TA CUN - 900-(03-08-2000)

DISMINUCION DE CAPITAL DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERAMedidas de protección / ABSORCIÓN DE PERDIDAS / AUMENTO DE CAPITAL / SANCION A REVISOR FISCAL / FALSA MOTIVACION …La superintendencia tiene la atribución general de ejercer la vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, y de imponer sanciones a quienes no acaten sus requerimientos, sin embargo tal facultad, como tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia interpretando las regulaciones pertinentes, debe ejercerla ajustándose a las normas vigentes y sin exigir a los entes y personas naturales vigilados más de lo que la propia ley establece como finalidad, que en el caso específico de la disminución del capital asignado a la sucursal de una sociedad extranjera es entre otros, evitar que el capital asignado a la empresa se disminuya de tal manera que le impida desarrollar el giro normal de sus negocios y cumplir las obligaciones tanto comerciales, como laborales adquiridas por la sucursal. lo anterior con el fin esencial de proteger los intereses de terceros que contraten con la sociedad y a la propia empresa considerada como unidad de explotación económica, pues en caso de que ésta no pueda estabilizarse financieramente debe ser liquidada. (…) …Mientras en la absorción de pérdidas la empresa (en este caso la casa matriz de la sucursal) cubre el déficit que la sucursal tuvo en un determinado ejercicio con las utilidades de otros períodos; en el aumento de capital lo que se hace es ingresar nuevos recursos para incrementar los activos de la sucursal. de modo

la sucursal) cubre el déficit que la sucursal tuvo en un determinado ejercicio con las utilidades de otros períodos; en el aumento de capital lo que se hace es ingresar nuevos recursos para incrementar los activos de la sucursal. de modo que al ser diferentes y servir para el mismo fin, esto es evitar que el capital de la empresa disminuya y se configure una causal de liquidación, con el hecho de demostrar la ocurrencia de uno de ellos el investigado cumplía con su deber de satisfacer el requerimiento formulado por la superintendencia de sociedades , como en efecto ocurrió en el sub judice, en donde el propio ente de control reconoció que “el sr. fonseca medina, tal como lo expresa en el escrito relacionado en el numeral segundo de la presente providencia, efectivamente sí envió los documentos en los que constaba el aumento de capital asignado”. por lo demás, si lo que se buscaba era establecer que el capital no había disminuido, para proteger los intereses de terceros, está acreditado que la empresa suministró la información necesaria a fin de comprobar que se venía cumpliendo con el pago oportuno de sus obligaciones financieras, laborales, tributarias, con proveedores y con particulares, la cual fue aceptada por la administración. (…) La exigencia que se cuestiona, relativa a la demostración de la absorción de las perdidas por parte de la casa matriz resultaba en ese orden incongruente con la realidad de los hechos, porque no existía el comprobante de ingreso contable que sustentara la absorción de pérdidas, pues al efecto se tomó por la principal la alternativa de aumentar el capital asignado, conforme se acreditó

realidad de los hechos, porque no existía el comprobante de ingreso contable que sustentara la absorción de pérdidas, pues al efecto se tomó por la principal la alternativa de aumentar el capital asignado, conforme se acreditó documentalmente y la superintendencia lo aceptó.Entonces, al haberse remitido la información necesaria a fin de que la superintendencia de sociedades pudiera constatar que la empresa no atravesaba por problemas económicos que impidieran desarrollar sus actividades, y al no ser posible materialmente enviar copias de los soportes contables en los que constara la absorción de pérdidas, por no haberse producido este evento, el accionante cumplió con su deber de aportar los documentos y la información solicitados por el ente de control, situación que conduce a que el cargo endilgado contra su legalidad prospere y consecuencialmente se declare la nulidad de los actos demandados por haberse incurrido en falsa motivación. Examinado el acervo probatorio encuentra la Sala que si bien al expedir la resolución No 340-180 de 11 de febrero de 1998, a través de la cual se sancionó al accionante, el Superintendente Delegado para Inspección, Vigilancia y Control (encargado) de la Superintendencia de Sociedades, consideró que no se había allegado la certificación suscrita por el representante legal y el revisor fiscal sobre el estado de las obligaciones a cargo de la sucursal, ni de la escritura pública contentiva del incremento del capital asignado, ni se había informado sobre las medidas tomadas para el reintegro de dicho capital a diciembre de 1996, en la

el estado de las obligaciones a cargo de la sucursal, ni de la escritura pública contentiva del incremento del capital asignado, ni se había informado sobre las medidas tomadas para el reintegro de dicho capital a diciembre de 1996, en la Resolución No 313904 de 4 de junio de 1998, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, se indicó: “(…) Que revisados los antecedentes que sobre dicha sociedad reposan en esta Superintendencia, se observó que el Sr. Fonseca Medina, tal como lo expresa en el escrito relacionado en el numeral segundo de la presente providencia, efectivamente sí envió los documentos en los que constaba el aumento de capital asignado, al igual que el balance general de cuatro (4) dígitos PUC, Estado de Resultados a dos (2) dígitos y estado de flujos de efectivo, como también la certificación en la que expresó que la sucursal viene cumpliendo con el pago oportuno de sus obligaciones financieras, laborales, tributarias, con proveedores y con particulares , y el número de las personas ocupadas permanentemente en la compañía. Sin embargo, se pudo apreciar que el revisor fiscal en comento, hizo caso omiso al punto 2 de lo requerido en el oficio 310-41328 del 24 de julio de 1997 al no enviar copia de los comprobantes de contabilidad, junto con los soportes, a través de los cuales se comprobaba que la casa matriz absorbía dichas pérdidas, los cuales debían venir suscritos por él, en su calidad de revisor fiscal. Que para justificar la anterior falta, el señor FONSECA, en su escrito recurrente,

soportes, a través de los cuales se comprobaba que la casa matriz absorbía dichas pérdidas, los cuales debían venir suscritos por él, en su calidad de revisor fiscal. Que para justificar la anterior falta, el señor FONSECA, en su escrito recurrente, manifiesta como argumentos que el revisor fiscal no puede disponer de los documentos de su revisado; que la expedición y el envío de estos documentos no es una función que le corresponda al revisor fiscal, y por último señala que no sedebe desconocer lo señalado para el secreto profesional a que está obligado el revisor fiscal.” La documentación a la que hace referencia el acto administrativo pretranscrito se encuentra relacionada en el Oficio No 31041328 de 24 de julio de 1997 remitido por la Superintendencia de Sociedades a la Sucursal en Colombia de la Compañía Barco Graphics N.V Sucursal Colombia, el cual se transcribe a continuación: “(…) De acuerdo con el balance general y el estado de resultados de la sucursal BARCO GRAPHICS N.V SUCURSAL COLOMBIA, a 31 de diciembre de 1996, se estableció que el capital asignado a la misma, nuevamente se disminuyó en más de un cincuenta (50%), por efecto de las pérdidas liquidadas en el período contable aludido, situación que la ubica en la condición prevista en el artículo 490 del Código de Comercio, sin que hasta la fecha se haya aportado evidencia de que tal situación se hubiera subsanado. Por lo anterior, se les solicita acreditar ante este Organismo que el capital asignado a esa sucursal ha sido reintegrado, hecho que demostrarán mediante el

que tal situación se hubiera subsanado. Por lo anterior, se les solicita acreditar ante este Organismo que el capital asignado a esa sucursal ha sido reintegrado, hecho que demostrarán mediante el envío de los siguientes documentos:

1. Aquel en que conste el aumento del capital asignado.

2. Copia de los comprobantes de contabilidad suscritos por el revisor fiscal, junto con los soportes, a través de los cuales se compruebe que la casa matriz absorbió dichas pérdidas, o

3. Cualquier otro con el que se acredite que se enervó la causal de liquidación.

De otra parte, comunicarán a este Organismo las circunstancias que llevaron a la disminución del capital asignado a la sucursal y las estrategias de carácter comercial, de producción, financieras y administrativas que permitan optimizar sus resultados.” (Los documentos subrayados son los que según la superintendencia de Sociedades no fueron remitidos por el Revisor Fiscal de la Sucursal en Colombia de Barco Graphics) (…)” La obligación de remitir tales documentos a la Superintendencia surge de la función de inspección y control que aquélla ejerce sobre las sociedades extranjeras, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 del Código de Comercio y del artículo 85 de la ley 222 de 1995, normas cuyo tenor literal es el siguiente: Código de Comercio. “Artículo 470. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del

siguiente: Código de Comercio. “Artículo 470. Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia Bancaria o de Sociedades, según su objeto social .” Ley 222 de 1995.“Artículo 85. Control. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente mediante acto administrativo de carácter particular.” De manera que la Superintendencia tiene la atribución general de ejercer la vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, y de imponer sanciones a quienes no acaten sus requerimientos, Sin embargo tal facultad, como tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia interpretando las regulaciones pertinentes, debe ejercerla ajustándose a las normas vigentes y sin exigir a los entes y personas naturales vigilados más de lo que la propia ley establece como finalidad, que en el caso específico de la disminución del capital asignado a la sucursal de una sociedad extranjera es entre otros, evitar que el capital asignado a la empresa se disminuya de tal manera que le impida desarrollar el giro normal de sus negocios y cumplir las obligaciones tanto comerciales, como laborales adquiridas por la sucursal. Lo anterior con el fin esencial de proteger los intereses de

negocios y cumplir las obligaciones tanto comerciales, como laborales adquiridas por la sucursal. Lo anterior con el fin esencial de proteger los intereses de terceros que contraten con la sociedad y a la propia empresa considerada como unidad de explotación económica, pues en caso de que ésta no pueda estabilizarse financieramente debe ser liquidada. En este caso como antes se anotó, la Superintendencia de Sociedades a través del oficio No 310-41328 de 24 de julio de 1997 requirió al Representante Legal de la Sucursal y a su Revisor Fiscal para que remitieran copias de los documentos en los cuales constara el aumento del capital asignado, de los comprobantes de contabilidad suscritos por el revisor fiscal mediante los cuales se acreditara que la casa matriz absorbió las pérdidas, o cualquier otro demostrativo de que se había enervado la causal de liquidación establecida en el artículo 490 del Código de Comercio, alternativas que en cada caso se demuestran con diferentes pruebas, como resulta obvio. De manera que a juicio de la Sala, para cumplir con el requerimiento anterior, tal como lo anota el libelista, bastaba con remitir cualquiera de los documentos mencionados por la Superintendencia, toda vez que de una parte, la manera como éste fue redactado por la Superintendencia de Sociedades hacía entender que la obligación para el revisor fiscal era alternativa y no conjunta al haberse utilizado la partícula “o”; y de la otra el aumento de capital y la absorción de pérdidas (consagrada en el artículo 456 del Código de Comercio ), son figuras diferentes, según se deduce de su definición técnica , la cual se transcribe a continuación:

partícula “o”; y de la otra el aumento de capital y la absorción de pérdidas (consagrada en el artículo 456 del Código de Comercio ), son figuras diferentes, según se deduce de su definición técnica , la cual se transcribe a continuación:

ABSORCION DE PERDIDAS

AUMENTO DE CAPITAL Consiste en cubrir las pérdidas de un período con las utilidades de Incorporación al capital de la empresa de reservas y/o nuevosotros ejercicios . Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para este propósito, y en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios sociales. recursos, efectuado normalmente mediante derechos de suscripción para los accionistas, requiere de la aprobación de la asamblea de accionistas o del directorio en caso de capital autorizado. Así, mientras en la absorción de pérdidas la empresa (en este caso la casa matriz de la sucursal) cubre el déficit que la sucursal tuvo en un determinado ejercicio con las utilidades de otros períodos; en el aumento de capital lo que se hace es ingresar nuevos recursos para incrementar los activos de la sucursal. De modo

de la sucursal) cubre el déficit que la sucursal tuvo en un determinado ejercicio con las utilidades de otros períodos; en el aumento de capital lo que se hace es ingresar nuevos recursos para incrementar los activos de la sucursal. De modo que al ser diferentes y servir para el mismo fin, esto es evitar que el capital de la empresa disminuya y se configure una causal de liquidación, con el hecho de demostrar la ocurrencia de uno de ellos el investigado cumplía con su deber de satisfacer el requerimiento formulado por la Superintendencia de Sociedades , como en efecto ocurrió en el sub judice, en donde el propio ente de control reconoció que “el Sr. Fonseca Medina, tal como lo expresa en el escrito relacionado en el numeral segundo de la presente providencia, efectivamente sí envió los documentos en los que constaba el aumento de capital asignado”. Por lo demás, si lo que se buscaba era establecer que el capital no había disminuido, para proteger los intereses de terceros, está acreditado que la empresa suministró la información necesaria a fin de comprobar que se venía cumpliendo con el pago oportuno de sus obligaciones financieras, laborales, tributarias, con proveedores y con particulares, la cual fue aceptada por la administración. Como se observa en la prueba obrante en los antecedentes administrativos, el demandante remitió a la entidad de vigilancia copia del comprobante contable de ingresos que acreditaba el depósito en moneda extranjera por valor del incremento de capital (folio 42 cuaderno No 3), y la certificación suscrita por la revisora fiscal encargada, en los cuales constaba la operación de incremento del capital asignado por parte de la casa matriz en el mes de julio de 1997.

incremento de capital (folio 42 cuaderno No 3), y la certificación suscrita por la revisora fiscal encargada, en los cuales constaba la operación de incremento del capital asignado por parte de la casa matriz en el mes de julio de 1997. La exigencia que se cuestiona, relativa a la demostración de la absorción de las perdidas por parte de la casa matriz resultaba en ese orden incongruente con la realidad de los hechos, porque no existía el comprobante de ingreso contable que sustentara la absorción de pérdidas, pues al efecto se tomó por la principal la alternativa de aumentar el capital asignado, conforme se acreditó documentalmente y la Superintendencia lo aceptó.Entonces, al haberse remitido la información necesaria a fin de que la Superintendencia de Sociedades pudiera constatar que la empresa no atravesaba por problemas económicos que impidieran desarrollar sus actividades, y al no ser posible materialmente enviar copias de los soportes contables en los que constara la absorción de pérdidas, por no haberse producido este evento, el accionante cumplió con su deber de aportar los documentos y la información solicitados por el ente de control, situación que conduce a que el cargo endilgado contra su legalidad prospere y consecuencialmente se declare la nulidad de los actos demandados por haberse incurrido en falsa motivación en su expedición. (Sentencia del 3 de agosto del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente

Dra. BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO. Exp. 900. Actor: LUIS FERNANDO

(Sentencia del 3 de agosto del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente

Dra. BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO. Exp. 900. Actor: LUIS FERNANDO

FONSECA MEDINA. Demandada: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES)