TA CUN - 9077-(22-01-1998)

bOBRETASA A LA GASOLINA -Condicionamiento ¡SOBRETASA A LA GASOLINA

-flespori3aLior;

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMAR

-SECCION PRIMERASantafé de Bogotá, D. C. , Enero veintidos (22) de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

F.O. No. 012.

Expediente No. 9077

Magistrada Ponente: Dra. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Demandante: GOBERNADOR DE CUNDINAMARCA

Observaciones. El Gobernador del Departamento de Cundinamarca en ejercicio de la facultad que le confiere el Numeral 10 del Artículo 305 de la Constitución Política en concordancia con el Artículo 118 y S.S. del Decreto 1333 de 1.9865 remitió a esta corporación el Acuerdo 021 de octubre 12 de 1.996 proferido por el Concejo Municipal de Tena "por medio del cual se ejerce a facultad establecida en el artículo 29 de la ley 105 de 1.993, para el cobro de una sobretasa en el Municipio de Tena", para que se decida sobre su validez. En lo pertinente el acto impugnado es del siguiente tenor: "ACUERDO No. 021" (OCTUBRE 12 DE 1.996) "Por medio del cual se ejerce a facultad establecida en el artículo 29 de la ley 105 de 1.993, para el cobro de una sobretasa en el Municipio de Tena" "El Honorable Concejo Municipal de Tena, en uso de sus atribuciones conferidas en los artículos 287, 313 u 338 de la Constitución Política de

ley 105 de 1.993, para el cobro de una sobretasa en el Municipio de Tena" "El Honorable Concejo Municipal de Tena, en uso de sus atribuciones conferidas en los artículos 287, 313 u 338 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 29 de la ley 105 de 1.993 y,

ACUERDA:2

Exp. No. 9077 "ARTICULO PRIMERO: "ARTICULO SEGUNDO: Lo establecido en este Acuerdo solo podrá aplicarse una vez sea aprobada la sobretasa a la gasolina en igual porcentaje en los Municipios de Anapoima, La Mesa y Tena. "ARTICULO TERCERO: "ARTICULO CUARTO: a) b)... c) Los distribuidores mayoristas respecto de los retiros para su propio consumo. d) "ARTICULO QUINTO: a) b) Al momento de compra de la gasolina motor de la introducción al Municipio de Tena, por parte del consumidor, cuando este no lo adquiera un distribuidor minorista del Municipio de Tena. c) d)... "ARTICULO SEXTO: "ARTICULO SEPTIMO: . "ARTICULO OCTAVO: La sobretasa deberá pagarse dentro de los quince (15) primero días del mes siguiente a su recaudo en la Tesorería del Municipio de Tena, por las personas encargadas.3 Exp. No. 9077

Parágrafo: Las personas encargadas del recaudo de la sobretasa son: Las estaciones de servicio, las firmas industriales, comerciales o de servicios, grandes consumidores y todas las demás personas naturales y jurídicas que compren cara consumir o vender en el Municipio de Tena, gasolina automotor de tipo extra o corriente.

estaciones de servicio, las firmas industriales, comerciales o de servicios, grandes consumidores y todas las demás personas naturales y jurídicas que compren cara consumir o vender en el Municipio de Tena, gasolina automotor de tipo extra o corriente.

"ARTICULO NOVENO:

"ARTICULO DECIMO:

"ARTICULO ONCES

"ARTICULO DOCE:..

Como normas violadas se anotaron: Ley 105 de 1.993 artículo 29, Decreto No.922 de 1.994 artículos 1 y 2, Ley 232 de 1.995 artículos 1 y 2, Decreto Ley No. 1335 de 1.979 artículos 8 y 208,y jurisprudencia del 27 de enero de 1.977. El Concepto de Violación es el siguiente: El Concejo Municipal de Tena mediante el Acto Administrativo " por medio del cual se ejerce la facultad establecida en el artículo 29 de la Ley 105 de 1.993, para el cobro de una sobretasa del Municipio de Tena, presenta ilegalidad como lo expondremos a continuación:

1. La Ley 105 de 1.993 en el Artículo 29 dispone: "Artículo 29: Sobretasa al combustible automotor" Sin perjuicio en lo dispuesto en el artículo 6 e la ley 86 de 1.989, autorizase a los Municipios, y a los Distritos, para establecer una sobretasa máxima del 20% al precio del combustible automotor, con destino exclusivo a un fondo de mantenimiento y construcción de vías públicas y a financiar la construcción de proyectos de transporte masivo.

Parágrafo: En ningún caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida la establecida en el artículo 6 de la ley 1989, superará

financiar la construcción de proyectos de transporte masivo.

Parágrafo: En ningún caso la suma de las sobretasas al combustible automotor, incluida la establecida en el artículo 6 de la ley 1989, superará el porcentaje aquí establecido. 1.1 El Artículo segundo del Acto Administrativo consagra:4

Exp. No. 9077 "Lo establecido en este Acuerdo solo podrá aplicarse una vez sea aprobada la sobretasa a la gasolina en igual porcentaje en los Municipios de Anapoima, La Mesa y Tena." De la norma se concluye expresa violación al condicionar la aplicación de la sobretasa en el Municipio de Tena a la reglamentación en los municipios circunvecinos, puesto que el Artículo 29 de la ley 105 autoriza la imposición en los municipios en forma privativa no sujeta a la condición como en el caso presente.

2. El Decreto No. 922 de 1.994 Artículos 1 y 2 señala: "Artículo 1Adiciónase el artículo primero del Decreto 676 de marzo 28 de 1.994: "por medio del cual se reglamenta el artículo 29 de la ley 105 de diciembre 30 de 1.993", con el siguiente Parágrafo.

Parágrafo - El recaudo de la sobretasa a que hace referencia el presente artículo estará a cargo de los grandes consumidores y estaciones de servicio privadas en los eventos en que adquieran el combustible automotor directamente del gran distribuidor mayorista (Ecopetrol) o del distribuidor mayorista." "Artículo 2Modifiquese el artículo segundo del Decreto 676 de marzo 28 de 1.994, el cual quedar así: Art. 2Los distribuidores minoristas, grandes consumidores y estaciones

distribuidor mayorista." "Artículo 2Modifiquese el artículo segundo del Decreto 676 de marzo 28 de 1.994, el cual quedar así: Art. 2Los distribuidores minoristas, grandes consumidores y estaciones de servicios a que se refiere el artículo anterior deberán consignar dentro de los quince (15) primeros días de cada mes, los recaudos realizados al mes inmediatamente anterior." 2.1 El Acuerdo demandado en los artículos cuarto literales c y d, quinto literal b) y octavo Parágrafo, establecen: "Artículo cuarto: Responsables de la sobretasa: c) Los distribuidores mayoristas respecto de los retiros para su propio consumo. d) En los eventos no especificados en los literales anteriores, los enajenantes o adquirientes , según la causación."5 Exp. No. 9077 "Artículo Quinto: Causación de la sobretasa: b) Al momento de la compra de la gasolina motor de la introducción al Municipio de Tena, por parte del consumidor, cuando esté no lo adquiera un distribuidor minorista del Municipio de Tena. ,, "Artículo Octavo: Parágrafo: Las personas encargadas del recaudo de la sobretasa son: las estaciones de servicio, las firmas industriales, comerciales o de servicios, grandes consumidores y todas las demás personas naturales y jurídicas que compren par consumir o vender en el Municipio de Tena, gasolina automotor de tipo extra y corriente" Lo reglamentado en los artículos cuarto, quinto y octavo Parágrafo, viola el Decreto 922 puesto que los únicos responsables de la sobretasa son lo grandes consumidores, las estaciones de servicio y los distribuidores

Lo reglamentado en los artículos cuarto, quinto y octavo Parágrafo, viola el Decreto 922 puesto que los únicos responsables de la sobretasa son lo grandes consumidores, las estaciones de servicio y los distribuidores minoristas quienes están obligados a consignar dentro de los 15 primeros días cada mes, la norma no se refiere a otros responsables entonces a los distribuidores mayoristas y a otros enajenantes y adquinentes. Adicionalmente en el artículo quinto literal b) del acto consagra que se causa la sobretasa al comprarla en otros Municipios y entrar a Tena; es ilógico por que uno no puede gravar por ejemplo al señor que tanquea en Anapoima o la Mesa y resida en Tena; esa persona es libre y autónoma de comprar la gasolina donde a bien tenga, es otra jurisdicción territorial.

3. La Ley 232 de 1.995 artículo 1 y 2 refiere: "Articulo 1Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código del Comercio o para continuar su actividad, si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenados por el legislador." "Artículo 2No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos:6

Exp. No. 9077 a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario , ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de

auditiva, horario , ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o a quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva. b) Cumplir con la condiciones sanitarias descritas por la ley 9 de 1.979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causantes de pago de derecho de autor , se les exigirá los comprobantes de pago por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23 de 1.982 y demás normas complementarias. d) Tener matricula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción. e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento. 3.1 El Acto en el Artículo sexto inciso primero preceptúa: "Artículo sexto: Inscripción de responsables: Los responsables de la sobretasa a la gasolina motor, deberán inscribirse ante la Tesorería del Municipio, dentro del mes siguiente a la entrada en vigencia del presente Acuerdo. Lo establecido vulnera la ley 232 en los artículos transcritos para la licencia de funcionamiento fue abolida y lo máximo que se puede exigir son los requisitos del artículo segundo. No es requisito inscribirse para iniciar actividades y mucho menos obtener licencia de funcionamiento.

4. El Decreto ley No. 1355 de 1.970 artículos 8 y 208 establece: "Artículo 8- (El gobierno nacional podrá reglamentar el ejercicio de la

iniciar actividades y mucho menos obtener licencia de funcionamiento.

4. El Decreto ley No. 1355 de 1.970 artículos 8 y 208 establece: "Artículo 8- (El gobierno nacional podrá reglamentar el ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley).7

Exp. No. 9077 Las Asambleas Departamentales podrán hacerlo en relación con lo que no haya sido objeto de ley ( o reglamentación nacional). (Los Concejos podrán ocuparse de las materias no reglamentadas por ley, decreto nacional u ordenanza). (Es entendido que los reglamentos de policía acordados por el Concejo de Bogotá no están subordinados a las ordenanzas). Los incisos 1, 3 y 4 que están en paréntesis, fueron declarados inexequibles por la Corte suprema de justicia, en sentencia de enero 27 de 1.977. Las palabras " o reglamento nacional", del inciso 2, fueron declaradas inexequibles en la misma providencia." "De las contravenciones que dan lugar al cierre temporal de establecimientos.- Art. 208Compete a los comandantes de estación y subestación imponer el cierre temporal de establecimientos abiertos al público:

1. Cuando se quebrante el cumplimiento del horario de servicio señalados en los reglamentos de policía nacional o de policía local.

2. Cuando el establecimiento funcione sin permiso de la autoridad o en estado de notorio desaseo o cuando la licencia concedida haya caducado.

3. Cuando se ejerzan actividades no incluidas en el permiso.

4. Cuando el dueño o el administrador del establecimiento tolere riñas o escándalos.

5. Cuando el dueño o administrador del establecimiento auspicie o tolere el

caducado.

3. Cuando se ejerzan actividades no incluidas en el permiso.

4. Cuando el dueño o el administrador del establecimiento tolere riñas o escándalos.

5. Cuando el dueño o administrador del establecimiento auspicie o tolere el uso o consumo de marihuana, cocaína, morfina o cualquier otra droga o sustancia estupefaciente o alucenógena , sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar".

De las normas transcritas se concluye la flagrante violación con la expedición del Artículo 11 del acto demandado ya que las materia allí reglamentadas no son competencia de la corporación Edilicia, el Artículo 8 del Decreto 1355 de 1.970 fue declarado inexigible por la sentencia transcrita, entonces mal hacen los Concejos en reglamentar materias que no le competen.8 Exp. No. 9077 El tomar medidas policivas de cierre transgrede el código nacional de policía , art. 208, puesto que estás están reglamentadas, los Concejos no son autoridades de policía y por ende no pueden establecer normatividades por expresa inexequibilidad del artículo comentado.

CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir sobre la validez del Acuerdo No. 021 de octubre 12 de 1.996 proferido por el Concejo Municipal de Tena, teniendo como base el escrito de observaciones presentado por el señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca.

La decisión a tomar estará delimitada por la pretensión de la petición del Gobernador, lo hechos enunciados en la misma, la indicación de las normas violadas y el concepto de violación, como también las pruebas aportadas a la actuación.

La decisión a tomar estará delimitada por la pretensión de la petición del Gobernador, lo hechos enunciados en la misma, la indicación de las normas violadas y el concepto de violación, como también las pruebas aportadas a la actuación. El artículo 2 se demando por condicionar la aplicación de la sobretasa a su establecimiento en los municipios circunvecinos. También se demandan parcialmente los artículo 4.y 5 y los artículos 6 y 11. Se demando el contenido del artículo 11 del Acuerdo 021 de 1.996 por medio del cual el Concejo Municipal de Tena estableció los instrumentos para controlar la evasión estableciendo la presunción cuando se transporte o se enajene por quienes no tengan autorización de las autoridades competentes; ordenando además del cobro de la sobretasa el decomiso de la gasolina y la retención hasta por el término de 70 días de los automóviles que transporten gasolina sin autorización. Así mismo se consagró la medida de cierre por el término mínimo de 8 días de los sitios del almacenamiento o expendio de gasolina que no tengan autorización para tales actividades. En primer lugar se consagro en el acto parcialmente demandado, en condicionamiento, cuando la ley 105 de 1.993 que dispuso sobre el cobro de la sobretasa a la gasolina automotor con destinación especifica , no hizo ninguna precisión de condicionamiento a los municipios para establecer dicha sobretasa en su jurisdicción.9 Exp. No. 9077 La Sala vislumbra una razón de conveniencia para el Municipio de Tena al esperar que los municipios vecinos consagren igualmente dicha sobretasa, pues ciertamente el consumidor preferirá adquirir el conbustible en el

Exp. No. 9077 La Sala vislumbra una razón de conveniencia para el Municipio de Tena al esperar que los municipios vecinos consagren igualmente dicha sobretasa, pues ciertamente el consumidor preferirá adquirir el conbustible en el Municipio donde se le presente más barato, pero como tal condicionamiento no está permitido en la ley, se declarará la nulidad del artículo 2. En segundo lugar se cuestiono el Artículo 4, 5 ,6 y 8 del Acuerdo 021 de 1.996 y estudiando el asunto encuentra la Sala que asiste razón al demandante. En efecto, los literales c, y d del Artículo 4, el literal b del artículo quinto y el Parágrafo del artículo octavo, contienen regulaciones diferentes al contenido del Decreto 922 de 1.994 que señala quienes son los responsables de la sobretasa a la gasolina indicando solo a los grandes consumidores, estaciones de servicio y distribuidores de minoristas y por lo tanto los demás indicados en el acto demandado no pueden ser considerados responsables de dichas sobretasas y por ende se declarará la nulidad de las disposiciones demandas. Igualmente la disposición del Acuerdo Municipal en cuanto a inscripción de responsables, son nulos por que contradicen las disposiciones que regulan en la actualidad las licencias de funcionamiento. El artículo 11 del Acuerdo 021 también será declarado nulo pues la determinación de las sanciones de policía no son competencia de los Concejos Municipales sino de normas con alcance de ley como el Código Nacional de Policía, y las que le complementen, y que indican la tipificación de conductas contravenciones y su sanción. En la actualidad ciertamente los Concejos Municipales no pueden entrar a

Concejos Municipales sino de normas con alcance de ley como el Código Nacional de Policía, y las que le complementen, y que indican la tipificación de conductas contravenciones y su sanción. En la actualidad ciertamente los Concejos Municipales no pueden entrar a hacer reglamentaciones frente a materias de la policía no reglamentadas en la ley, decreto nacional u ordenanza y por ello solo rigen las restricciones señaladas en la ley. Como quiera que las actuaciones de los comandantes de estación y subestación están señaladas en el Decreto 1355 de 1.970 y como de otra parte las normas nacionales que establecieron la sobretasa a la gasolina no incluyeron el cierre del establecimiento, no pueden los Concejos lo pretexto de proteger el fisco adoptar regulaciones que demandan el precepto legal. En consecuencia se declarará la nulidad parcial del Acuerdo 021 de 12 octubre de 1.996 proferido por el Concejo Municipal de Tena.10 Exp. No. 9077 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar la nulidad de el Artículo 2, literal c y d del artículo 4, literal b, del artículo 5 y Parágrafo del artículo 8, y los artículos 3, 6 y 11 del Acuerdo 021 de octubre 12 de 1.996 expedido por el Concejo Municipal de Tena.

2. Comuníquese está decisión al señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, al señor Alcalde, al señor presidente del Concejo y al señor Personero del Municipio.

de Tena.

2. Comuníquese está decisión al señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, al señor Alcalde, al señor presidente del Concejo y al señor Personero del Municipio.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

(Discutido y aprobado en sesión a la fecha. Acta No. 004)

HERIBERTO REYES VARGAS BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrado Magistrada

OLGA INES NAVARRETE BARRERO DARlO QUIÑONES PINILLA

Magistrada Magistrado

ERNESTO REY CANTOR

Magistrado 4