TA CUN - 9004-(23-06-2000)

EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Creación /

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE CHIA - Transformación de su naturaleza / CREACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Iniciativa del Alcalde / INICIATIVA DEL ALCALDE - Modificación por parte del concejo / INCOMPETENCIA DE CONCEJO MUNICIPAL EN TRANSFORMACION DE ENTES MUNICIPALES …Si bien el numeral 1º del artículo 313 de la constitución nacional otorga a los concejos municipales la facultad de “reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos”, esta función no debe confundirse con la facultad de crear las empresas prestadoras de servicios públicos, que según el mandato contenido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994 deben adoptar la forma de sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales, las cuales sólo pueden ser creadas por iniciativa del alcalde, según el mandato contenido en el numeral 6º de la carta … (…) Si bien el proyecto de acuerdo en general, iba dirigido a modificar la naturaleza jurídica de la empresa prestadora de servicios públicos en el municipio, a través de él en esencia se estaba proponiendo la creación de una empresa industrial y comercial del estado, en aplicación de la ley especial antes mencionada, para lo cual cuenta con iniciativa exclusiva el burgomaestre local, tal como lo establece el parágrafo 1º del artículo 71 de la ley 136 de 1994. (…) De modo que no podía el concejo municipal escudarse bajo el argumento de que al ser el objeto del proyecto de acuerdo presentado por el alcalde cambiar la naturaleza jurídica de la empresa de servicios públicos, a fin de dar cumplimiento

(…) De modo que no podía el concejo municipal escudarse bajo el argumento de que al ser el objeto del proyecto de acuerdo presentado por el alcalde cambiar la naturaleza jurídica de la empresa de servicios públicos, a fin de dar cumplimiento al artículo 17 de la ley 142 de 1994, bien podía modificarse la iniciativa del alcalde creando dos sociedades de economía mixta en lugar de la empresa industrial y comercial del estado señalada en el proyecto de acuerdo. para la sala es claro que la anterior interpretación del concejo condujo a modificar sustancialmente la iniciativa del alcalde, pues aunque la creación de las dos entidades surge no de la transformación que procedía en virtud de lo ordenado en la ley de servicios públicos, sino de la supresión de la existente; a través de ese cambio de naturaleza se están modificando los actos que dieron nacimiento al actual establecimiento público y equivale a una participación en una entidad de carácter asociativo, con lo cual está el concejo municipal distorsionando el ejercicio de su competencia, ya que en momento alguno en el proyecto de acuerdo se solicitaba la autorización para constituir una sociedad de economía mixta. Es pertinente señalar que si bien el numeral 1º del artículo 313 de la Constitución Nacional otorga a los concejos municipales la facultad de “reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos”, esta función no debeconfundirse con la facultad de crear las empresas prestadoras de servicios públicos, que según el mandato contenido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994 deben adoptar la forma de sociedades por acciones o empresas industriales y

públicos, que según el mandato contenido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994 deben adoptar la forma de sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales, las cuales sólo pueden ser creadas por iniciativa del Alcalde, según el mandato contenido en el numeral 6º de la Carta, cuyo texto se transcribe a continuación. “Artículo 313. Corresponde a los concejos. (…) 6…. Crear a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)” A folios 105 y siguientes del expediente, obra copia del proyecto de acuerdo presentado por el Alcalde Municipal de Chía, mediante el cual se modificaba la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos Solidarios de Chía, proyecto que en sus artículo 2º y 3º establecía: “Artículo 2º. Denominación. La Empresa de Servicios Públicos Solidarios de Chía “Emserchía” en lo sucesivo se denominará e identificará como “Empresa de Servicios Públicos de Chía Emserchía E.S.P.” “Artículo 3º. Naturaleza Jurídica y Régimen. La Empresa de Servicios Públicos de Chía E.S.P, es una Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos del orden municipal, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. En consecuencia, sus actividades se regirán por el derecho privado, salvo disposición legal en contrario.” Si bien el proyecto de acuerdo en general, iba dirigido a modificar la naturaleza

capital independiente. En consecuencia, sus actividades se regirán por el derecho privado, salvo disposición legal en contrario.” Si bien el proyecto de acuerdo en general, iba dirigido a modificar la naturaleza jurídica de la empresa prestadora de servicios públicos en el municipio, a través de él en esencia se estaba proponiendo la creación de una empresa industrial y comercial del Estado, en aplicación de la ley especial antes mencionada, para lo cual cuenta con iniciativa exclusiva el burgomaestre local, tal como lo establece el parágrafo 1º del artículo 71 de la ley 136 de 1994, cuyo texto se transcribe a continuación: “Artículo 71. Iniciativa. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.PARÁGRAFO 1. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2, 3 y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.” Es pertinente anotar que esta disposición fue objeto de examen de constitucionalidad por la H. Corte Constitucional, en los términos que a continuación se extractan: “(…) Examinada la norma legal, desde la perspectiva de la autonomía local, no se observa que se vulnere en modo alguno su núcleo esencial: (1) las decisiones finalmente se adoptan por el concejo que es un órgano de autogobierno; (2) el

observa que se vulnere en modo alguno su núcleo esencial: (1) las decisiones finalmente se adoptan por el concejo que es un órgano de autogobierno; (2) el alcalde tiene el carácter de autoridad local, democráticamente elegido; (3) la reserva de la iniciativa, dada la índole de las precisas funciones respecto de las cuales se predica, en su mayoría con una proyección directa en el erario municipal, es razonable. En efecto, el alcalde, como Jefe de la Administración local, debe cuidar de la sanidad y solidez de la hacienda municipal. El mismo proceso de autonomía y la prestación de los servicios municipales, pueden ponerse en serio peligro si no se establecen mecanismos de control al desmedido gasto público, los cuales deben tener eficacia incluso preventiva; (4) finalmente, la reserva en materia de la concesión de facultades pro tempore, reafirma la autonomía del concejo y evita que el mismo se desligue de sus competencias y responsabilidades propias. (…)”

De modo que no podía el Concejo Municipal escudarse bajo el argumento de que al ser el objeto del proyecto de acuerdo presentado por el Alcalde cambiar la naturaleza jurídica de la empresa de servicios públicos, a fin de dar cumplimiento al artículo 17 de la ley 142 de 1994, bien podía modificarse la iniciativa del alcalde creando dos sociedades de economía mixta en lugar de la empresa industrial y comercial del estado señalada en el proyecto de acuerdo. Para la Sala es claro que la anterior interpretación del Concejo condujo a modificar sustancialmente la

creando dos sociedades de economía mixta en lugar de la empresa industrial y comercial del estado señalada en el proyecto de acuerdo. Para la Sala es claro que la anterior interpretación del Concejo condujo a modificar sustancialmente la iniciativa del alcalde, pues aunque la creación de las dos entidades surge no de la transformación que procedía en virtud de lo ordenado en la ley de servicios públicos, sino de la supresión de la existente; a través de ese cambio de naturaleza se están modificando los actos que dieron nacimiento al actual establecimiento público y equivale a una participación en una entidad de carácter asociativo, con lo cual está el Concejo Municipal distorsionando el ejercicio de su competencia, ya que en momento alguno en el proyecto de acuerdo se solicitaba la autorización para constituir una sociedad de economía mixta. Si bien el Concejo puede hacer algunas modificaciones a los proyectos de acuerdo presentados, éstas no proceden para cambiar de manera sustancial los que son de competencia exclusiva del Alcalde, puesto que las corporacionesadministrativas gozan de cierta autonomía, pero no debe perderse de vista que ésta debe ejercerse dentro de ámbito de su competencia, so pena de violar el principio de separación de poderes. Por lo demás, si el Concejo estimaba que la transformación de la empresa prestadora de servicios públicos de Chía en una Empresa Industrial y Comercial del Estado no era conveniente para el municipio o no se ajusta a la ley, bien podía no aprobarlo. De manera que el cargo formulado en el libelo está llamado a prosperar, toda vez que el acuerdo demandado, difiere sustancialmente del proyecto presentado por el

no se ajusta a la ley, bien podía no aprobarlo. De manera que el cargo formulado en el libelo está llamado a prosperar, toda vez que el acuerdo demandado, difiere sustancialmente del proyecto presentado por el Alcalde, sin que la modificación hubiera contado con la debida aprobación del mismo. Es meridianamente claro que a través de la transformación de la Empresa de Servicios Públicos Solidarios de Chía, sea en empresa industrial o comercial, o en sociedad por acciones, se da lugar al nacimiento o creación de una entidad diferente en su naturaleza a la existente; como también lo es que el Concejo Distrital no tiene atribución alguna, que le permita transformar autónomamente los entes municipales, sin contar con la iniciativa del alcalde, que como ya se anotó es una exigencia de rango constitucional o requisito sine qua non, al efecto de alterar de manera esencial la naturaleza jurídica del ente descentralizado en cuestión. Lo anterior, ha sido criterio reiterado por esta Corporación, siendo ilustrativo el siguiente extracto jurisprudencial: “(…) …La atribución del Concejo Distrital de expedir acuerdos en lo atinente a la creación o supresión de entidades solo puede ejercerse por iniciativa del Alcalde Mayor aunque en éste evento no se trata de crear una nueva entidad sino de su transformación por mandato de la ley especial en materia de servicios públicos. A través de ese cambio de naturaleza se están modificando los actos que dieron nacimiento al actual establecimiento público y equivale a una participación en una entidad de carácter asociativo, para lo cual también es requisito necesario que la

través de ese cambio de naturaleza se están modificando los actos que dieron nacimiento al actual establecimiento público y equivale a una participación en una entidad de carácter asociativo, para lo cual también es requisito necesario que la iniciativa provenga del Alcalde Mayor. (…) …el proyecto de acuerdo aprobado por el Concejo Distrital, difiere sustancialmente del presentado por el Alcalde, sin que la modificación sufrida hubiera contado con la debida aprobación del mismo.”

En consecuencia, el Concejo Municipal de Chía al expedir el acuerdo acusado desbordó el límite de su competencia, situación que conduce a que se declare su nulidad, como en efecto lo hará la Sala. (Sentencia del 23 de junio del 2000. Sección Primera. Subsección A. Ponente Dra.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO. Exp. 9004. Actor: JORGE ORLANDO GAITAN

MAHECHA. Demandada: CONCEJO MUNICIPAL DE CHIA)