TA CUN - 91-27972-(06-02-1998)

FUERO SINDICAL (E /FACULTAD DISCRECIONAL ¡FACULTAD DISCIPLINARIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Febrero Seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998). CV) Magistrado Ponente

TARSICIO CACERES TORO

REFERENCIAS:

Exp. No. 91--27972

Actor : OL1YA ROMAN, ALFONSO J.A.J.D.

Demandada: ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA

Controversia : INSUB. ADM. EN 1991

Clasificación : AUTORIDADES MUNICIPALES ALFONSO JOSE ANTONIO JUAN DOMINGO OLAYA ROMAN identificado con la C.C. No. 19.065.422, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en octubre 29 de 1991 presentó demanda contra la Orquesta Filarmónica de Bogotá, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, dando lugar a la actual controversia-que se decide en esta providencia.

ANTECEDENTES

A. DE LA DEMANDA:TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 2

EXP.N° 91-27972

LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes:

1. Declarar que es Nula la Resolución No. 091 de 1991

(Jul. 2) expedida por el Director Ejecutivo de la ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA y por la cual se Declaró Insubsistente el

1. Declarar que es Nula la Resolución No. 091 de 1991

(Jul. 2) expedida por el Director Ejecutivo de la ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA y por la cual se Declaró Insubsistente el Nombramiento de ALFONSO OLAYA ROMAN, y consecuencialmente,

2. A título de Restablecimiento en el Derecho Violado: 2.1. Ordenar a la ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA el Reintegro de ALFONSO OLAYA ROMAN en el mismo cargo que desempeñaba al momento del Retiro, o a otro de igual o superior categoría y remuneración y Pagarle, como indemnización, todos los Sueldos con los aumentos anuales y Prestaciones Sociales, dejados de percibir por causa del Acto Acusado entre el Retiro y el Reintegro, Declarándose a no solución de continuidad en la Relación Laboral para todos los efectos legales. 2.2. Ordenar el pago de los Intereses previstos por el inciso final del artículo 177 del C.C.A., y 2.3. Ordenar el pago del Ajuste de Valor conforme al artículo 178 del C.C.A. "(fl. 30 exp.) LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones se esbozaron = en resumen = así =) La ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA procedió mediante la Resolución No. 002 de marzo 29 de 1990 emanada de su Junta Directiva a determinar quienes tenían la calidad de Empleados Públicos, figurando entre tales el cargo de Bibliotecario desempeñado por el demandante. =) El actor como empleado publico, prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 16 de julio de 1976 hasta el 2 de julio

Públicos, figurando entre tales el cargo de Bibliotecario desempeñado por el demandante. =) El actor como empleado publico, prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 16 de julio de 1976 hasta el 2 de julio de 1991, desempeñándose como Bibliotecario.TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 3 EXP.N° 91-27972 =) El demandante fue elegido el 27 de septiembre de 1990 como Secretario General de la Organización Sindical denominada ASOCIACION DE PROFESORES DE LA FILLARMONICA DE BOGOTA, hecho que conoció la entidad demandada. =) La ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA a través de documentos anteriores y subsiguientes a la insubsistencia, le atribuyó a la parte actora la falta disciplinaria de abandono de cargo, que fue la causa por la cual se le declaró insubsistente, sin que se le hubiesen formulado cargos, ni oído en descargos garantizándole el derecho de defensa y de contradicción mediante un debido proceso disciplinario, sin que la resolución de desvinculación hubiere sido de destitución o de vacancia, sino por el contrario desviando la facultad nominadora hacia la atribución disciplinaria, bajo la apariencia de insubsistencia. =) La ejecución del acto acusado por ser de insubsistencia y carecer de recursos, se hizo efectiva a partir de la fecha de expedición, que fue el 2 de julio de 1991 (fis. 30 a 31 exp.). EL ACTO ACUSADO fue determinado en la demanda y se pretende su nulidad conforme a LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE

expedición, que fue el 2 de julio de 1991 (fis. 30 a 31 exp.). EL ACTO ACUSADO fue determinado en la demanda y se pretende su nulidad conforme a LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACION que se expresó a folios 31 a 33 del libelo. LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. El apoderado de la parte actora manifiesta que es competente esta Corporación para conocer de este proceso en primera instancia, dada la naturaleza laboral de la acción, el lugar donde se prestó el servicio, el valor de la última asignación mensual devengada por el demandante que fue $167.620,53 (fi. 35 exp.)TRIS. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 21. SUBSECCION "C" Pg. 4

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B. DEL PROCESO L PARTE DEMANDADA es la ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA la cual fue vinculada al proceso mediante la notificación por aviso del admisorio al Director Ejecutivo de la Orquesta Filarmónica de Bogotá, quien designó apoderado judicial, el cual contestó la demanda, solicitó pruebas y propuso la excepción de PLEITO PENDIENTE (fls. 41, 43, 44 a 49 exp.).

LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. Inicialmente LA PARTE DEMANDADA rindió sus alegatos donde solicita se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 198 a 202 exp) . LA PARTE ACTORA guardó silencio. Por último, EL MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuraduría Cincuenta y Uno (51) en lo Judicial emitió su Vista donde sostiene que deberán denegarse las súplicas

ACTORA guardó silencio. Por último, EL MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuraduría Cincuenta y Uno (51) en lo Judicial emitió su Vista donde sostiene que deberán denegarse las súplicas conforme a la argumentación que expone (fls. 203 a 206 exp.). Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO CENTRAL en el sub-lite se limita inicialmente a determinar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA del nombramiento de la parte actora) SE AJUSTA O NO A DERECHO teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente arrimadas al proceso. Ahora, en caso de prosperar laTRIS. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 5 EXP.N° 91-27972 nulidad del acto acusado corresponde entrar a conocer de las demás pretensiones formuladas. LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN.- Para resolver se considera a.-) La situación fáctica y la actuación acusada. La parte actora ingresó en Julio 16/76 por contrato de trabajo como Bibliotecario Orquestal o Musical; en Nov. 02/78 se dio por terminada la relación laboral y en Nov. 26/78 se dejó sin efecto esa decisión, teniendo en cuenta que gozaba de fuero sindical. Permaneció en ejercicio del cargo hasta Julio 16/91, cuando le fue notificada la Res. No. 091, por la cual se declara

efecto esa decisión, teniendo en cuenta que gozaba de fuero sindical. Permaneció en ejercicio del cargo hasta Julio 16/91, cuando le fue notificada la Res. No. 091, por la cual se declara insubsistente su nombramiento Es importante precisar que la Parte Actora pertenecía a la Organización sindical denominada ASOCIACION DE PROFESORES DE LA ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA, como Secretario General. La actuación administrativa acusada está conformada por la Res. N° 091 de Julio 2 de 1991, por la cual se declara insubsistente el nombramiento de la Parte Actora, que se arrimó válidamente a este proceso (fi. 28 exp.). La ORQUESTA FILARMONICA DE BOGOTA fue creada por Acuerdo No. 71 de Noviembre 29 de 1967, como Establecimiento Publico Distrital con personería jurídica. Por Res. No. 002 de Marzo 29/90, se determinó la naturaleza jurídica de la vinculación de sus empleados

(fis. 136 a 170 y 171 exp.).TRIE. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 6

EXP.N° 91-27972 h.-) Situaciones Exceptivas La Entidad demandada en la contestación de la demanda propuso la excepción de PLEITO PENDIENTE, en los siguientes términos: "Pleito pendiente puesto que la misma acción, entre las mismas partes, con el mismo objeto y frente a hechos similares viene cursando en el Juzgado 70 Laboral del Circuito de Bogotá. Expediente No. 2994" (fi. 48 exp.). La Excepción que no está llamada a prosperar, toda vez

similares viene cursando en el Juzgado 70 Laboral del Circuito de Bogotá. Expediente No. 2994" (fi. 48 exp.). La Excepción que no está llamada a prosperar, toda vez que se demostró que en el Juzgado Séptimo Laboral cursó una demanda especial sobre protección al Fuero Sindical, que concluyó con la abstención de entrar al fondo de la litis, al concluir que el Actor era un EMPLEADO PUBLICO DISTRITAL. Además, en este proceso se está debatiendo el retiro del servicio por insubsistencia del nombramiento, lo que es diferente. e.-) Las impugnaciones de la actuación acusada. La Parte Actora, en resumen, sostiene que la actuación administrativa está incursa en los vicios o causales de nulidad de violación normativa (Preámbulo, arts. 1, 2, 4, 25, 29, 39 de la Constitución Nacional; 19 del C.S.T; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 3 lit. b del Convenio 135 de 1971; II-2-B, 111-5, III-6-2-A-E-F de la Recomendación No. 143 de 1971; 2, 14, 28, 34 y 35 del D.L. 01 de 1984) y desviación de poder que se deben tener en cuenta para la decisión de fondo (fls. 31 a 33 exp.). Art. 6 del Dcto. 482 de 1985. Se sostiene que se violó esta norma toda vez que la Administración, a pesar de atribuirle al actor una falta disciplinaria, no ejercitó ni tramitó una acción y proceso disciplinario, a fin de por sí y ante sí, mediante un

norma toda vez que la Administración, a pesar de atribuirle al actor una falta disciplinaria, no ejercitó ni tramitó una acción y proceso disciplinario, a fin de por sí y ante sí, mediante un juicio secreto dar por cierto lo que ella suponía.TRIS. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 28. SUBSECCION "C" Pg. 7

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De las violaciones de los derechos de defensa, de contradicción, debido proceso y de los arts. 13 y 29 de la C. Nal. al no haberle iniciado proceso disciplinario con observancia de los derechos enunciados. De la violación del derecho de asociación y art. 39 de la C. Nacional. La Constitución en su art. 39 consagró el reconocimiento a los Representantes Sindicales del fuero, además en caso de ausencia de norma legal, por analogía debe tenerse en cuenta el siguiente principio laboral "Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del trabajo" (C. S . T., art. 19). El actor, dada su condición de Representante electo del Sindicato, gozaba de protección para el ejercicio del mandato otorgado y de las funciones encomendadas y regladas en la ley, pues de nada serviría que la Constitución y la ley previeran la existencia de sindicatos y de Directivos sindicales si una vez elegidos, están sometidos a la arbitraria discrecionalidad de la Administración mediante el retiro con el fin de impedir sus funciones y la defensa de los derechos de los electores. De la desviación de poder. Por tratarse de una representación

sometidos a la arbitraria discrecionalidad de la Administración mediante el retiro con el fin de impedir sus funciones y la defensa de los derechos de los electores. De la desviación de poder. Por tratarse de una representación prevista, gozan de una estabilidad relativa los representantes con el fin de que puedan desarrollar sus funciones; y por ser una representación del interés colectivo del conjunto de los empleados públicos, el Directivo Sindical como el demandante no es un empleado común y corriente sino que ostenta una calidad en interés colectivo protegida de la arbitrariedad de la Administración, configurándose la desviación de poder por motivos ocultos. Mediante el acto acusado la autoridad administrativa no dio la debida protección ciudadana, ni la especial para el trabajo, ni respeto los derechos de defensa, asociación, ni la garantía especial para los directivos sindicales, consagrados en elTRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 8 EXP.N° 91-27972 preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29,y 39 de la Carta Fundamental (fis. 31 a 33 exp.). La Parte Demandada - en resumen - manifiesta que de conformidad con la Constitución y la ley, por ser el demandante un empleado público le estaba vedado gozar de permiso sindical permanente, según lo ha señalado el Consejo de Estado en Sentencia de Noviembre 7 de 1984, Consejero Ponente Dr. Arciniegas Baedecker y la Revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XVIII, pág. 820. Legis

1989. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Consulta y

de Noviembre 7 de 1984, Consejero Ponente Dr. Arciniegas Baedecker y la Revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XVIII, pág. 820. Legis

1989. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de febrero 13 de 1989.

Al declarar la insu.bsistencia del nombramiento de la Parte Actora, la Administración ejerció su facultad de libre nombramiento y remoción, para lo cual tuvo en cuenta la citada facultad y los fines a que atiende el buen servicio publico. La Administración cumplió con su deber de correr queja ante la Personería de Bogotá, por las faltas que cometió el demandante. La Jurisprudencia ha sostenido que la acción disciplinaria que puede seguirse contra un empleado de libre nombramiento y remoción y la declaratoria de insiibsistencia son totalmente independientes y diferentes. Con base en simples expresiones terminológicas no pueden confundirse dos conceptos diferentes para encontrar circunstancias de estabilidad en el cargo de un empleado de libre nombramiento y remoción, que como en el caso de la parte actora en nada satisfacía el buen servicio publico. En la fecha en que se declaró la insubsistencia del nombramiento de la Parte Actora, éste no era directivo sindical, de acuerdo a la Res. No. 0264 de mayo 20 de 1991, expedida por el Ministerio de Trabajo.TRIE. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 9

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En este caso no se puede aplicar el art. 39 de la Constitución Nacional de 1991, toda vez que la Resolución de declaratoria de

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En este caso no se puede aplicar el art. 39 de la Constitución Nacional de 1991, toda vez que la Resolución de declaratoria de insubsistencia es de fecha 2 de julio de 1991 y la nueva Constitución entró en vigencia el 5 de julio del mismo año, pero si la Constitución de 1991 se aplicara al caso concreto, lo cual no es cierto, el artículo 39 ibídem remite a la ley, la cual en el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo dispone : "No gozan de fuero sindical: 1°.) Los trabajadores que sean empleados públicos de acuerdo con el artículo 50 del Código de Régimen Político y Municipal". Los empleados públicos no gozan de fuero sindical por desarrollar una función pública, sobre la cual la nueva Carta centró la organización del Estado Colombiano. De conformidad con el artículo 123 inciso 20 de la Carta Fundamental, la función pública debe ejercerse con estricta sujeción a los fines del Estado, desarrollando las funciones en forma cumplida y permanente. Uno de los caracteres del servicio público es la continuidad, es decir que la prestación respectiva no se debe interrumpir. En los Alegatos de Conclusión, agrega que el demandante cometió falta disciplinaria investigada y ratificada por la Personería de Bogotá, de igual manera, por las ausencias por permiso sindical de la Parte Actora como Bibliotecario, fue necesario ocupar a otra persona para suplir dichas faltas al trabajo. En la hoja de vida de la parte actora se observan

permiso sindical de la Parte Actora como Bibliotecario, fue necesario ocupar a otra persona para suplir dichas faltas al trabajo. En la hoja de vida de la parte actora se observan múltiples llamados de atención.TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. StJBSECCION "C" Pg. 10

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Por ser el demandante un empleado público, estatutariamente no podía ser miembro de la Junta Directiva de ASPROFIBO. El Juzgado Séptimo Laboral estableció que el accionante no gozaba de fuero sindical al ser desvinculado de la Orquesta, decisión confirmada por el H. Tribunal Superior de Bogotá, en los siguientes términos: "Declarado vacante el cargo de Secretario de la Junta Directiva de ASPROFIBO y terminado el permiso sindical para el trabajador, a las directivas de la Orquesta Filarmónica de Bogotá legalmente no le quedaba otro camino que declarar insubsistente el cargo de bibliotecario dada la ausencia injustificada al trabajo por parte del demandante". De otra parte con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no se violan derechos, ni se da la desviación de poder pregonada. Por otro lado, se tiene que la facultad disciplinaria fue ejercida por la Personería de Bogotá, y la facultad de libre nombramiento y remoción por la Orquesta Filarmónica de Bogotá. El Ministerio Publico, afirma que los hechos de este proceso, ocurrieron el 2 de julio de 1991, es decir antes de entrar en vigencia la Nueva Constitución, no teniendo aplicación así el art.

El Ministerio Publico, afirma que los hechos de este proceso, ocurrieron el 2 de julio de 1991, es decir antes de entrar en vigencia la Nueva Constitución, no teniendo aplicación así el art. 39 ibídem, toda vez que anteriormente nuestra normatividad no reconocía el fuero a los empleados públicos. Por Convención Colectiva de Trabajo, la Organización había ganado un permiso permanente para el Presidente o cualquiera de los directivos del sindicato, permiso que se le asignó al demandante en su calidad de Secretario.TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 11 EXP.N° 91-27972 Ahora, por la actividad realizada por la entidad demandada y de acuerdo a la Ley 11 de 1986 se estableció el carácter público de los servidores municipales mediante la Res. No. 002 de marzo de 1990, quedando el accionante en calidad de empleado público, es decir, que de acuerdo con la legislación anterior a la nueva Constitución perdía el fuero que le otorgaba su anterior calidad de trabajador oficial. La Entidad Demandada impugnó ante el Ministerio de Trabajo la inscripción que hiciera el sindicato de la nueva Junta Directiva de 1991 por encontrarse entre ellos el demandante. Mediante Res. No. 1023 de 1990 el Ministerio del Trabajo declaró vacante el cargo de secretario en cabeza del demandante, decisión que ya había agotado la vía gubernativa y en la que se apoyó la Parte Actora para pedir su reintegro al cargo que ocupaba como Bibliotecario. Por encontrarse en firme y ser de obligatorio cumplimiento la decisión del Ministerio de Trabajo, su desacató llevó a la

la vía gubernativa y en la que se apoyó la Parte Actora para pedir su reintegro al cargo que ocupaba como Bibliotecario. Por encontrarse en firme y ser de obligatorio cumplimiento la decisión del Ministerio de Trabajo, su desacató llevó a la declaratoria de insubsistencia ordenada por la Entidad Demandada quien actuó en forma legal. LA SALA observa y considera -) La ORQUESTA FILARI4ONICA DE BOGOTA es un establecimiento público distrital. En principio, su personal está constituído por empleados públicos y por excepción, en los casos señalados en la ley, existen trabajadores oficiales. Así, frente a la ley, el cargo de la Parte Actora correspondía a un empleado público.TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 12

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No obstante, de inicio fue vinculado por CONTRATO DE TRABAJO. Pero, después, por Res. No. 002 de Marzo 29 de 1990, se determinó que su empleo administrativo debía ser ejercido por un empleado público (art. 1°) -) LA VINCUIJACION SINDICAL. Fue elegido como Secretario de la Asociación Sindical ASPROFIBO y , en esa calidad, gozó por un tiempo de permiso sindical permanente. En los últimos tiempos fue nuevamente designado como secretario de la precitada Asociación Sindical y por Res. No. 1023 de Nov. 30/90 de la Inspección Sexta (6) del Ministerio de Trabajo inscribe la Junta Directiva de ASPROFIBO, pero en ella aparece vacante el cargo de Secretario que había ejercido la Parte Actora.

de Nov. 30/90 de la Inspección Sexta (6) del Ministerio de Trabajo inscribe la Junta Directiva de ASPROFIBO, pero en ella aparece vacante el cargo de Secretario que había ejercido la Parte Actora. El Oficio No. 32289 contiene el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la mencionada resolución. La Res. No. 0017 de 1991 la Inspección confirma la decisión inicial. Posteriormente la Res. No. 0264 de 1991 proferida por el Ministerio de Trabajo confirma la Res. No. 1023/90. Es importante precisar que para ser miembro de ASPROFIBO se requiere ser trabajador vinculado a la Orquesta Filarmónica de Bogotá mediante contrato de trabajo (art. 4 Estatutos ASPROFIBO).

-) LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO.

Una vez se declaró vacante el cargo de Secretario de la Junta Directiva de ASPROFIBO que ocupó el demandante, el Jefe deTRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 13

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Personal de la Orquesta, mediante Oficio del 20 de Junio de 1991 informa a la Parte Actora que el permiso sindical ha terminado teniendo en cuenta la firmeza de la Res. No. 264/91 y le ordena a reintegrarse a sus funciones de bibliotecario cumpliendo el horario establecido (f 1. 156 exp) El día 28 de Junio de 1991 el Jefe de Personal certifica que el señor Olaya Román no concurrió al trabajo pese a la orden contenida en Oficio de Junio 20/91 (f 1. 158 exp ) . En los controles

El día 28 de Junio de 1991 el Jefe de Personal certifica que el señor Olaya Román no concurrió al trabajo pese a la orden contenida en Oficio de Junio 20/91 (f 1. 158 exp ) . En los controles de asistencia se aprecia que el demandante no asistió a trabajar en el mes de Junio de 1991 (fl. 159 exp En el folio 180 se encuentra la certificación del Jefe de Personal de la demandada donde consta que el accionante no informó a esa Jefatura de la justa causa o razón por la cual no concurrió a cumplir sus funciones. En la Hoja de vida del demandante se observan diversos llamados de atención a lo largo de su vida laboral en la Orquesta (fls. 3 a 11, 17 a 19, 26 a 31, 36, 45, 47, 48, 52, 53, 56 y 61 exp.) Y la Administración, en Julio 02 de 1991 declara la INSUBSISTENCIA del nombramiento de la Parte actora, que es el acto acusado en nulidad.

-) LA CONTROVERSIA Y LOS ARGUMENTOS.

Se violó el derecho de asociación sindical ?. Para resolver este interrogante se deben tener en cuenta varios aspectos, a saberTRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 14

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El Código Sustantivo del Trabajo, en el art. 409 establece que no gozan de fuero sindical los trabajadores que sean empleados públicos. Y en sentencia proferida por el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, se establece que el demandante, como empleado público que era no

públicos. Y en sentencia proferida por el Juzgado 7 Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, se establece que el demandante, como empleado público que era no gozaba de fuero sindical. Es cierto que esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia del 14 de diciembre de 1.993 pero conforme a los nuevos principios de la Constitución de 1991, que entró en vigencia después de los hechos. Ahora, la Jurisdicción especial del trabajo conoce de los conflictos jurídicos suscitados directa o indirectamente de un contrato de trabajo (art. 20 del C.S.T.) mas no de los presentados entre la administración y sus empleados públicos, por lo que la competencia para dirimir la litis planteada no radica en está jurisdicción, por eso la Corte Constitucional en la parte motiva de la providencia citada anotó: La ampliación que hizo el Constituyente de 1.991 de la figura del fuero sindical para los representantes de los sindicatos de empleados públicos, señala inmediatamente la necesidad de un desarrollo legislativo del artículo 39 de la carta, pues al menos los artículos 2° ., 113 y 118 del Código de Procedimiento Laboral, son inaplicables a los servidores públicos. El artículo 2° del Código de procedimiento Laboral enumera los asuntos de los que conocerá la jurisdicción laboral y entre ellos enumera " los asuntos sobre fuero sindical ". Pero los asuntos sobre fuero sindical de los empleados públicos no se derivan, directamente o indirectamente, del contrato de trabajo, sino de una relación legal y reglamentaria, propia del campo administrativo.

sindical ". Pero los asuntos sobre fuero sindical de los empleados públicos no se derivan, directamente o indirectamente, del contrato de trabajo, sino de una relación legal y reglamentaria, propia del campo administrativo. Precisamente esa relación (legal o reglamentaria) del empleado público con el Estado, hace que sean inaplicables los artículos 113 y 118 del Código de Procedimiento Laboral, que regulan la solicitud del patrono para despedir, desmejorar las condiciones de trabajo o trasladar a un trabajador amparado por el fuero sindical y la acción de reintegro del trabajadorTRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 15 EXP.N° 91-27972 amparado por el fuero sindical que hubiere sido despedido sin permiso del juez". Para la Sala es claro que la Parte Actora, al momento de los hechos, era un EMPLEADO PUBLICO y conforme a la legislación vigente en ese tiempo, NO GOZABA DE PROTECCION SINDICAL, por lo que no puede resultar violada la norma constitucional invocada frente al acto acusado. Las otras disposiciones señaladas como quebrantadas con la expedición del acto administrativo acusado, se fundan en la "vigencia del art. 39 de la Nueva Constitución de 1991" para la época de los hechos. Pero, nótese que el acto acusado fue expedido en julio 2 de 1991, mientras que la Constitución Nacional de 1991 entró en vigencia en Julio 5 de 1991, por lo que esta normatividad no puede amparar situaciones anteriores. Y en la época anterior, estaba vigente el art. 409 del C.S.T. que

de 1991 entró en vigencia en Julio 5 de 1991, por lo que esta normatividad no puede amparar situaciones anteriores. Y en la época anterior, estaba vigente el art. 409 del C.S.T. que expresamente determinaba que no gozaban de FUERO SINDICAL los empleados públicos; otra cosa es que, posteriormente, y frente a la Nueva Carta Constitucional, se haya declarado la inexequibilidad de este mandato legal.

LA DESVIACION DE PODER Y EL ACTO DE INSUBSISTENCIA.

La declaratoria de insubsistencia tiene origen en la facultad de libre nombramiento y remoción a los Empleados públicos sin necesidad de motivación por la Entidad Nominadora, cuando se trata de empleados de libre vinculación por permisión legal.TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUESECCION "C" Pg. 16

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Con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no se pretende disciplinar a un servidor público y el acto de remoción del servicio no es una sanción disciplinaria, por lo que no es admisible que con dicho acto se desconozca el debido proceso disciplinario. Y el H. Consejo de Estado, en Sentencia de Enero 30/96 (Exp. No. 7626/96) afirma " La facultad disciplinaria es independiente de la facultad de libre nombramiento y remoción". Es cierto que anteriormente La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en algunos casos, aceptó que si contra un servidor público corrían cargos disciplinarios, era necesario esperar que concluyera el proceso de esa naturaleza, so pena de quebrantar su derecho de defensa. Pero, tal criterio fue recogido y ahora, se

Administrativa, en algunos casos, aceptó que si contra un servidor público corrían cargos disciplinarios, era necesario esperar que concluyera el proceso de esa naturaleza, so pena de quebrantar su derecho de defensa. Pero, tal criterio fue recogido y ahora, se distingue entre los dos poderes administrativos (EL NOMINADOR Y EL DISCIPLINARIO) que no se pueden confundir en su objetivo y alcances. En el sub-lite no se encuentra prueba sobre el ejercicio indebido de la facultad nominadora respecto del Actor, por lo que no puede prosperar el ataque por desviación de poder. En efecto, en los testimonios se resalta el desconocimiento directo de los hechos de la demanda y de las circunstancias que rodearon la decisión contenida en el acto administrativo acusado. El Poder Nominador fue ejercido por la autoridad de la Orquesta Filarmónica de Bogotá y el poder disciplinario por la Personería Distrital.

LAS VIOLACIONES DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, ETC.

Es cierto que la Administración detectó algunas fallas de la Parte Actora en el ejercicio de sus funciones, de las cuales corrió información a la Personería Distrital para lo de su cargo. (fls. 1

a 3 Anexo No. 1 - Parte l&)TRIB. ADVO. DE CUNDINAMARCA - SEC. 2. SUBSECCION "C" Pg. 17

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La Personería de Bogotá afirma que el demandante no gozaba de fuero sindical al momento de no concurrir justificadamente al trabajo, por lo cual faltó a sus deberes de funcionario y lo califica en proceso disciplinario como FALTA GRAVE.

La Personería de Bogotá afirma que el demandante no gozaba de fuero sindical al momento de no concurrir justificadamente al trabajo, por lo cual faltó a sus deberes de funcionario y lo califica en proceso disciplinario como FALTA GRAVE. Ahora, el hecho que la Administración hubiera proferido el acto de INSTJBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO de la Parte Actora, antes de la iniciación del disciplinario que contra éste adelantó la Personería Distrital, de ninguna manera constituye un vicio de EXPEDICION IRREGULAR O VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA, ya que la forma de remoción utilizada (INSUBSISTENCIA DEL NOMBRAMIENTO) no implica sanción disciplinaria y puede ser ejercida esa facultad en forma independiente. Se agrega que en el caso del Distrito Especial de Bogotá, según la época de los hechos, existía -y