TA CUN - 91-27226-(25-02-1994)

NO'i3RAMIENTO N PflOVI510NAT,IDAD - Fstab11iraci /

FUNCIONARIO DE' HECHO

TRIBUNAL. ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECC ION

SUR-SECCION "C" EPÚ8L1CA DE COLOMBIA 4ç ftjina1 Adniinsraiivó ' \ inamarca 5 FEB. jqq Santafé de Bogotá D.0 Mag Ponentei Dr. CARLOS A.. FINZON ARRETO Refí Proceso No 91-27226. ACTOS NACIONALES Demandante& ALINA SELENE LOPEZ DE. MESA NEIRA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES actora, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción dé Restablecimiento del Derecho consagrada el artículo 85 del C..C.A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hagan las siguientes DECLARACIONES PRIMERA.- Que es nula la resolución No OP 4559 expedida el día 19 de Abril de 1991 por el seFor Superintendente de Sociedades, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la seorita ALINA SELENE LOPEZ DE MESA NEIRA como Profesional Universitaria 3020-03 de la Sección de Visitas, cargo que ocupó en dicha Superintendencia. SEGUNDA.- Que, como consecuencia de la declaración ahterjor, la Superintndencia de Sociedades . deberá, reintegrar a llal iegorita ALINA SELENE LOPEZ DE MESA NEIRA en el cargo que ocupaba o én otro de igual o superior

declaración ahterjor, la Superintndencia de Sociedades . deberá, reintegrar a llal iegorita ALINA SELENE LOPEZ DE MESA NEIRA en el cargo que ocupaba o én otro de igual o superior categoría, y .. pagar . los sueldos, primas,Proces Nw 91-2722L çubidios, vacior'eia, y todas las dem; pretacories

sociales creadas por lo ley y por la Corporación social de la Superintendencia de Sociedades, dejadas de disfrutar, y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir, junto con los emolumentos. que hayan dejado, de producirse desde la fecha en que fue desvinculada del servicio hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrada a éste. TERCERA..- Que, para todos los efectos legales y, especialmente, para los relacionados con el reconocimiento y payo de sus prestaciones, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en la Superintendencia de Sociedades por la seorita ALINA SELENE LOPEZ DE MESA NEIRA, desde la fecha en que fue declarado su nombramiento insubsistente hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada al servicio.. CUARTA..- Que la Superintendencia de Sociedades queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término sealacJo por el Art 176 del C.C..A.P y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177, ibidem, irciso final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia.. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes:

intereses de que trata el artículo 177, ibidem, irciso final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia.. Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: "1.- La Seorita ALINA SELENE LOPEZ DE MESA NEIRA se vinculó a la Superintendencia de Sociedades el 8 de febrero de 1985 en el empleo de ayudante de oficina 515-03 de la Sección de Almacén y Mantenimiento con asignación en la Sección de Sociedades Anónimas Extranjeras y Personas Jurídicas Nacionales Inversión Extíanjera. Mediante memorando 0P0040 de'. 25 de Enero de 1986se lep ro ceso No $i-2722 31 ¿iynar'ofl funciones en la Sección de Sociedades Limitadas, Colectivas y en Comandita. Según Acta No. 02 del 1 de octubre de 1966 se poesipná del empleo de Secretaria 5140-06 de la Sección de Sociedades Anónimas Extranjeras y Personas Jur:Ldicas con inversión extranjera1, nombramiento 1 hecho mediante PesoluciónQP 00760 dsl 30 de septiembre de 1900 El :Iluáe'S Agostorde 1968 tomó posesión del empleo des Profesional Universitario 302003 de la Sección de Vi.sita, nombramiento hecho mediante Resolución OP 09465 del 16 de Agosto de 1988. Mediante Memorando OP 00170 del 13 de Agosto de 1988 se le asignaron funciones en la Sección de Sociedades Anónimas Nacionales. Según memorando OP 00139 del 23 de

Agosto de 1988. Mediante Memorando OP 00170 del 13 de Agosto de 1988 se le asignaron funciones en la Sección de Sociedades Anónimas Nacionales. Según memorando OP 00139 del 23 de mayo de 1969 se le asignaron funciones en la Sección de Intervenidas, cargo que desemp&ó hasta el 19 de Abril de 1991, fecha en que se produjo la arbitraria desvinCulación que se controvierte en este proceso. 2.- El cargo desempeadO por la seForita LOPEZ DE MESA NEIRA desde el O de febrero de 1985 siempre estuvo relacionado con funciones jurídicas dentro del área respectiva de la Superintendencia de Sociedades. No existe en su hoja de vida ningún llamado de atención que ponga en tela de juicio su competencia, idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad, tal como se desprende del certificado expedido ci once (11) de marzo de 1996, folios 11 y 19 de su Hoja de Vida, en donde el suscrito jefe de Personal reproduce las funciones que en ese entonces desempefaba la sePorita LOPEZ DE MESA NEIRA y que por razón de su connotación jurídica dieron lugar a que el Minikteriø de Justicia las aceptara para efectos de la judicatura, cumpliendo así Uno de los requisitos exigidos por la ley para optar al título de Abogado.cesa N 91 -272. 4 3.- La Superintendncia de Sceciacies está sumatioa al régimen, czreado por los Decreto Leyes 1050y 2.400 de 1968, 1950 de 1973'Y 1042 de 1978 entre otras normas de carc.r

sumatioa al régimen, czreado por los Decreto Leyes 1050y 2.400 de 1968, 1950 de 1973'Y 1042 de 1978 entre otras normas de carc.r racional. De' allí se desprende en armonía con las normas que regulan la carrera administrativas que el empleo de Profesional Universitario 3020-03 no es de libre nombramiento y remoción, constituyéndose porIn or lo tanto en un empleo de carrera administrativa, situación que obliga a la entidad nominadora a convocar a través del Departamento Administrativo del Servicio Civil el respectivo concurso para llenar la vacante una vez expirado el tiempo del nombramiento provisional, circunstancia que en este caso particular no se did,' y muy por el contrario, la seorita LOPEZ DE MESA NEIRA deserripEFó provisionalmente el empleo de Profesional Universitario .020-06 de la Sección de Visitas durante más de treinta (30) mese, con lo cual se demuestra que ' si es competente para desempeFar el empleo y que en el peor de los casos, sólo podía ser separada del mimo al no lograr la nota satisfactoria enel examen de concurso. Dentro de la arnpli gama de, servicios que 'presta la Administración pública existen algunos que por su 'naturalea requieren un g 1 rado d e especialización y conocimiento de las normas Jurídica que regulan la materia. Tal es el caso . de la, Superintendencia de Sociedad, sÍtuaciófl en la cual queda inmersa la s&orita LOPEZ DE MESA NEIRA por cuanto que ella durante sus seis aos de servicio

es el caso . de la, Superintendencia de Sociedad, sÍtuaciófl en la cual queda inmersa la s&orita LOPEZ DE MESA NEIRA por cuanto que ella durante sus seis aos de servicio demostró el conocimiento cabal de las diferentes. fasetas (sic) en que se desenvuelve una isociodad mercantil desde su formación. hasta .;u,liquidación, pudiendo'asi. cumplir a cabalidad la ecc'in y yjjilancia que laFrecti Lo ?1-2722 Constitución ordena eh cabeza del presidente de la r'ep1ii..a a las sociedades mercantiles. 4.-- Es importante resaltar el hecho consistente en que la seorita LOPEZ DE MESA NEIRA ingrezó a la entidad en ci cargo de Ayudante de oficina 515-03 el cual desempeió hasta el 30 de septiembre de 1966 cuando fue promovida al empleó de Secretario 5140-06 desarrollando funciones eminentemente jurdicas, situación administrativa, que se mantuvo hasta el 17 de Agosto de 19% cuando fue nombrada provisionalmente en el empleo de Profesional Universitario 3020-03. Este fenómeno resalta a todas luces que la seorita LOPEZ DE MESA NEIRA durante tres aos, seis meses y nueve días demostró a sus superiores su idoneidad y capacidad jurídica, al punto que en premio a su esfuerzo y dedicación la promovieran del nivel 3 al nivel 3, hecho notorio dentro dl escalafón que existe en la Rama Administrativa del Poder Público y que permite corroborar que mi mandante hizo méritos propios para permanecer en el Largo. El acto administrativo impugnado causa

notorio dentro dl escalafón que existe en la Rama Administrativa del Poder Público y que permite corroborar que mi mandante hizo méritos propios para permanecer en el Largo. El acto administrativo impugnado causa graves perjuicios a mi apoderado porque es bien sabido que los empleados públicos al ser declarados insubsistentes no gozan de las prerrogativas de los trabajadores oficiales y particulares en materia de indemnizaciones, y además porque la Doctora LOPEZ DE MESA NEIRA en la actualidad sufre los rigores de la vacancia trasldndose dicna situación a su familia". Como normas violadas se citan las siguientes Constitución! Política, artículos 2, 16, 17, 20, 26, 30, 51 y 62; Código Contencioso Administrativo, articulas 36.Prsc No 91-2722 6 CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del ente accionado dio contestación a la demanda instaurada, a través de la documental que aparece de folios 29 a 32, pero fuera del tiempe destinado para ello. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 41 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que ge acompaarOfl con la demanda; se libraron lor, oficios solicitados en los medios de prueba numeral 2iterales del a) al d) folio S. Se solicitó informe escrito bajo juramento al Doctor CARLOS (3ONZALEZ VARGAS, como representante de la entidad, en cuanto el numeral 3 folio 8 de la demanda. Se decidió igualmente, que según la necesidad se procedería a sePÇalar fecha para la Inspección Judicial,

VARGAS, como representante de la entidad, en cuanto el numeral 3 folio 8 de la demanda. Se decidió igualmente, que según la necesidad se procedería a sePÇalar fecha para la Inspección Judicial, ALEGATOS QE CONCLUS ION La apoderada del ente accionado procedió a descorrer el término para alegar mediante la documental visible a folio 57. EL apoderado de la parte actora guardó silencio durante esta etapa procesal. Surtido el tramite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alauna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, Ç5.3NS IDERAC IONES La actora oor intermedio de apoderado solicita que se declare la nulidad de la Resolución No OP 459 de Abril 19de 1991 expedida por el Superintendenterc,cen Nr, 91'-2722 de Sociedades nor medio «de la cual se le declaró insubsistente del car90 de Profesional UniversitarÁc 3020-03 de la sección de Visitas. Igualmente, y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al mismo cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, además que se condene al pago de sueldos, primas, ubjdi, vacaciones y todas Las-demás prestaciones sociales cIr,eadas por la ley y por la CorporaciónSocial de la entidad y todos los demás emolumentos deJados de percibir desde la fecha de su desvinculación Y hasta itardo :sea reintegrada.. Que para todos lo efectos legales y prestacionales se declare que no ha existido solución ,de continuidad en la prestación

emolumentos deJados de percibir desde la fecha de su desvinculación Y hasta itardo :sea reintegrada.. Que para todos lo efectos legales y prestacionales se declare que no ha existido solución ,de continuidad en la prestación del servicio. Solicita así mismo,, que la sentencia se cumpla dentro. de los términos establecidos por los artículos 176 y,177 del C.C.A. Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto planteado, se manifiesta que al momento de la emisión de la resolución No OP 45.9 de Abril 19 de 1991 se incurrió en la causal de anulación de los actos administrativos como es la Violación Directa de la ley. El cargo por Violación Directa de la ley, lo fundamenta e], libelista, en que fue declarado insubsistente el nombramiento de la actora, de un cargo que no aparece dentro del listado establecido por el articulo 3 del Decreto Ley 2400 de 1968, por. ende no se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción sino que era un empleo perteneciente a la carrera administrativa. Además de lo expuesto, continúa el Apoderado, la Administración abusó de su competencia discrecional para declarar la insubsisteflCia del nombramiento de la actora, ya, que la misma venía desempeafldC) el cargo por espacio de treinta (30) meses demostrando así su capacidad, idoreidad, responsabilidad, honradez y lealtad,,13e le infringió el derecho adquirido que tienen los funciorariOS. de permanecer en el empleo, siempre y cuando lo desempee a cabalidad así no esté inscrito en la carrera administrativa.. Igualmente hace

honradez y lealtad,,13e le infringió el derecho adquirido que tienen los funciorariOS. de permanecer en el empleo, siempre y cuando lo desempee a cabalidad así no esté inscrito en la carrera administrativa.. Igualmente hace referencia a que no se dejó anotación en la hoja de vida -3L 1Prr-o 'c 1--2722. 8 de la impugnante sobre Has^zones de la declaratoria oc insubsistencia y a la no exiatencia de reLurrus en contra de los actos condición. Efectivamente, mediante la Resolución No OP 0946 del 16 de acoto de 1998 se nombró provisionalmente a. la demandante en .el cargo del que posteriormente fue declarada insubsistentemidiante la resolución impugnada y fue debidamente poesianada el día 17 del mismo mes y ao (Folia 58. cuaderno 2). De ¿erdo a lo establecido par la ley 36 de 1982 para que se PL-Jan hacer estos nombramientos con carácter provisional se debe presentar ciertos requisitos, situación quo 'ocurre de manera excepcional porque lo más lógico y jurídica es que el acceso a la Admin.i.stración se haga mediante concurso de méritos, el cual garantiza la eficiencia del personal que desea ingresar a éjercerestas funciones. Corno esta situación ideal no se puede cumplir de una maner\ efectiva y rápida, se consagró la excepción de los nombramientos provisionalee para suplir las vacantes mientras se realiza. las concursos pertinentes. Mediante el articulo lo de la ley 36 de 1982 se establece que "Los nombramientos tendrán carácter proviiiional cuando se trate de proveervacantes mientras se realiza. las concursos pertinentes. Mediante el articulo lo de la ley 36 de 1982 se establece que "Los nombramientos tendrán carácter proviiiional cuando se trate de proveertransitoriamente roveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerda con la re'lamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder de doce (12) meses". Así mismo, w0 preceptúa que al vencerse el periodo de prc•visioralidad pl Scargo quedará vacante, es claro el texto de esta disposición en cuanto se refiere a que, la provisión de umpleos de carrera mediante nombramiento provisional, no puede exceder de un ao, por' lo que cuando ce presente dicha circunstancia debeProceso No 91-27226 9 proceder a retirarse al empleado. En el caso sub-judicel se trata de un cargo perteneciente a la Carrera Administrativa, pero esto no significa que la persona sobre la cual recaiga el nombramiento en forma provisional se convierta en un 'funcionario perteneciente a la Carrera Administrativa va que se necesita además de ser un carne con esta calidad, que al funcionario se le imponga un concurso, es decir, que su ingreso sea con base en el mérito, que se le nombre en periodo de prueba y que sea inscrito en el escalafón, para que posteriormente sise encuentre bajo la protección de la Carrera Administrativa y no antes Por el hecho de que la actora al vencerse el periodo del nombramiento provisional, no se haya retirado del ente accionado, no significa que se convierta ipso facto en una funcionaria cobijada por el fuero de la

Por el hecho de que la actora al vencerse el periodo del nombramiento provisional, no se haya retirado del ente accionado, no significa que se convierta ipso facto en una funcionaria cobijada por el fuero de la Carrera Administrativa, era tan solo una empleada de hecho, la cual podía en cualquier momento ser declarada insubsistente, teniendo como fundamento la facultad discrecional de la Administración de remover libremente a sus -funcionarios cuando la necesidad del servicio así lo determine.. En cuanto a la no anotación en la hoja de vida de la -accionante sobre 'las razones o fundamentos que ocasionaron la dclaratorja de inbsi.stencia. se trata de un acto posterior quea en nada incide sobre la legalidad del acto mediante el cual se cuñ'iplió la misma.. No comparte la Sala, el criterio del libelista cuando afirma que la actora por el hecho de haberde sempeAado aber desempeadc el ejercicio de sus funciones a cabalidad, con honestidad y probidad, tenía el derecho de permanecer en su cargo, Ya que si se aceptar, lo anterior est.aria primando el interés particular sobre el interés pCtblico., y no podía removerse a ningún funcionario, pues dentro de las obligaciones de los mismos esta la de cumplir, bien y fielmente con sub de una manera honesta, según lo ordenado por -la constitución y las leves. Ahora -bien,F c.c.zc t4 91 272. 10 bien, tampoco puede restringir la facultad discrecional dé libre remoción do Ips funcionario. , la circunstancia de que una empleada 1 leve determinado numero de aos al servicio de una entidad. ya que no se trata de un derecho

bien, tampoco puede restringir la facultad discrecional dé libre remoción do Ips funcionario. , la circunstancia de que una empleada 1 leve determinado numero de aos al servicio de una entidad. ya que no se trata de un derecho patrimonial quo pueda entrar a formar parte de los bienes ,particulares de una persona l lo anterior influye para efectos de una pensión de jubilación prestación que premia precimente los continuos anos de prestación de servicios a una entidad pública El apoderado de la actnra afirma que "se materiliza la desviación de poder, la violación de la di.screcionalidad y d1 propósito final de la Administración cual es el servicio pública", pero como no bata tan malo ron afirmar la ocurrencia de una desviación de poder, siro que se debe probar fehacientemente y como no se d.ió tal situación en el case estudiado, se debe así mírno declarar no probado este cargo Al nn poder la demandante desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado, la. Sala proTedará a negar las súplicas de la demanda. En rnrit.o de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección "C" administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A 1.. L. Al

ÑIESANE LAS SUPLICAS DÉ LA DEMANDA.

CÜPIEE NOTIFTOUESE, COMcJNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme la providencia arch.Lvese e1 expediente.Proceso No 91-27226 11 Aprobado en acta No. de la fecha.

CÜPIEE NOTIFTOUESE, COMcJNIQUESE Y CUMPLASE.

En firme la providencia arch.Lvese e1 expediente.Proceso No 91-27226 11 Aprobado en acta No. de la fecha.

CARLOS A PINZON BARRETO TERESA RICO DE PIORELLI

JOSE HERNEV VICTORIA ALVARO LEON OSANDO tIONCAVO