TA CUN - 91-27722-(28-11-1997)

SUSTITUCION PENSIONAL /VIA GUBERNATIVA -Indebido agotamiento

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO WE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUSECCION "CH

Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre Veintiocho (28) de Mil novecientos noventa y siete (1997)

REFERENCIAS

Expediente No. Demandante Demandado Clasificación Asunto 91-27722

MARIA DE LAS MERCEDES MURCIA CORTES

NACION -DIRECCION GENERAL DE LA

POL.NAL.- MARIA DOLORES ROBAYO VDA. DE RIOS

AUTORIDADES NACIONALES

SUSTITUCION PENSIONAL Magistrado Ponente: DR. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO La demandante de la referencia, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NaciónDirección General de la Policía Nacional y la Sra. María Dolores Robayo Vda. de Ríos ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

1. ACTO ACUSADOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA STJBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722 La accionante acusa el Art 2° de la Resolución No. 8157 del 11 de julio de 1991 mediante el cual se reconoció y ordenó pagar a la Señora María Dolores Robayo Vda. de Ríos, cónyuge sobreviviente del causante, la sustitución pensional, a partir del 5 de diciembre de 1990 en cuantía del 50% y con un valor igual a la totalidad de la prestación y en las proporciones de

cónyuge sobreviviente del causante, la sustitución pensional, a partir del 5 de diciembre de 1990 en cuantía del 50% y con un valor igual a la totalidad de la prestación y en las proporciones de ley, que venía devengando el causante ISAAC RIOS LOMBANA, así mismo acusa el Art. 4°. De la resolución en cita proferida por la Dirección General de la Policía Nacional , por medio del cual se le negó el reconocimiento de la Sustitución de la pensión de Jubilación por invalidez absoluta, en su condición de Compañera permanente del citado agente.

II. PRETENSIONES Solicita la Accionante que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que son nulos los artículos 2° y 4° del acto citado en el acápite anterior. 2.- Como consecuencia de la nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagarle sustitución pensional desde el 5 de diciembre de 1990 , en cuantía del 50% y con derecho de acrecimiento de la que venía devengando en dicha entidad el Agente (F) Isaac Ríos Lombana (Q.E.P.D), en su condición de compañera permanente de dicho Agente y en reemplazo de su esposa legítima. 3.- Por último, solicita que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos del Art. 176 del C.C.A.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la demandante y que aparecen en folios 5-7 del expediente, los resumimos así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la demandante y que aparecen en folios 5-7 del expediente, los resumimos así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 91-27722 1.- El Agente Isaac Ríos Lombana contrajo matrimonio por los ritos católicos con la Sra. María Dolores Robayo de Ríos, y en cuyo matrimonio procrearon, entre otros, a la señorita Josefina Ríos Robayo. Con la citada señora hizo vida marital aproximadamente hasta 1944, fecha en que ella abandonó el hogar llevándose a sus hijos. 2.- En el año de 1946 comenzó a vivir con María de las Mercedes Murcia Cortes, en unión Libre procreando seis hijos extramatrimoniales, y a los cuales reconoció como tales y quienes hoy día son mayores de edad. 3.- El H. Consejo de Estado, mediante sentencia de Revisión de fecha 9 de octubre de 1950, le reconoció una pensión de jubilación por invalidez absoluta, en cuantía igual a la totalidad del sueldo que en todo tiempo tenga un Agente de la Policía Nacional en actividad. El agente murió el 4 de diciembre de 1990 en Santafé de Bogotá. 4.- Mediante apoderado la hoy demandante solicitó a la Dirección General de la Policía Nacional con fecha 4 de abril de 1991, la sustitución pensional que devengaba el Agente; petición ésta que le fue resulta de manera negativa mediante Resolución No. 8157 del 11 de julio de 1991.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION

petición ésta que le fue resulta de manera negativa mediante Resolución No. 8157 del 11 de julio de 1991.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION La demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas Art. 20 y 58 de la C.N.; Art. 20. De la ley 33 de 1973; los parágrafos 1° y 20 de su Decreto Reglamentario 690 de 1974; Art. 1° y 2° de la ley 21 de 1975; Ley 44 de 1980; Ley 113 de 1985; el Art. Y. De la ley 71 de 1988 y los Artículos 7° y 8° y su parágrafo del Dec. 1160 de 1989 por el cual se reglamento parcialmente la ley 71 de 1988 y el Art. 146 del Dec. 1213 de

1990. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 7-10 del expediente.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada, esto es, la Nación - Dirección General Policía nacional no dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin.

Por su parte el Curador Ad-litem de la señora María Dolores Robayo Vda. de Ríos dio respuesta a la demanda mediante escrito visible al folio 74-75 del expediente en el que manifestó se oponía a todas y cada una de las declaraciones y pretensiones de la demanda En su escrito propuso como medio exceptivo el de la Prescripción Ordinaria.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION

manifestó se oponía a todas y cada una de las declaraciones y pretensiones de la demanda En su escrito propuso como medio exceptivo el de la Prescripción Ordinaria.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION El Apoderado de la parte actora presentó su escrito de conclusión a los folios 110 -112 del expediente en el que hace alusión no sólo a algunos testimonios recepcionados sino también a algunas jurisprudencias del H. Consejo de Estado como de la H. Corte Suprema de Justicia, para concluir: • .en consideración a que la Señora MARIA DE LAS MERCEDES MURCIA CORTES, actora en este proceso, tiene adquirido con justo título, y conforme a las leyes y jurisprudencia citadas anteriormente , el derecho a obtener la sustitución pensional del extinto Agente ISAAC RIOS LOMBANA, y teniendo en cuenta que su legítima esposa, ( ... ) abandono a su esposo y su hogar, para irse a hacer "VIDA MARITAL ", desde hacía más de 45 años , con otra persona distinta a su marido, con otra persona distinta a su marido, y especialmente , porque para el momento del deceso del pensionado, no hacía vida en comm con éste, y porque por culpa de la Señora MARIA DOLORES ROBAYO VDA. DE RIOS, éste vivía unido a su compañera, en el momento de su fallecimiento, hechos éstos fundamentales queTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 91-27722 exigen las leyes transcritas anteriormente y los cuales se encuentran debidamente demostrados en el presente proceso.(...)".

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No. 91-27722 exigen las leyes transcritas anteriormente y los cuales se encuentran debidamente demostrados en el presente proceso.(...)". Por su parte, el Apoderado de la entidad accionada, como el Curador Ad-litem de la Señora guardaron silencio en ésta oportunidad procesal. El Agente del Ministerio Público emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, en los siguientes términos a saber: Esta oficina cree que el poder es insuficiente , no señaló el acto o actos administrativos a impugnar, la Resolución 8157 apenas se enuncia en la demanda, no tiene aceptación pero puede considerarse como tácita con la presentación del libelo. Según la legislación aplicable al caso, que por ser norma especial no fueron cobijadas por la ley de Seguridad Social , Ley 100 de 1993; le son propias las expedidas en los Estatutos para la Policía Nacional y el régimen antecedente a la ley 100. En cuanto a reconocer y aceptar el derecho de la compañera permanente es obvio, esta es la tendencia legislativa, así no lo contemple el estatuto propio para la Policía Nacional, debe reconocerse. Sin embargo , ese derecho a la sustitución pensional hoy radicado en el cónyuge sobreviviente o compañera (o) permanente; es prevalente para la cónyuge; quien lo pierde o se extingue su derecho cuando se compruebe que no vivía con el pensionado al momento de su fallecimiento por su culpa o lo que es lo mismo que el esposo la abandonó y no le permitió acercamiento.

derecho cuando se compruebe que no vivía con el pensionado al momento de su fallecimiento por su culpa o lo que es lo mismo que el esposo la abandonó y no le permitió acercamiento. Prueba que no se observa en el diligenciamiento ; hay prueba respecto a la convivencia del señor Ríos con la actora, las declaraciones recepcionadas en el Tribunal a los señores MARIA LUZ CEDIEL DE BERMUDEZ y OCTAVIO ACOSTA BELTRAN que es asunto diferente; en el sub-lite debió probar laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722 señora MARTA DE LAS MERCEDES MURCIA CORTES mejor derecho. En vía administrativa se aportaron testimonios sobre la separación del señor ISAACS RIOS LOMBANA y la señora MARIA DOLORES ROBAYO pero no que ésta fuere la causante de la separación o abandono; por ende, su derecho permanece. (...)". Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende la parte actora la nulidad del Art 21 de la Resolución No. 8157 del 11 de julio de 1991 mediante el cual se reconoció y ordenó pagar a la Señora María Dolores Robayo Vda. de Ríos, cónyuge sobreviviente del causante, la sustitución pensional, a partir del 5 de diciembre de 1990 en cuantía del 50% y con un valor igual a la totalidad de la prestación y en

Vda. de Ríos, cónyuge sobreviviente del causante, la sustitución pensional, a partir del 5 de diciembre de 1990 en cuantía del 50% y con un valor igual a la totalidad de la prestación y en las proporciones de ley, que venía devengando el causante ISAAC RIOS LOMBANA , así mismo acusa el Art. 4°. De la resolución en cita proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la Sustitución de la pensión de Jubilación por invalidez absoluta, en su condición de Compañera permanente del citado agente. Como consecuencia de la nulidad impetrada y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagarle sustitución pensional desde el 5 de diciembre de 1990 , en cuantía del 50% y con derecho de acrecimiento de la que venia devengando en dicha entidad el Agente (F) Isaac Ríos Lombana (Q.E.P.D), en su condición de compañera permanente de dicho Agente y en reemplazo de su esposa legítima. Por último, solicita que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos del Art. 176 del

C.C.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722

Al respecto se ha de manifestar: Previo a cualquier pronunciamiento de fondo , considera la Sala pertinente referirse a la excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa que de oficio aparece probada, en los siguientes términos: Al proceso Contencioso Administrativo, deben concurrir una serie de

referirse a la excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa que de oficio aparece probada, en los siguientes términos: Al proceso Contencioso Administrativo, deben concurrir una serie de presupuestos o requisitos que si bien tienen características propias, corresponden en esencia a los que rigen en todo proceso. Estos requisitos , que condicionan no sólo su nacimiento válido, sino su normal desenvolvimiento y su culminación mediante un fallo con carácter de sentencia, son conocidos como Presupuestos Procesales y deben concurrir, unos al momento de formularse la demanda para que el juzgador pueda admitirla, que son los llamados presupuestos previos; y otros denominados del procedimiento o procedimentales, una vez iniciado el proceso, para lograr así su adecuado desenvolvimiento. Unos y otros en conjunto, pueden a su vez, clasificarse en tres grupos: - Presupuestos Procesales de la Acción, - Presupuestos Procesales de la Demanda, y,

• Presupuestos Procesales del Procedimiento.

Debiéndose entrar a estudiar los del primer grupo, -que son los que nos interesan para el caso en estudio-, cuales son: a. Que el demandante tenga capacidad jurídica y procesal para actuar, b. Que la acción no se haya extinguido por caducidad,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722 e. Que se haya agotado la vía gubernativa o que la administración no haya permitido ese agotamiento; y, d. Que se haya operado el fenómeno del silencio frente a los recursos interpuesto. Remitiéndonos al Art.135 del C.C.A., en concordancia con el Art. 136 ibídem, y

permitido ese agotamiento; y, d. Que se haya operado el fenómeno del silencio frente a los recursos interpuesto. Remitiéndonos al Art.135 del C.C.A., en concordancia con el Art. 136 ibídem, y tratándose de la Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene: "Para que los particulares puedan concurrir ante los organismos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a solicitar la nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto será necesario:

V. Que se haya agotado la vía gubernativa. 2°. Que las autoridades no hubieran dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes, o

Y. Que se haya operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos" En este orden de ideas, y remitiéndonos a lo aportado al proceso específicamente a la constancia de notificación personal de la Resolución No. 8157 del 11 de julio de 1991(Fl.97 del C-2), se tiene que, la parte actora no agotó en debida forma la vía gubernativa en razón a que , teniendo la resolución acusada la opción de ser recurrida mediante reposición y apelación, esto es, teniendo la oportunidad de interponer los recursos en mención, no lo hizo, en especial al recurso de apelación, - pues, según el inciso final del artículo 51 del C.C.A., los recursos de reposición y queja no son obligatorios.

No aparece prueba alguna ni en el cuaderno principal ni en el de antecedentes que demuestre que recurrió esa providencia , como tampoco que no se le hubiera dado la oportunidad para hacerlo, ni menos aún , que se haya operado el fenómeno del silencio

No aparece prueba alguna ni en el cuaderno principal ni en el de antecedentes que demuestre que recurrió esa providencia , como tampoco que no se le hubiera dado la oportunidad para hacerlo, ni menos aún , que se haya operado el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos, de haberlos interpuestos.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722 De acuerdo con reiteradas jurisprudencias del H. Consejo de Estado, se entiende que el agotamiento de la vía gubernativa constituye un factor de competencia para el juez administrativo que debe haber sido satisfecho el momento de la admisión de la demanda. Siendo , como es necesario agotar la vía gubernativa, que en el caso en estudio está representada por la interposición del recurso de apelación por su carácter de obligatorio, al no encontrarse satisfecho este requisito de orden legal para acudir a ésta jurisdicción,, ha de concluirse que no es posible resolver de fondo sobre las peticiones de la demanda, por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado como ésta Corporación en reiteradas oportunidades, entre las cuales se puede mencionar la proferida por el H. Tribunal Administrativo, Sección Segunda ,Subsección D , del 2 de octubre de 1996. Exp. No.31403, Mag. Ponente Dra. MARIA DEL CARMEN JARRIN CERON, que en lo pertinente nos permitimos transcribir como parte motiva de éste proveído , así: La doctrina ha definido la vía gubernativa como la oportunidad que se le da a la administración para que revise sus propios actos en cumplimiento del principio de la decisión previa antes que

permitimos transcribir como parte motiva de éste proveído , así: La doctrina ha definido la vía gubernativa como la oportunidad que se le da a la administración para que revise sus propios actos en cumplimiento del principio de la decisión previa antes que sean controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativo, para que los modifique, aclare, confirme o revoque. Con este criterio el ordenamiento jurídico determina que esa oportunidad debe otorgársele a la entidad administrativa, siempre que proceda el recurso de apelación, haciéndolo obligatorio De manera que al no instaurar el actor el recurso de apelación dentro de la oportunidad legal, no agotó debidamente la vía gubernativa que es prerequisito o presupuesto par instaurar la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Exp. No. 91-27722 Acorde con lo expuesto, para la Sala resulta claro que en el sub-exámine, se encuentra probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, que por su carácter impeditivo no permite que se resuelva de fondo la controversia; excepción ésta que se declarará probada de oficio en la parte resolutiva de éste proveído. Habiendo prosperado ésta excepción no es del caso entrar a examinar las demás propuestas, ni el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declarase probada de oficio la Excepción de Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa, con las consecuencias explicadas en la parte motiva. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha .Acta No.71

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

MERCEDES RODERO TRUJILLO