TA CUN - 91001-33-33-001-2014-00095-01-(11-03-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES / PRIMA DE RIESGOS, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICIA NACIONAL – Sobre el concepto de salario – Naturaleza de la prima de riesgo – Origen de la prima de riesgo – La prima de riesgo sí constituye factor salarial – Sobre la liquidación de las prestaciones sociales en el régimen del extinto DAS – Confirma sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994 De conformidad con el artículo 53 de la Constitución, todos los trabajadores del territorio nacional tienen derecho a percibir una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Este precepto y aquellos que soportan la concepción de Estado Social de Derecho plasmada en la Carta Magna de 1991, entre otros, como los de igualdad, dignidad y equidad, constituyen el referente constitucional que permiten establecer con meridana claridad la definición y alcance del concepto de salario, que no se agota en las normas de carácter nacional, puesto que el mencionado artículo 53 constitucional, también establece que los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Por su parte, el artículo 93 de la Constitución consagra, en primer lugar, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Por su parte, el artículo 93 de la Constitución consagra, en primer lugar, que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y en segundo lugar, impone la obligación de interpretar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y la ley, de conformidad con tales instrumentos internacionales… En consecuencia, en cumplimiento de lo señalado en los artículos 53 y 93 de la Constitución, el alcance del concepto de salario en las normas que regulan o establecen sus componentes, debe ser interpretado de conformidad con lo dispuesto en las normas de la Constitución y del Convenio 095 de la OIT ratificado por Colombia, según las cuales el término salario comprende toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir como contraprestación del servicio que prestó al empleador, independiente de la denominación que se le dé. Sobre la naturaleza de la prima de riesgo. La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tuvo su origen en el decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados de ese organismo Estatal. Sobre la prima de riesgo, dispuso lo siguiente:.. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, señaló:.. El Decreto antes citado, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, en cuyo artículo 1º, dice:..

riesgo, dispuso lo siguiente:.. Posteriormente, el Decreto 132 de 1994, señaló:.. El Decreto antes citado, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, en cuyo artículo 1º, dice:.. Finalmente, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, expresa:.. Del contenido de las normas antes transcritas, se concluye que la prima de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del DAS.Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Ahora bien, en cuanto se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero (1) de agosto de dos mil trece (2013), señaló:..

Por lo tanto, la Sala concluye que, contrario a lo dispuesto en el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y bajo la égida del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí es salario a la luz de lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del decreto 2646 de 1994, en concordancia con el decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, interpretación que se ajusta al mandato del

concordancia con el decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, interpretación que se ajusta al mandato del artículo 93 de la Constitución que llama a interpretar las normas de derecho interno conforme a los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en este caso el artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario. Sobre la liquidación de las prestaciones sociales en el régimen del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. El régimen prestacional especial de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, se reguló a través del decreto 1933 de 1994, en cuyo capítulo I (Prestaciones comunes - artículo 1º) dispuso que dichos servidores tendrían derecho a las prestaciones sociales señaladas en ese estatuto, y además, a las “previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan …” En el capítulo II estableció las primas especiales en favor de determinados servidores públicos en consideración al cargo y funciones que desempeñaban. Las primas especiales son las siguientes: prima de orden público (artículo 2); prima de clima (artículo 3); prima de riesgo (artículo 4); y prima de instalación (artículo 5). En el capítulo III se consagraron las bonificaciones especiales por comisión de estudio y comisión de servicios y en el capítulo IV se reguló la prima de vacaciones.

(artículo 5). En el capítulo III se consagraron las bonificaciones especiales por comisión de estudio y comisión de servicios y en el capítulo IV se reguló la prima de vacaciones. Como se viene de leer, el decreto 1933 de 1989 enlista los factores salariales que componen la base de liquidación de las primas de navidad y vacaciones, el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, dentro de los cuales no se encuentra la prima de riesgo. De igual modo, el decreto 1045 de 1978, aplicable a los exempleados del DAS a voces del artículo 1º del decreto 1933 de 1989, también establece un listado de los factores que se tienen en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, entre ellas el auxilio de cesantía y la pensión de jubilación (artículo 45), regulación que es similar a la dispuesta en el decreto 1933 de 1989. En ese orden de ideas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala considera que en aquellos casos en que los exempleados del DAS devengaron la prima de riesgo, es procedente inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos

2Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta. También es contrario al artículo 1º del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario (que hace parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Constitución), al decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional relativas al salario.

Como consecuencia de la inaplicación del artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y bajo la égida de los principios constitucionales de favorabilidad laboral y condición más beneficiosa para el trabajador, es procedente ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales de la exempleada del DAS con la inclusión del factor salarial prima de riesgo, si se tiene en cuenta que los decretos 1933 de 1989 y 1045 de 1978 no consagran un listado taxativos de factores salariales de liquidación, claro está, sin perjuicio de la prescripción trienal de que tratan los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Está probado entonces que la demandante, en calidad de empleada pública del DAS devengó mensualmente (habitual y periódicamente) la prima especial de riesgo (15%) establecida en el decreto 2646 de 1994, como retribución directa por los servidos prestados en el cargo de Secretaria 309-04 de la Seccional Amazonas y que la entidad empleadora liquidó las prestaciones sociales sin incluir la prima de riesgo como factor salarial de liquidación.

por los servidos prestados en el cargo de Secretaria 309-04 de la Seccional Amazonas y que la entidad empleadora liquidó las prestaciones sociales sin incluir la prima de riesgo como factor salarial de liquidación. Por lo tanto, se advierte que el acto administrativo demandado por medio del cual se negó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación, es contario a las normas Constitucionales y legales que reglan el concepto de salario y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citada en el acápite anterior. En consecuencia, en primer lugar y de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, es procedente en el caso concreto inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por ser contrario a los principios constitucionales de primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, consagrados en el artículo 53 de la Carta, y en segundo lugar, se debe ordenar a la entidad demandada, reliquidar las prestaciones sociales de la demandante, con la inclusión de la prima de riesgo (15%) como factor salarial de liquidación, hasta el 31 de diciembre de 2011, toda vez que la actora estuvo vinculada al DAS solo hasta esa fecha según consta en la certificación de fecha 8 de enero de 2014 expedida por la

toda vez que la actora estuvo vinculada al DAS solo hasta esa fecha según consta en la certificación de fecha 8 de enero de 2014 expedida por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad - en proceso de supresión, decisiones que adoptó el a quo en la sentencia apelada.

NOTA DE LA RELATORIA: En igual sentido, ver sentencias proferidas con ponencia de la misma Magistrada Ponente de este asunto, dentro de los procesos Nos. 2014-0373, 2014-0085, 2014-0258, del 31 de marzo de 2016 y 2014-00108 del 11 marzo de 2016

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil dieciséis (2016). 3Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 91001-33-33-001-2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos

Demandado: Unidad Administrativa Especial Migración

Colombia – UAEMC.

Controversia: Reliquidación Prestaciones Sociales – Prima de Riesgo.

Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación ,

de Riesgo.

Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación , interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2015, por el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I.- ANTECEDENTES

1. La demanda.

La señora Hanne Medina Dosantos, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente contrario a los principios constitucionales de favorabilidad, supremacía de la realidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales al consagrar que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y declarar la nulidad del oficio nº. DAS.SEGE.STH.CAPE.ABG, notificado el 21 de febrero de 2013, por medio del cual se negó la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales con fundamento en la prima de riesgo como factor salarial. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a

salarial. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar y pagar en forma indexada las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas desde el nacimiento del derecho y el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación. También pretende que se condene a la demandada a pagar las costas procesales y agencias en derecho a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones se resumen en lo siguiente:1 1 Folios 1 a 3 4Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La demandante prestó servicios al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 31 de julio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011. El último cargo que desempeñó fue el de Secretaria 04 del área administrativa, adscrita a la Seccional Amazonas en el Municipio de Leticia.

En servicio le fue reconocida y pagada la prima de riesgo en cuantía equivalente al 15% de su asignación básica mensual, conforme a lo establecido en el decreto 1933 de 1989, modificado por los decretos 132, 1137 y 2646 de 1994.

equivalente al 15% de su asignación básica mensual, conforme a lo establecido en el decreto 1933 de 1989, modificado por los decretos 132, 1137 y 2646 de 1994. El Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, nunca incluyó la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales. El Gobierno Nacional a través del decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 dispuso la supresión del DAS y reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, puesto que la incorporó a la asignación básica (artículo 7º, inciso 2º). Conforme al artículo 6º ibídem, los servidores públicos del DAS fueron incorporados a otras entidades públicas sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad. El DAS, luego de la reubicación laboral, consignó en las cuentas bancarias de sus exempleados la suma que consideró deber sin mediar acto administrativo, aviso o comunicación. El 20 de noviembre de 2013, la demandante solicitó al DAS en proceso de supresión, el reconocimiento del factor salarial de la prima de riesgo y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales. La petición fue negada mediante el acto administrativo que se demanda. Citó las normas que se consideran desconocidas con el acto administrativo demandado y el correspondiente concepto de violación 2. En síntesis la parte demandante argumentó lo siguiente: La prima de riesgo fue creada en el decreto 1933 de 1989, el cual no la excluyó

demandado y el correspondiente concepto de violación 2. En síntesis la parte demandante argumentó lo siguiente: La prima de riesgo fue creada en el decreto 1933 de 1989, el cual no la excluyó como factor salarial. Posteriormente, el Gobierno Nacional se extralimitó en el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 al disponer que la prima de riesgo no constituye factor salarial. El artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y el acto administrativo demandado, son contrarios a los principios de favorabilidad laboral y primacía de la realidad, puesto que niegan el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, pese a que dicho factor se devenga de manera habitual (mensualmente) como contraprestación directa del servicio y en razón al riesgo que se ven expuestos al desempeñar el mismo. La Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999 precisó que para efectos de determinar el concepto y alcance del salario, se debe acudir a lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo. 2 Folios 4 a 14 5Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, expedida dentro del proceso de radicado nº. 2008-00150-01, dispuso que la prima de riesgo sí constituye factor salarial y por tanto hace parte del ingreso base de cotización y liquidación de las pensiones.

Según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la noción de salario contiene toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un

base de cotización y liquidación de las pensiones. Según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la noción de salario contiene toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio, de manera habitual y periódica, sea cual sea la denominación que se le dé. Quitar el carácter salarial a la prima de riesgo, equivale a desconocer los derechos del trabajo y remuneración mínima vital y móvil, al igual que se desconoce los principios de primacía de la realidad y favorabilidad laboral. La prima de riesgo se reconoció como contraprestación directa al servicio de alto riesgo que algunos empleados prestaron y además se pagó de manera mensual, esto es habitual y periódicamente. En consecuencia, es procedente inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 en virtud del artículo 4º de la Constitución, puesto que desconoce abiertamente los principios constitucionales de primacía de la realidad, favorabilidad, protección de los derechos adquiridos e irrenunciabilidad de los derechos laborales. De conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la sentencia de unificación del Consejo de Estado constituye un precedente de obligatorio acatamiento.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada a través de apoderado judicial contestó la demanda dentro del término legal correspondiente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:3

Si bien es cierto los decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 reconocen la prima de riesgo, también lo es que ninguno de ellos le asigna el carácter de

pretensiones, con fundamento en lo siguiente:3 Si bien es cierto los decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 reconocen la prima de riesgo, también lo es que ninguno de ellos le asigna el carácter de salarial, razón por la cual no puede ser incluida como factor de liquidación de las prestaciones sociales. El decreto 1933 de 1989 no reconoció la prima de riesgo como factor salarial, puesto que determinó de manera precisa los factores sobre los cuales se liquidaban las primas de navidad, vacaciones, cesantía y pensiones, y nunca incluyó la prima de riesgo como factor de liquidación. La jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce carácter salarial a la prima de riesgo solo para efectos de la liquidación de la pensión, pero no para liquidar prestaciones sociales, así lo entendió el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 9 de junio de 2014. El artículo 4º del decreto 2646 de 1994, que establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, no ha sido declarado nulo por la autoridad 3 Folios 106 a 108 6Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO competente, esto es el Consejo de Estado, por lo tanto, sigue surtiendo plenos efectos jurídicos y goza de la presunción de legalidad.

3. Decisión judicial objeto de impugnación El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, en sentencia proferida el 30 de abril de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la

3. Decisión judicial objeto de impugnación El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, en sentencia proferida el 30 de abril de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. La decisión se basó en los argumentos que a continuación se destacan:4

Las normas que regulan el reconocimiento y pago de la prima de riesgo a los exempleados del DAS, en especial el decreto 2646 de 1994, disponen que dicho factor no tiene carácter salarial. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dijo que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación. La máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, no se ha pronunciado sobre la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales. En consecuencia, debe aplicarse de manera extensiva el pronunciamiento del Consejo de Estado expuesto en la sentencia del 1º de agosto de 2013, en los casos en que se reclama la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales. Si bien es cierto la prima de riesgo no se encuentra enlistada en los artículos 16 y 17 del decreto 1933 de 1989 como factor de liquidación de la prima de navidad y la prima de vacaciones, también lo es que en virtud de los principios de favorabilidad laboral, primacía de la realidad, irrenunciabilidad de los derechos laborales, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo consagrados en el artículo 53 de la Constitución, se debe entender que

favorabilidad laboral, primacía de la realidad, irrenunciabilidad de los derechos laborales, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo consagrados en el artículo 53 de la Constitución, se debe entender que tales disposiciones (artículos 16 y 17 del decreto 1933 de 1989), no establecen un listado taxativo de factores de liquidación, en consideración a que el concepto de salario incluye todo lo que recibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, independientemente de la denominación que se les dé. En ese orden de ideas y conforme al artículo 4º de la Constitución, es procedente inaplicar el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 según el cual la prima de riesgo no constituye factor salarial, puesto que es contrario a los principios constitucionales referidos. Lo contrario equivale a desconocer el derecho a la igualdad del demandante, frente a los demás servidores del DAS a quienes se les ha reconoció la prima de riesgo como factor salarial de liquidación. En el caso concreto se demostró que la demandante cuando estuvo vinculada laboralmente al DAS devengó la prima de riesgo en cuantía equivalente al 15% de la asignación básica mensual. 4 Folios 133 a 147 7Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En consideración a lo expuesto, resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En consideración a lo expuesto, resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4º del decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reliquidar y pagar las prestaciones sociales de la demandante con la inclusión de la prima de riesgo (15%) como factor salarial de liquidación, a partir del 29 de noviembre de 2010 por prescripción trienal y hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual la demandante se desvinculó del DAS. También ordenó a la entidad demandada descontar el valor correspondiente a los aportes para seguridad social que no se hayan efectuado. Decretó la prescripción trienal de las sumas anteriores al 29 de noviembre de 2010, en atención a que la petición en sede administrativa se presentó el 29 de noviembre de 2013. No condenó en costas.

4. El recurso de apelación 4.1.- La entidad demandada apeló la decisión de primera instancia con el fin de que se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sus argumentos son los siguientes:5 Aun cuando los decretos 1933 de 1989, 1137 y 2646 de 1994 reconocieron la prima de riesgo a los ex servidores del DAS, lo cierto es que ninguna de dichas disposiciones le otorgó el carácter de salarial, razón por la cual no puede ser incluida como factor de liquidación de las prestaciones sociales. La jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce carácter salarial a la prima

disposiciones le otorgó el carácter de salarial, razón por la cual no puede ser incluida como factor de liquidación de las prestaciones sociales. La jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce carácter salarial a la prima de riesgo solo para efectos de la liquidación de la pensión, pero no para liquidar prestaciones sociales, tesis que adoptó el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 9 de junio de 2014, por medio de la cual negó las pretensiones en un caso similar. El artículo 4º del decreto 2646 de 1994, que establece que la prima de riesgo no constituye factor salarial, no ha sido declarado nulo por la autoridad competente, esto es el Consejo de Estado, por lo tanto, sigue surtiendo plenos efectos jurídicos y goza de la presunción de legalidad. El hecho de que la prima de riesgo se reconozca y pague de manera habitual y periódica (mensual), no quiere decir que es salario y factor de liquidación de las prestaciones sociales, es decir que la habitualidad y periodicidad en el pago no es suficiente para concluir que un factor es o no salario. Para catalogar un factor como salario, además de habitual y periódico debe percibirse como contraprestación directa al servicio que presta el empleado, lo cual no se cumple en el sub lite dado que la prima de riesgo se reconoce como una retribución por el hecho de que el trabajador asume un riesgo importante por el desarrollo de actividades peligrosas, esto es que no se paga como

contraprestación directa del servicio. 5 Folios 155 a 161 8Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO No existe precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, puesto que las sentencias que empleó el a quo no tienen identidad fáctica con el objeto debatido en este proceso, máxime si en dichas providencias se incluyó la prima de riesgo en la liquidación de la pensión en virtud del principio de favorabilidad.

La Corte Constitucional ha orientado que el precedente jurisprudencial es obligatorio solo cuando se da la coincidencia sustancial. 4.2.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, se declaró desierto mediante auto de fecha 9 de junio de 2015, en virtud de lo establecido en el inciso 4º del artículo 192 de la ley 1437 de 2011, dado que no asistió a la audiencia de conciliación de que trata esa norma.6

5. Alegaciones finales La parte actora solicitó confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y revocar de manera oficiosa la decisión de decretar la prescripción trienal.7

Precisó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, y otros Tribunales Administrativos del país, acogieron la tesis expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la cual se dijo que la prima de riesgo sí constituye salario. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela de

expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en la cual se dijo que la prima de riesgo sí constituye salario. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de tutela de fecha 16 de abril de 2015, consideró que la decisión de incluir la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones es ajustada al ordenamiento jurídico y no desconoce derechos fundamentales. En su criterio, el decreto oficioso de la prescripción trienal afecta tanto el derecho a percibir la diferencia de las prestaciones sociales como lo correspondiente a los aportes a seguridad social por todo el tiempo de la relación laboral. La prescripción decretada no puede recaer sobre las cesantías, toda vez que es una prestación social que solo se puede hacer efectiva hasta el momento en que se termine la relación laboral, y en el caso concreto la demandante fue incorporada sin solución de continuidad a otra entidad en virtud de la supresión del DAS. La entidad demandada guardó silencio y el Ministerio Público, no conceptuó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (apelante único), contra la sentencia de primera instancia, es 6 Folios 176 a 177

7 Folios 184 a 192 9Expediente nº. 2014-00095-01

Demandante: Hanne Medina Dosantos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO claro que el sub lite se contrae a determinar si la demandante tiene o no derecho a que la entidad demandada le reliquide y pague las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación, en los términos que ordenó el a quo, o si por el contrario el acto administrativo se encuentra aj