TA CUN - 90-26409-(13-10-1995)

F1,4NTA DE PERSONAL - Reestructuraci6n / DERECHO PREFERENCIAL /

BIPLEADO DE CARRERA - Estabilidad

' TRIBUNAL ADIIINISTRATIVO DE CUNDINAMA

SECC ION SEGUNDA SUBSECC ION "B' ci

Sant.afé de Bogotá D.C., octubre trece de mil novecientos noventa y cinco.

Mag. Ponente: Dr. CARLOS A. PINZON BARRETO

Ref: Proceso No 90-26409. ACTOS NACIONALES

Demandante: ORLANDO ALVARADO PERDOMO

INURBE Controversias Supresión del Cargo El demandante, por intermedio de Apoderado, en ejercicio de la acción de Restablecimiento del Derecho prevista en el articulo 05 del Código Contencioso Administrativo, previos los trámites de un proceso ordinario, solicita a esta Corporación, se hagan las siguientes, DECLARACIONES F:.RIMFRA. Se decrete la NULIDAD del oficio No 16445 del 09 de agosto de 1990, emanado de la parte demandada, por medio del cual se le comunica al actor que no fue incorporado a la planta de personal del Instituto de Crédito Territorial. SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, consitente en el reintegro de mi mandante al cargo que ocupaba o a uno mejor.4 Proceso No 90-26409 2 TERCERA.- Que se pague a mi mandante por parte del Instituto demandadot sueldos, primas, bonificaciones y en general todos los emolumentos dejados de percibir por el mismo, Junto con la indexación al tiempo del pago de lo debido y, solicitando además de lo

del Instituto demandadot sueldos, primas, bonificaciones y en general todos los emolumentos dejados de percibir por el mismo, Junto con la indexación al tiempo del pago de lo debido y, solicitando además de lo intereses correspondientes, la actualización de los sueldos y prestaciones no recibidas, teniendo en cuenta para ello los indices de precios al consumidor, de conformidad con el art. 178 del C.C.A. CUARTA.- Que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio, para efectos de todas las prestaciones sociales; y, QUINTA.- Que se de cumplimiento a la sentencia dentro del término estipulado por la ley (Art 176 C.C.A. Como HECHOS que dieron origen a la presente acción, se relatan los siguientes "a) El día 18 de julio de 1980, mi mandante entró a laborar al servicio del instituto de Crédito Territorial, en el cargo de Ingeniero III del Departamento de Operación de Obras de la SubQerencia de Construcciones. b) Mediante Oficio No 16445 del 09 de agosto de 1990 se le comunica al Sr ORLANDO ALVARADO PERDONO que no ha sido incorporado a la planta de personal del 1C.T". El apoderado del actor procedió a Corregir y Adicionar la demanda en cuanto a los hechos según escrito de folio 51 de la siguiente manera "1) Mediante resolución No 1490 del 27 do Junio de 1980. el Gerente General del I.C.T., nombróProceso No 90-26409 3 a mi mandante para desempeNar el cargo de Ingeniero Civil III, Departamento de Operación de Obras de la Subgerencia de Construcciones;

de 1980. el Gerente General del I.C.T., nombróProceso No 90-26409 3 a mi mandante para desempeNar el cargo de Ingeniero Civil III, Departamento de Operación de Obras de la Subgerencia de Construcciones; decisión que le fue comunicada mediante oficio 14350 del 30 de Junio de 1900, tomando posesión el 10 de Julio del mismo aso. 2) Mediante resolución No 823 del 21 de Abril de 1987 el Departamento Administrativo del Servicio Civil (D,A.S.C.)Ø inscribió en el escalafón de Carrera Administrativa a mi mandante, en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 grado 10. Dicha inscripción con resoluciones posteriores fue actualizada. 3) La planta de personal del Instituto de Crédito Territorial fue reestructurada según decretos 1774 y 1999 del 3 y 30 de agosto de 1990, emanadas del Gobierno Nacional; por medio de los cuales se aprobaron los acuerdos Nos 20 y 027 de julio 3 y agosto 29 de 1990; el primero de ellos fijó la planta de personal del Instituto de Crédito Territorial y el segundo suprimió algunos cargos. 4) Durante el lapso de tiempo que mi mandante permaneció al servicio del I.CT., observó buena conducta y desempeó el cargo con eficiencia e idoneidad en sus funciones asignadas. 5) El 10 de agosto de 1990, (fecha de comunicación o notificación) mediante oficio 16.445 de fecha agosto 9 de 1990, el Jefe de la División de Recursos Humanos, comunicó a mi mandante que no había sido incorporado en la

1. El 10 de agosto de 1990, (fecha de comunicación o notificación) mediante oficio 16.445 de fecha agosto 9 de 1990, el Jefe de la División de Recursos Humanos, comunicó a mi mandante que no había sido incorporado en la planta de personal de conformidad con lo formado por el Decreto 1774 del 3 de agosto de

1990. Debe entenderse sin lugar a equívocos, queProceso No 90-26409 4 -formalmente la modalidad utilizada por la entidad empleadora, aquí demandada para comunicarle a mi mandante su decisión de no incorporarlo a empleo alguno en la nueva planta de personal, ha sido el oficio precitado, suscrito por la Jefe de División de Recursos Humanos 6) Contra la decisión anterior mi mandante interpuso recurso de reposición el cual le fue negado, por el Gerente General, quien adujo que aquél no procedía de acuerdo con lo previsto por los arts.. 49 y 50 del C.C.A. 7) Mi mandante dentro del término previsto en el art.. 48 del Decreto 2400 de 1968, solicitó al I.C..T., la reincorporación a un cargo de igual o superior categoría; memorial éste que se anexa en el acápite de pruebas. 8) Mi mandante ante la situación planteada acudió, para efectos de protección de su inscripción y derecho PREFERENCIAL consagrado en la carrera administrativa ante el Departamento Administrativo del Servicio Civil (D.A.S.C. ), colocando en conocimiento la flagrante violación del Decreto Ley 2400 de 1968 y el reglamentario 1950 de 1973. 9) Que como consecuencia de todo lo anterior mi

(D.A.S.C. ), colocando en conocimiento la flagrante violación del Decreto Ley 2400 de 1968 y el reglamentario 1950 de 1973. 9) Que como consecuencia de todo lo anterior mi poderdante quedó cesante en el empleo". Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Nacional artículos 2, 16, 1.7, 20 y 62 Decreto 2400 de 1968 artículos 7, 12, 13, 14. 20. 40, 44, 45, 46 y 48: Decreto 1950 de 1973 artículos 180, 215, 240, 241, 242, 244 y 245: ACUERDO SINDICAL del 14 de Agosto de 1990. Código Contencioso Administrativo articulo 2, 36, 84.Proceso No 90-26409 5 CONTESTAC ION DE LA DEMANDA El ente accionado dio contestación a la demanda y a la adición durante el término lijado para ello, según documental de folios 75 a 78 PRUEBAS Mediante auto que obra a folio GO se decretaron las pruebas solicitadas y se ordenó librar los oficios peticionados en los medios de pruebas de la demanda literales b) d), g), h) e i) folios 25 y 26; se decretaron los testimonios solicitados. De la corrección de la demanda se dispuso librar los oficios solicitados en el capítulo de pruebas numerales 1), 2) y 5 folios 64 y 65; se ordeno tener como prueba la documental que se allegó con la adición folio 66; se dispuso librar oficio al Gerente General del ente demandado para que rindiera

y 65; se ordeno tener como prueba la documental que se allegó con la adición folio 66; se dispuso librar oficio al Gerente General del ente demandado para que rindiera informe escrito y bajo juramento sobre los puntos del numeral 3) Por la parte accionada, no se ordenó anexar la hoja de vida del actor ya que esta obraba dentro del expediente. ALEGATOS DE CONCLUS ION El Apoderado del ente accionado procedió a descorrer el término para alegar mediante escrito de folio 136. El Apoderado del actor guardó silencio durante esta etapa procesal. Surtido el tramite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que pueda invalidar, lo actuado, la Sala procede a decidir previas las siguientes, ÇONS IDERAC IONES: El actor, por intermedio de Apoderado, solicitaProceso No 90-26409 6 que se declare la nulidad del oficio No 16445 del 9 de agosto de 1990, emanado de la parte demandada, por medio del cual se le comunica que no fue incorporado a la planta de personal del Instituto de Crédito Territorial.. Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a titulo de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a uno mejor y se paguen los sueldos, primas, bonificaciones y en general todos los emolumentos dejados de percibir por el mismo, junto con la indexación y los intereses correspondientes, la actualización de los sueldos y prestaciones no recibidas, teniendo en cuenta para ello los indices de precios al consumidor; que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio, para efectos de todas las

con la indexación y los intereses correspondientes, la actualización de los sueldos y prestaciones no recibidas, teniendo en cuenta para ello los indices de precios al consumidor; que se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio, para efectos de todas las prestaciones sociales; y, se de cumplimiento a la sentencia dentro del término estipulado por la ley (Art 176 C..C.A.) Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto demandado, esto es, el oficio No 18445 del 9 de agosto de 1990 (Folio 15) Manifiesta el Apoderado del ente accionado mediante escrita de contestación de la demanda de folio 75, que propone como Excepción la Ineptitud Sustancial de la Demanda, ya que de acuerdo con la copia de la peticiór, anexa, el actor solicitó al Consejo Superior del Servicio Civil que hiciera efectivo su derecha preferencial, petición que no fue atendida, por lo tanto, el acto que le causó el perjuicio no fue la decisión de no incorporarlo sino la del Consejo Superior del Servicio Civil de no atender su petición, o por Jo menos debió demandarse a las dos entidades acusando el acto complejo. En cuanto hace referencia a la obligación de demandar al Departamento Administrativo del Servicio Civil, hoy Departamento Administrativo de la Función Publica considera la Corporación, que efectivamente el Decreto 1950 de 1973 en su articulo 245, menciona que dentro del término de treinta (30) días siguientes al de la supresión del cargo, podrá presentar solicitud ante elProceso No 90-26409 7 Consejo Superior del Servicio Civil para que se le decida si se dan o no las circunstancias para ejercer el derecho

la supresión del cargo, podrá presentar solicitud ante elProceso No 90-26409 7 Consejo Superior del Servicio Civil para que se le decida si se dan o no las circunstancias para ejercer el derecho preferencial. Pero de acuerdo con reiterada jurisprudencia, dicha actuación no es de obligatorio cumplimiento, es decir que no se requiere de la misma para agotar la vía gubernativa, es tan solo un procedimiento del cual los funcionarios en estas situaciones pueden hacer uso o no, por ende dicha solicitud es facultativa. Manifiesta el Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la resolución impugnada se incurrió en la causal de anulación de los actos administrativos como es la Violación Directa de la ley y la Falsa Motivación. El cargo por Violación Directa de la Ley, lo hace consistir el libelista, en la violación de la normatividad que consagra el derecho preferencial de los empleados inscritos en carrera administrativa de ser nombrados en cargos similares, cuando se evidencia la supresión del cargo que desempeaban; en que el actor se encontraba escalafonado en carrera administrativa como Profesional Especializado 3010-10, y al crearse la nueva planta de personal se advierte que existen dentro de la misma, cargos equivalentes o similares al desempeado por el accionante, por la que se le debió vincular a uno de estos cargos; teniendo en cuenta también que el actor no registraba ninguna sanción disciplinaria ni penal, ademas por la antiguedad y los estudios de capacitación debía gozar de privilegio laboral. Debe la Sala establecer en primer lugar que los Decretos mediante los cuales se modificó la planta de

registraba ninguna sanción disciplinaria ni penal, ademas por la antiguedad y los estudios de capacitación debía gozar de privilegio laboral. Debe la Sala establecer en primer lugar que los Decretos mediante los cuales se modificó la planta de personal fueron expedidos en forma legal, par el funcionario competente para ello y sin ninguna restricción, pues de acuerdo con la necesidad del servicio se pueden suprimir y crear empleos. EstaProceso No 90-26409 8 facultad no se encuentra limitada por el hecho de que los empleos que se requieran suprimir sean de carrera; en este mismo sentido se ha pronunciado el H. Consejo de Estado según sentencia del 12 de septiembre de 1990, con Ponencia del Dr Joaquín Barreta Ruiz, expediente No 750, actora Isabel Avendao Méndez, en donde se expresó: "en parte alguna de la Constitución o de la ley, se prohibe al Jefe del Estado la supresión de tales empleos por el hecho de que quienes los ocupen se encuentren inscritos en carrera administrativa". En síntesis, si una entidad para realizar la reestructuración que requiere necesita suprimir algunos empleos, se encuentra plenamente facultada para ello, es por esto que los decretos mencionados se ajustan a la constitución vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos. Se haya plenamente establecido dentro del expediente que el actor se encontraba inscrito en la carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 10, según consta en la documental de folio 16 (Resolución No 823 de abril 21 de 1987), y que de conformidad con los Decretos No 1774 de

carrera administrativa en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 10, según consta en la documental de folio 16 (Resolución No 823 de abril 21 de 1987), y que de conformidad con los Decretos No 1774 de agosto 3 de 1990 y 1999 de 30 de agosto de 1990 (folios 105 y 115) se procedió a reformar la planta de personal dentro de la entidad accionada. A raíz de la reestructuración realizada al interior del Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE, se suprimió el cargo desempeñado por el actor, es decir el de Profesional Especializado 3010 Grado 10, de la División de Supervisión de Obras, adscrita a la Subgerericia de Construcciones para el cual había sido nombrado mediante la resolución 3079 de julio 11 de 1985 (Folio 85 del cuaderno No 2), y debidamente posesionado según consta en el acta No 075 (Folio (36 ibidem).Proceso No 90-26409 9 Es por ello que mediante oficio No 16448 de 9 de agosto de 1990 (Folio 18) se le informó que no habla sido incorporado a la nueva planta de personal No obstante tal y como se deriva del libelo de la demanda el actor solicitó a la entidad que se hiciera efectiva su derecho preferencial en la reestructuración del ente accionada, según escrito de folio 8, interponiendo recurso de reposición en contra del acto administrativo que le negó su incorporación en la nueva planta de personal, manifestando el desconocimiento de las derechos que le da la carrera administrativa (Folio 7).

interponiendo recurso de reposición en contra del acto administrativo que le negó su incorporación en la nueva planta de personal, manifestando el desconocimiento de las derechos que le da la carrera administrativa (Folio 7). Coma lo peticionado por el actor es el Derecho Preferencial que tiene por tratarse de un empleado perteneciente a la carrera administrativa, debe la Sala referirse a las normas que lo consagran, es decir el articulo 48 del Decreto ley 2400 de 1968 que estableces "Cuando por, motivo de reorganización de una dependencia o de traslado de funciones de una entidad a otra, o por cualquiera causa se supriman cargos de carrera desempeados por empleados inscritos en el escalafón, estos tendrán derecho preferencial a ser nombrados en puestos equivalentes de la nueva planta de personal o en las existentes o que se creen en la entidad a la cual se trasladen las funciones. La autoridad nominadora daré cumplimiento a lo dispuesto en el inciso precedente, teniendo en cuenta que concurran condiciones de equivalencia tanto en las funciones del empleo como en las calidades exigidas para el desempeo. Si a Juicio de la autoridad nominadora no existieren empleos equivalentes, el interesado podrá formular una petición al Consejo Superior del Servicio Civil para que se considere su caso, el cual será examinado con asistencia de un delegado del organismo y del peticionario, o de su representante. Cuando en un organismo se suprima un cargo deseinpeado por un empleado de carrera y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sir,

de su representante. Cuando en un organismo se suprima un cargo deseinpeado por un empleado de carrera y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sir, necesidad de presentarse a concurso, siempre yProceso No 90-26409 10 cuando reúna las requisitos exigidos para su desempeo" Esta situación 'fue a su vez reglamentada por el Decreto 1950 de 1973 en su articulo 244 en donde regula el trámite a seguir en el evento en que se produzca la supresión de un cargo y la persona que lo desempee sea un empleada perteneciente a la carrera administrativa como es el sub--judice, manifestando que: It )

4. El empleado escalafonado en carrera administrativa deberá ser nombrado sin solución

de continuidad en otro empleo de carrera que se encuentre vacante u ocupado por un empleado provisional de conformidad con lo previsto en el artículo 48 del Decreto-Ley 2400 de 1968. En caso de que no sea posible su designación por no haber empleo o por no existir en las condiciones anotadas, deberá ser nombrado, dentro de los seis (6) meses siguientes, en el primer empleo de carrera que se cree similar al suprimido o en el que se produzca vacante definitiva". Es decir, que .existe plena facultad para suprimir un cargo de carrera cuando las necesidades lo aconsejen, en este evento los empleados que los desempePien tienen el derecho preferencial a ser nombrados en los cargas vacantes de carrera o en los que se encuentre ocupados por un empleado provisional, situación

suprimir un cargo de carrera cuando las necesidades lo aconsejen, en este evento los empleados que los desempePien tienen el derecho preferencial a ser nombrados en los cargas vacantes de carrera o en los que se encuentre ocupados por un empleado provisional, situación que no se presentó en el sub--judice, ya que el actor no probó que a partir del 9 de agosto de 1990 fecha en la que se evidenció la desvinculación de la entidad existiera un cargo vacante de estas condiciones. Al no darse las anteriores circunstancias, debió probar el demandante que se había creado un cargo similar al suprimido o que se había producido una vacante definitiva. Como se puede establecer la entidad le dio fiel cumplimiento a la norma del Decreto 1950 de 173 en su artículo 244 ordinal 4o, pera a pesar de lo expuesto no se cumplieron las condiciones para lograr reincorporar al actor a la nueva planta de personal, por lo que no seProceso No 90-26409 11 incurrió en ninguna ilegalidad al no poder hacerse efectivo el derecho preferencial que tenía el actor de ser nombrado en otro cargo de carrera. Tal como lo afirma el Apoderado de la entidad accionada en su escrito de alegatos de conclusión, la administración esta obligada a "preferir" al funcionario de carrera sobre el que no está inscrito, o frente Al posible nuevo funcionario. El derecho de preferencia es relativo, pues se trata de darle prelación al funcionario inscrito sobre los demás. En conclusión, no existe obligación de reincorporar a la nueva planta de personal a los funcionarios pertenecientes a la carrera administrativa, solo de preferirlos ante los que no cumplan con dicho

inscrito sobre los demás. En conclusión, no existe obligación de reincorporar a la nueva planta de personal a los funcionarios pertenecientes a la carrera administrativa, solo de preferirlos ante los que no cumplan con dicho requisito, es por ello que mediante la certificación expedida por la Jefe de la División Administrativa del ente demandado, visible a folio 98, se expresó "Que al SePor ALVARADO PERDOMO siendo empleado de carrera no se le incorporó dentro de los seis meses siguientes a su desvinculación que prevee la ley, por cuanto no se presentaron vacantes en cargos iguales o similares". Para que la entidad accionada hubiera incurrido en la violación del derecho preferencial que tenía el impugnante, se debió haber nombrado a otra persona en un cargo dentro de la nueva planta de personal equivalente al suprimido o existir un empleado provisional o haber creado un cargo similar al suprimido o haberse presentado una vacancia definitiva y nombrar a otra persona que no gozara del derecho preferencial, situación que no se presentó. Si bien es cierto el demandante tenía el derecho preferencial de ser nombrado en otro cargo de carrera, es de manifestar que éste derecho lo pudo haber tenido un gran número de funcionarios, por lo que la entidad accionada podía escoger de entre ellos para cubrir dichas vacantes, es decir que lo que debió probar el accionante no es solamente la existencia de otrosProceso No 90-26409 12 cargos similares al desempadct por él, sino que en los mismos se había nombrado a un personal sin tener derecho preferencial, cosa que no sucedió. El cargo por Falsa Motivación la hace consistir en que la entidad accionada al decidir la cesación de sus

mismos se había nombrado a un personal sin tener derecho preferencial, cosa que no sucedió. El cargo por Falsa Motivación la hace consistir en que la entidad accionada al decidir la cesación de sus funciones por no incorporación en la nueva planta de personal y la pérdida de sus derechos de carrera, la motivó en la supresión del cargo, situación falsa, toda vez que el cargo figura en la nueva planta de personal. Al respecto considera la Corporación, que cuando se menciona a través del oficio demandado sobre la supresión del cargo ésta se refiere al desempeado por el actor toda vez que dentro de la planta de personal puede existir un cargo con la misma denominación, pero el ejecutado por el demandante fue suprimido, por ende, debió probar que los funcionarios incorporados a los cargos existentes no tenían la misma oportunidad de ejercer el derecho preferencial, situación que no se evidenció dentro del sub-judice Obra dentro del expediente a folio 124 la declaración rendida por el seor CARLOS AUGUSTO MONCALEN(J CALA, quien manifestó que no le constaban los motivos del retiro del accionante, que supone que fue por causa de la reestructuración que se estaba llevando a cabo dentro de la entidad y que el accionante se había vinculado lacia 12 aos a la misma. Tal como lo afirma el deponente la causal de retiro del demandante fue la supresión del cargo que desempeaba dentro de la entidad, supresión que se encuentra permitida por la ley. Al no probar el actor fehacientemente la supuesta infracción de la ley en que se incurrió al emitirse el acto acusado, por ende conserva éste la presunción de legalidad que cobija a todos los actos

encuentra permitida por la ley. Al no probar el actor fehacientemente la supuesta infracción de la ley en que se incurrió al emitirse el acto acusado, por ende conserva éste la presunción de legalidad que cobija a todos los actos administrativos, por lo que deberá la Sala negar las suplicas de la demanda.Proceso No 90-26409 13 En mr'íto de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Segunda, SubSección "5", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero.- DECLARASE no probada la excepción de Ineptitud Sustancial de la Demanda, propuesta por el ente accionado de acuerdo a lo manifestado en la parte motiva.

Seiaundo.- NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme esta providencia, archíveme el expediente. Aí mismo, por Secretaria reinteQrese a la parte actora el remanente de lo consignado para gastos del proceso Aprobado en Acta de la fecha.

CARLOS A. PINZON BARRETO MARTHA BETANCUR RUIZ

LUIS RAFAEL VERSARA QUINTERO