TA CUN - 91-26983-(18-03-1994)

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FACULTAD DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Santafé de Bogotá DE., dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Magistrada Ponente: Dra. MARTHA BETANCUR RUIZ R E F E R E N C 1 A S i

Expediente: Nro. 91-26983.

Actor: JESUS CRISANTO SEQUERA DUARTE.

Demandado: Lotería de Bogotá..

Controversia: Insubsistencia..

Naturaleza: Actos Municipales JESUS CR ISANTO SEOIJERA DUARTE, :i. den ti f :1 catio con la cédula de ciudadanía Nro. 19277.789 de Bogotá, por intermedio de apoderado judicial presentó demanda el pasado 01 de abril de 1991, contra la Lotería de Bogotá, en ac:c::ión de rtabiecimient.o del Derecho dando lugar al proceso que en esta providencia te decide.

ANTECEDENTES lo.- PETICIONES : La parte actora en el libelo introductorio solícita las siguientes peticiones (folios 46 y 47 del expedient..)Expediente No. 91-26983 1-1 "PRIMERA; Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 000765 del 23 de Noviembre de 1990, emitida por el seor Gerente de la LOTERIA DE BOGOTA y el Secretario Ad-hoc: de la misma empresa par la cual se declara una insubsistencia, correspondiente a mi patrocinado JESLIS SEQIJERA DUARTE, sin la previa aprobación por parte de la Junta Directiva según el

el Secretario Ad-hoc: de la misma empresa par la cual se declara una insubsistencia, correspondiente a mi patrocinado JESLIS SEQIJERA DUARTE, sin la previa aprobación por parte de la Junta Directiva según el acuerdo 7-77, Art. 32, Literal F.

SEGUNDA: Que se dé cumplimiento al Articulo Cuarto, de la Resolución No. 000474 del 22 de Junio de 1990, par medio de la cual se nombró a mi patrocinado Jefe de la

División de Personal de LA LOTERIA DE BOGOTA. TERCERA; Que se dé cumplimiento al acto Administrativo de nombramiento, efectuado mediante acta de posesión hecha efectiva el 27 de Junio de 1990, ante el se-Mor Gerente de la LOTERIA DE BOGOTA. CUARTA; Declarar que no ha habido solución de continuidad en el ejercicio del cargo por parte del actor, por cuanto desde la fecha en que fue nombrado mi patrocinado, hasta la fecha no ha sido legalmente not:ificado el acto, por lo cual tiene derechos económicos y Jurídicas para que devengue su asignación mensual de $251.423 (Doscientos Cincuenta y Un Mil Cuatrocien tos veintitrés pesos) , hasta cuando se le reconozcan sus derechos vulnerados por la desviación de poder de quien así lo realizó, cuya .tn(iemnizac:ión debe ser con fundamento en el poder adquisitivo o indxac:ión.

QUINTA: Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución No. 000794 de Diciembre 3 de 1990, emitida por el secr Gerente y Secretario Ad-Hoc: de la LOTERIA DE BOGOTA, por lo cual se rechaza un concurso,

Resolución No. 000794 de Diciembre 3 de 1990, emitida por el secr Gerente y Secretario Ad-Hoc: de la LOTERIA DE BOGOTA, por lo cual se rechaza un concurso, correspondiente a la apelación en subsidio del rec:urw de reposición, quedando agotada la vía gubernativa sin que previamente se pronunciara sobre la apelación interpuesta par mi patrocinado, constituyendo así la nulidad por expedición irregular de 3. acto Administrativo, por l;a causal de Inexistencia de un recurso por medio de Resolución Administrativa.

CONDENAS PRIMERA: Ordenar el reconocimiento del actor, al cargo que venia desempeando, hasta ci 1 apso de tiempo o hasta cuando se ayote legalmente e trmite administrativo para decidir la permanencia o retiro de patrocinado.

SEGUNDA: Condenar al demandado LA LOTERIA DE BOGOTA, en la forma pedida, al pago de todos los salarias dejados de percibir como son prestaciones sociales,Expediente No. 91-26983 primas, bonificaciones y demás emolumentos anexos a la asignación básica correspondiente a partir del 23 de Noviembre de 1990, hasta cuando se produzca su reconocimiento y restablecimiento del derecho de mi patrocinado, previa liquidación por indexación legal TERCERA: Ordenar que las cosas vuelvan a su estado anterior al momento en que se profirió la resolución de insubsistencia.."

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Los HECHOS en que se fundamenta la presente demanda son los que a continuación se transcriben ( fol los 47 y 40 del expediente):

insubsistencia.."

H E C H 0 6

Los HECHOS en que se fundamenta la presente demanda son los que a continuación se transcriben ( fol los 47 y 40 del expediente): "PRIMERO: El actor fue nombrado Jefe de la División de Personal de la LOTERIA DE BOGOTA, mediante Resolución No. 000474 del 22 de Junio de 1990, según el Artículo cuarto de la misma.

SEGUNDO: Previa posesión del anterior hecho, aceptó el cargo mediante Acta de posesión del día 27 de Junio de

1990.

TERCERO: Mi representado, laboró ininterrumpidamente hasta el día 23 de Noviembre de 1990, fecha en que so encargo a la doctora AURA ALICIA CELY FAJARDO, Subcjerente de la LOTERIA DE DOGC)TA, como Jefe de la División de Personal, según Resolución No,. 000766 del 23 de Noviembre de 1990 la misma fecha en que se declaró insubsistente a mi representado.

CUARTO: Violando la Ley Superior, se declaró insubsistente a mi representado, acto realizado mediante Resolución No. 000765 del 23 de Noviembre de 1990, fecha en que se encontraba vigente el Decreto No. 2666 del 30 de Octubre de 1990, por ci cual se congelaban las Plantas de Personal en la Rama Ejecutiva del poder público hasta el 10 de Diciembre de 1990.Expediente No. 91-26983 4

QUINTO: El anterior Decreto 'fue expedido para garantizar la imparcialidad electoral, prohibiendo las nombramientos, relevas y traslados ajenos a la necesidades del servicio y en el evento que nos ocupa

QUINTO: El anterior Decreto 'fue expedido para garantizar la imparcialidad electoral, prohibiendo las nombramientos, relevas y traslados ajenos a la necesidades del servicio y en el evento que nos ocupa mi patrocinado acreditó el Titulo de Abogado, para el servicio al que fue nombrado y posesionado legalmente, de conformidad al Manual de Funciones.

SEXTO: Mi patrocinado durante su permanencia en el cargo, se íiesempeó con excepcional competencia e idoneidad prof ional, sin que a la fecha en que pr'odui o la insubsistericia hubiese rec:ibido 1 lamados de atención o infringidos los reglamentos Además la Asc.)c:iaci,órl Colombiana de Profesionales exbenef ic:iar Los del Icetex, le invitó al Seminario sobre aspectos j uridicos laborales en Relaciones Industrial es obteniendo Diploma por su as:ister;c.ia y participación.

SEPTIMO: Mi patrocinado se encuentra actualmente amparado por el Decreto No. 2666 de 1990, el Decreto 3135 de 1.966 y el Decreto 2400 do 1969, además el Decreto reglamentario No. 1948 de 1969, acerca del Estatuto les. del Empleado Oficial y sus prestaciones OCTAVO: En el momento del desconocimiento, mi poderdante debería estar devengando la suma de $251.423.00 pesos M/cte. más los demás emolumentos que legalmente constituyen salario," So.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAC ION L-as disposiciones violadas y el concepto de violación,

$251.423.00 pesos M/cte. más los demás emolumentos que legalmente constituyen salario," So.- DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLAC ION L-as disposiciones violadas y el concepto de violación, se encuentran reseacIas a folios 49 y 0 del expediente, que en resumen sons Constitución Nacional de 1886 artículos 16, 17, 20 y 26; Decretos legislativos 3135 de 1968, 2400 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Decreto 01 de 1984; Ley 13 de 1984; Decreto 482 de 1985; Decreto 1333 de 1986 9 artículos 292, 295, 296 y 297 (Código de Régimen Municipal); Acuerda 7 de 1977, articulo 32, literal f. 1968.Expediente No. 91-26983 5

40.- P R O C E 9 0

Admitida la demanda (folio 78), se notificó del auto admisorio de la demanda al Gerente General de la Lot.eria do Bogotá, de conformidad a lo prescrito en el articulo 150 del C. C.A., el O de Junio de 1992 Ifolío 80) Constituido apoderado pdr, la entidad demandada (folio 85) no fue contestada la demanda por dicha entidad. Se decretaron las pruebas (folio 88), y se tuvieron como tales durante el periodo probatorio las solicitadas y allegadas por el demandante. Se corrió traejeqq a las partes (folio 179). La parte actora alegó de conclusión insistiendo en sus razonamien tos iniciales ( folios 180 a 187), la parte demandada guardó

allegadas por el demandante. Se corrió traejeqq a las partes (folio 179). La parte actora alegó de conclusión insistiendo en sus razonamien tos iniciales ( folios 180 a 187), la parte demandada guardó silencio. Por su parte el Agente del Ministerio Público, vic3 hizo pronunc:iamiento alguno con respecto a este asunto. Tramitada la instancia sin que exista causal alguna de nulidad, se procede a decidir previas las siguientes: ÇONS 1 DERJC 1 0NESExpediente No. 91-26983 6 lo.-) En el caso sub-examine lo actos acusados los constituyen la Resolución No. 000765 do 23 de Noviembre de 1990 expedida por el Gerente de la Lotería de Bogotá mediante la cual declara la insubsistencia del nombramiento del demandante y la Resolución No. 000794 de fecha diciembre 3 de 1990, emitida porel or el Gerente de la Lotería de Bogotá mediante la cual rechaza un recurso, para que una vez declarada la nulidad de los actos antes mencionados, se le restablezca su derechos ordenando el reintegro y pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro sin solución de continuidad en los términos del libelo demandatorio 20.-) El apoderado de la parte actora para soportar sus pedimentos razonó lo siguiente "A DESVjACION DE PODES. - El seor Presidente de la República, en ejercicio de las facu 1 tades que le confiere el Artículo 120 de la Constitución Nacional, como suprema autoridad administrativa, decreta la

"A DESVjACION DE PODES. - El seor Presidente de la República, en ejercicio de las facu 1 tades que le confiere el Artículo 120 de la Constitución Nacional, como suprema autoridad administrativa, decreta la congelación de plantas de personal en la Rama Ejecutiva del Poder Público con el objeto de garantizar la imparcialidad política de los empleados públicos, mediante decreto No. 2666 del 10 de Octubre de 1990, con vigencia hasta el 10 de Diciembre de 1990, norma que prohíbe expresamente la remoción o relevo de empleados públicos y mi patrocinado fue desvinculado el día 23 de Noviembre de 1990, durante la vigencia de dicho Decreto de Orden Nacional, con aplicación al orden departamental y municipal porque los empleados públicos según el decreto 2400 de 1968, sor del mismo carácter para efectos de aplicación legal y reglamentaria. Ln EXPEDICION IRREGULAR DEL ACTOSe dice que un acto fue expedido de manera irregular, y por consiguiente esta viciado de nulidad cuando la autoridad administrativa, teniendo competencia para dictarlo, no sigue las reglas o el procedimiento que seala la Ley, como condición esencial para su validez. Respecto a la Resolución No. 000794 del 3 de Diciembre de 1990 por lo cual rechaza un recurso, en la parte Resolutiva declara el Articulo Primero:Expediente No. 91-26983 7 "Rechazar el recurso de reposición interpuesto por el Doctor JESUS CRISANTO SEQUERA DUARTE, contra la Resolución No. 00766 del 23 de Noviembre de 1990 de conformidad con los fundamentos

"Rechazar el recurso de reposición interpuesto por el Doctor JESUS CRISANTO SEQUERA DUARTE, contra la Resolución No. 00766 del 23 de Noviembre de 1990 de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte motiva. La nulidad, en este evento es fácil de apreciar porcuanto or cuanto basta hacer una comparación entre la forma como el acto llegó a la vida jurídica y los trámites legales indicados por la norma positiva. Y continua diciendo la Resolución aludida en el Artículo Segundo De conformidad con el Artículo 17 del Decreto 320/76 queda agotada la vía gubernativa." Como es evidente el nominador aduce una norma derogada por la legislación vigente teniendo en cuenta que el Decreto 2304 de 1989, modificativo del Decreto 01 de 1984, declara que en los casos en que sea procedente, el recurso de apelación es indispensable para agotar la vía gubernativa, y en este caso lo es, porque la declaratoria de insubsistencia ha creado una situación jurídica de carácter PARTICULAR Y CONCRETO, en la cual procede los recursos de reposición, apelación y queja, de acuerdo con el Articulo 3o. del Decreto 2304 de 1989. silencio administrativo. — Como se observa s el demandado guardó silencio, sobre el recurso de apelación, interpuesto dentro del término legal de acuerdo con la solicitud fechada Noviembre 27 de 1990, presentada personalmente por mi representado ante el nominador el día 20 de Noviembre de 1990, por lo cual implica la perdida de la competencia para resolver sobre dicha petición.''

solicitud fechada Noviembre 27 de 1990, presentada personalmente por mi representado ante el nominador el día 20 de Noviembre de 1990, por lo cual implica la perdida de la competencia para resolver sobre dicha petición.'' 30.—) En resumen, los cargos principales en que se fundamenta la parte actora para lograr la nulidad del acto impugnado es la desviación de poder y la expedición irregular del acto de insubsistencia, puesto que al expedirlo no tuvo en cuenta el decreto de congelamiento de las plantas de persc:nal de la ramaExpediente No. 91-26983 8 ejecutiva del poder público establecida en el decreto 2666 de 1990 y porque la entidad demandada no le dió trámite a los recursos de reposición, apelación y queja que tienen todos las actos administrativos especialmente los de carácter particular y concreto, según su dicho.

Para un cc: recto análisis del caso sub-judic:e habrá de examinar esta Sala de Decisión los cargos de anulación invocados con las pruebas aportadas y a la luz de las normas que se pretenden hacer valer para una decisión de fondo.

Está probado en el expediente con las pruebas documentales allegadas al expediente, que el demandante se vinculó mediante Resolución No. 000474 de junio 22 de 1990 en el cargo de Jefe de la División de Personal de la Lotería de Bogotá (folios 14 a 16), cargo del cual tomó posesión el 27 de Junio de 1990 (folio 28) y que ocupó hasta el momento en que fue declarado insubsistente mediante la resolución 00765 de 23 de noviembre de 1990. No hay constancia en el proceso de que el actorestuviera

1990 (folio 28) y que ocupó hasta el momento en que fue declarado insubsistente mediante la resolución 00765 de 23 de noviembre de 1990. No hay constancia en el proceso de que el actorestuviera ctor estuviera inscrito en escalafón de carrera administrativa, de donde se tiene que era un funcionario público del orden Distrital , de libre nombramiento y remoción, sometido al régimen legal y a las relaciones laborales para tales empleados, sujeto a la facultad discrecional del, nominador, sin encontrarse amparado de algún fuero de inamovi 1 :Ldad o que contara con alguna garantía de estabilidad en el cargo que ejercía. En el expediente no aparece prueba alguna que indique que contra él se estuviera adelantando alguna investigación administrativa disciplinaria en la entidad pública donde prestabaExpediente No. 91-26983 9 sus servicios, ni con anterioridad a su desvinculación, ni mucho menos posterior a su retiro. 4o.—) Para resolver, considera la Sala que no se probó que el Gerente de la Lotería de Bogotá haya tenido intención de remover del cargo al demandante por causas políticas o por cumplir con compromisos de esta índole, como tampoco que tuviera un interés personal por animadversión o sentimiento contrario al actor, p por cualquier otra razón de orden subjetiva que haga concluir que no se tuvo en cuenta como motivación el mejoramiento del servicio público. No se demostró contundentemente, como le corresponde a la parte interesada en el proceso, los hechos constitutivas de la desviación de poder alegada, por lo que la presunción de legalidad que lo cobija permanece, al no desvirtuarse que el fin de dicho acto fue contrario al buen servicio público.

a la parte interesada en el proceso, los hechos constitutivas de la desviación de poder alegada, por lo que la presunción de legalidad que lo cobija permanece, al no desvirtuarse que el fin de dicho acto fue contrario al buen servicio público. No es de recibo el razonamiento de la parte actora con respecto a que la desviación de poder se configuró al no haber dado cumplimiento el nominador de la entidad, al Decreto 2666 de 1990, puesto que en todo caso configuraría el cargo de violación normativa y no desviación de poder. Sin embargo, se tiene en cuenta que el Decreto 2666 de 1990 es un decreto ejecutiva del Presidente de la República mediante el cual congeló las plantas de personal de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencia, Establecimientos Públicos y Unidades Especiales Administrativas del arden nacional y la Lotería de Dogotá es una empresa industrial y comercial del orden ditritai y por lo tanto no le es aplicable dicho decreto, luego no puede concluirse suExpediente No. 91-26983 10 quebrantamiento legal. Las anteriores son razones para concluir que no prospera el cargo de desviación de poder. Con relación al vicio formulado de expedición irregulardel rregular del acto administrativo, esta Sala de Decisión observa y da aplicación a lo prescrito en el articulo 1. del Código Contencioso Administrativo para inferir que tampoco prospera, toda vez que esta norma establece el campo de aplicación de las normas de este Código en cuanto hace referencia a los procedimientos administrativos determinados en dicho estatuto que tienen aplicación en los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder ptiblico en todos los órdenes, a las entidades

normas de este Código en cuanto hace referencia a los procedimientos administrativos determinados en dicho estatuto que tienen aplicación en los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder ptiblico en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General y Regionales, a la Corte Electoral, a la Registraduria Nacional y a las entidades privadas cuando unas y otras cumplan funciones administrativas y a esta regla general estableció unas excepciones y fue en los procedimientos militares o de policía y tampoco para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Luego entonces, contra los actos administrativos que implican el ejercicio de la facultad discrecional, como es el caso, no proceden los recursos establecidos en el Código Administrativo, ni el de reposición, ni apelación, ni el de queja, por lo que cuando la administración rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el acto de insubsi.stencia obro conforme a la ley contencioso administrativa, no siendo por lo tanto de recibo esta causal de nulidad esgrimida contra el acto impugnado en este proceso.Expediente No. 91-26983 11. Al no haberse demostrado la desviación de poder y porlo or lo tanto al ro haberse desvirtuado la presunción de legalidad queconfiere ue confiere plena legalidad al acta administrativo acusada en :tas actuac:Lor-ies y mucho menos comprobado la expedición irregular del misma, habrá de negarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsecc.i.ón

misma, habrá de negarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsecc.i.ón "A" administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA

lo. NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

CUPIESE, NOTIFIQUESE, COMIJNIQUESE V CUMPLASE, Aprobada en Sesión de la fecha No. 12.

MARTHA BETANCUR RUIZ ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

ALVARO BAHAMON CASTILLA TARSICIO CACERES TORO