura y el óptimo rendimiento le merecían respeto en el cargo". Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, articulo 17; Decreto 2400 de 1968 artículo 7, 27 Decreto 1950 de 1973 artículo 107; Convención Colectiva de Trabajo artículo 1 CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La apoderada del ente accionado dio contestación a la demanda instaurada, a través del

1973 artículo 107; Convención Colectiva de Trabajo artículo 1 CONTESTAC ION DE LA DEMANDA La apoderada del ente accionado dio contestación a la demanda instaurada, a través del escrito visible de folios 38 a 43 PRUEBASProceso No 90-26162 4 Mediante auto que obra a folio 52 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se acompaaron con la demanda; se libraron los oficios solicitados en los medios de prueba de la demanda, literales b) y c) folio 11.. Por la parte accionada no se ordenó el oficio solicitado por cuanta la hoja de vida del actor ya obraba anea al proceso. ALEGATOS DE CONCLUS ION La Apoderada de la parte accionada procedió a descorrer el término para alegar mediante la documental visible a folia 93. El Apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuados la Sala procede a decidir, previas las siguientes. C O N S 1 D E R A C 1 0 N E S El actor, por intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la Resolución No 0769 del 9 de julio de 1990, expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá DE, pormedia or medio de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Director de Operación Económica. Igualmente, y a título de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al misma cargo o a otro de

media or medio de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Director de Operación Económica. Igualmente, y a título de restablecimiento del derecho solicita se reintegre al misma cargo o a otro de igual o superior categoría y que se declare que no existió solución de continuidad entre la fecha de la desvinculación y el posterior reintegro. Así mismo, se ordene el pago de los salarios, primas, bonificaciones y prestaciones y que en los pagos se reconozca la devaluación monetaria. La Apoderada del ente accionado, mediante laProceso No 90-26162 5 documental de contestación de la demandada obrante a folio 38 propone como excepciones la Carencia de causa por expedición regular del acto y Caducidad de la Acción. Respecto del primer medio exceptivo por tener relación directa con el fondo del asunto planteado, será resuelto en el momento de estudiarse las peticiones de la demanda.. Ahora bien, en cuanto a la Caducidad de la Acción la fundamenta la Apoderada en el hecho que el acto cuya nulidad se demanda, fue proferido el 9 de julio par lo que las términos de caducidad vencían el 9 denoviembre e noviembre de 1990. El Tribunal estuvo cerrado desde el 25 de septiembre al 19 de noviembre de 1990 siendo inadmitida la demanda, por lo que al ser presentada el día 19 de noviembre de 1990 no interrumpió el término de caducidad pues no se admitió sino hasta el día 5 de abril de 1991, cuando estaba más que vencido los cuatro (4) meses que es el término de caducidad de ésta clase de acción..

caducidad pues no se admitió sino hasta el día 5 de abril de 1991, cuando estaba más que vencido los cuatro (4) meses que es el término de caducidad de ésta clase de acción.. Al respecto considera la Sala, que efectivamente la demanda fue presentada a este Tribunal el día 8 de noviembre de 1990, y que fue recibida por la Sección Segunda el 19 del mismo mes y ao, pero a pesar de que mediante auto de folio 14 se inadmitió la misma, esto no significa que la presentación realizada en tiempo no tuviera la entidad de interrumpir los términos de caducidad, ya que de todas maneras y con posterioridad se produjo su admisión el día 5 de abril de 1991, por lo que se presenta una ficción de orden legal, ya que con la presentación de la misma se interrumpe el término decaducidad e caducidad a pesar de que se halla admitido después de efectuarsele las correcciones del caso. Por lo manifestado la presente excepción no esta llamada a prosperar.. Manifiesta el Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la Resolución No 0769 del 9 de julio de 1990 se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son La Violación Directa de la Ley y La Desviación de Poder.Proceso No 90-26162 El cargo por violación directa de la ley lo fundamente el apoderado del impugnante en la infracción al Derecho al Trabajo consagrado en el artículo 17 de lii. anterior Constitución Nacional, el cual no se puede incurrir en violación directa sino a través de las leyes que los desarrollan y ponen en práctica. Así mismo,

al Derecho al Trabajo consagrado en el artículo 17 de lii. anterior Constitución Nacional, el cual no se puede incurrir en violación directa sino a través de las leyes que los desarrollan y ponen en práctica. Así mismo, manifiesta que se incurrió en la violación de normas tales como el Decreto 2400 de 1968 y 1950 de 1973, que son normas de orden nacional que regulan la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público, por ende no son de aplicación a los empleados del distrito, ya que éstos tienen normatividad especial vigente, que debió ser la mencionada. Antes de realizar cualquier pronunciamiento debe establecer la Sala la naturaleza jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.E., de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Magistrado Dr Jorge Iván Palacio Palacio, de fecha septiembre 12 de 1988, Expediente 2430, se trata de un Establecimiento Público del orden Distrital, creado mediante el Acuerdo 105 de 1955 del Concejo Distrital de Bogotá, cuyo artículo 49 numeral 2 de manera clara disponen "2o) Naturaleza de la personería jurídica.- La nueva entidad tendrá el carácter de un establecimiento público, separado del Distrito e Independiente de éste. Administrará el Acueducto y Alcantarillada, corno servicios públicos, con miras al bien general, pero aprovechando los sistemas comerciales que aseguren el sostenimiento, desarrollo y ensanche de los mismas servicios". Como se puede colegir de lo anterior la

servicios públicos, con miras al bien general, pero aprovechando los sistemas comerciales que aseguren el sostenimiento, desarrollo y ensanche de los mismas servicios". Como se puede colegir de lo anterior la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.E., es un establecimiento pública, por lo que tiene personería .Jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente a servicio público el agua para cuya cargo y responsabilidad está o una utilidad de interés social como la comunidad, por tratarse de el es unProceso No 90-26162 7 establecimiento público, se aplican las normas consagradas en el Decreto 3135 de 1968 artículo 5, donde se dice que los funcionarios de los dichos establecimientos son empleados públicos, salvo los que se dediquen a la construcción y sostenimiento de obras públicas y que en los estatutos de los establecimientos se precisaran que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo En el caso sub-judice si bien es cierto el actor se vinculó al ente accionado mediante contrato de trabajo de fecha julio 11 de 1975 en calidad de Economista Jefe de División de Estudios Económicos y Estadística, el cual obra a folio 1 del cuaderno No 2.. fue ascendido al cargo de Director de Operación Económica, mediante la agosto de 1978 para lo cual tomó posesión según acta 024 (Folio 59 del cuaderno No 2), por lo que se trata un empleado público. No obstante la existencia del Acuerdo 21 de 1987 en donde se catalogaba para efectos laborales como Empresa Comercial o Industrial de la Administración

024 (Folio 59 del cuaderno No 2), por lo que se trata un empleado público. No obstante la existencia del Acuerdo 21 de 1987 en donde se catalogaba para efectos laborales como Empresa Comercial o Industrial de la Administración Descentralizada del Distrito a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, es de manifestar que dicho acuerdo fue declarado nulo mediante providencia de Febrero 12 de 1.993 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los efectos de la sentencia de anulación se producen desde que el acto fue emitido, por lo que no es del caso entrar a establecer si el cargo desempeñado por el actor se encontraba o no dentro de los de excepción, es decir los considerados como susceptibles de ser desarrollados por empleados públicos. A pesar de existir dentro del organismo c:Iemandado un sindicato con personería jurídica reconocida el cual ao tras ao firma una convención colectiva, la misma no es aplicable al caso sub-'iudice, ya que las convenciones colectivas por expresa prohibición de la ley no se pueden hacer extensivas a los empleados públicos y si a algunos de los beneficios consagrados en ella, se resolución No 6-417 del 17 de No deProceso No 90-26162 8 hizo acreedor el actor por voluntad de la empresa., esto no significa que la aplicación de la convención colectiva sea legal, tan solo es una mera liberalidad de la empresa que así lo dispuso a través de las conversaciones sostenidas entre ésta y el sindicato. Si bien es cierto que la convención colectiva vigente para la empresa demandada, que obra a folio 8 del expediente, en su artículo 2 establece que todos los

que así lo dispuso a través de las conversaciones sostenidas entre ésta y el sindicato. Si bien es cierto que la convención colectiva vigente para la empresa demandada, que obra a folio 8 del expediente, en su artículo 2 establece que todos los trabajadores al servicio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá son Trabajadores Oficiales, y que se exceptúan el Gerente, los Subgerentes, ci Secretario General, los Directores, quienes son empleados públicos, no se puede por medio de un acuerdo de voluntades cambiar la naturaleza jurídica deVinculación de los empleados ya que por encima de ésta se encuentra la ley, que establece que todos los funcionarios de un establecimiento público son empleados públicos, salvo los que se dediquen al mantenimiento y sostenimiento de obras publicas, situación que no es la estudiada, ya que el demandante desempeaba funciones de Director de Operación Económica labores consideradas como de manejo y confianza. Por lo expuesto, es que el el Gerente del ente accionado podía declarar la insubsistencia del actorhaciendo ctor haciendo uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción teniendo como único límite el buen servicio público. Alega el libelista, que la persona que fue nombrada para reemplazarlo no mejoró la prestación del servicio público por tratarse de un profesional perteneciente a otra área de la requerida para el ejercicio del cargo, además de que no tenía experiencia y no conocía bien la empresa. Referente a lo expresado la Sala desea observar, que respecto al nuevo nombramiento realizado para reemplazar al actor, en nada afecta la

ejercicio del cargo, además de que no tenía experiencia y no conocía bien la empresa. Referente a lo expresado la Sala desea observar, que respecto al nuevo nombramiento realizado para reemplazar al actor, en nada afecta la legalidad del acto acusado ya que se trata de dos actos diferentes e independientes.Proceso No 90-26162 9 Ahora bien, en cuanto al cargo por Desviación de Poder lo hace consistir el Representante del act.or, en que la insubsistencia del mismo se debió a la negativa de presentar la renuncia solicitada por el Gerente del ente accionado, es por ello que en este evento no se hizo uso de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que tiene la administración frente a sus servidores, sino que se prefirió acatar directrices políticas, recomendaciones y pago de favores. Al respecto considera la Sala que ci demandante no estableció a través de las pruebas puestas a su servicio la existencia de la desviación de poder, es decir no demostró fehacientemente que al mismo se le había constreido la presentación de la renuncia, ni mucha menos en que consistieron alas directrices políticas, recomendaciones y pago de favores" a que hace referencia, por lo que no solamente se debe mencionar que se incurrió en un desvío de poder sino que se debe demostrar efectivamente su ocurrencia. Al no desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado se deberán negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, SubSección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA ;

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, SubSección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA ; Primero.- DECLARANSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la accionada, según lo manifestado en la parte motiva de la presente providencia. Segundo.- NIEGANSE las súplicas de la demandaProceso No 90-26162 10

COPIESE NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, archívese el expediente. Aprobado en Acta No. de la fecha.

CARLOS A. PINZON BARRETO MARTHA BETANCUR RUIZ

OSCAR LONDOO PINEDA