TA CUN - 91001333300120210006201-(08-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: 91001-33-33-001-2021-00062-01.

Sentencia: SC3-2107-3212

Aprobado en Sala No. 76

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: EDIS CASTRO SALDARRIAGA como agente oficioso de MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ OCHOA y representante de la menor de edad KEREN SOFÍA CASTRO GONZÁLEZ y el hijo menor de edad de esta última.

Demandado: NUEVA E.P.S.

Temas: Impugnación. Derecho a la salud. Servicios complementarios para garantizar el acceso al Sistema General de Seguridad Social en Salud: Gastos de transporte interurbano, alimentación y alojamiento. Enfoque interseccional. Facultad de recobro de las E.P.S. Confirma.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor EDIS CASTRO SALDARRIAGA, quien actúa como agente oficioso de la señora MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ OCHOA, representante legal de su hija menor de edad KEREN SOFÍA CASTRO GONZÁLEZ, y agente oficioso del hijo recién nacido de esta última, en contra de la NUEVA E.P.S., para el amparo de sus derechos

hija menor de edad KEREN SOFÍA CASTRO GONZÁLEZ, y agente oficioso del hijo recién nacido de esta última, en contra de la NUEVA E.P.S., para el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad.

ANTECEDENTES

1. El 3 de mayo de 2021, el señor Edis Castro Saldarriaga, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15.889.636 de Leticia (Amazonas), interpuso acción de tutela , actuando como agente oficioso de la señora María del Pilar González Ochoa , representante legal de su hija menor de edad Keren Sofía Castro González y agente oficioso del hijo recién nacido de esta última, en contra de la Nueva E.P.S., con el fin de que sean tutelados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad personal, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad (anexo 1, c. 1, expediente digital).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

Los señores Edis Castro Saldarriaga y María del Pilar González Ochoa son padres de la menor de edad Keren Sofía Castro González, quien ingresó por el servicio de urgencias de la Fundación Clínica Leticia, Leticia (A) el 26 de abril de 2021, como afiliada beneficiaria de la Nueva E.P.S., régimen contributivo.

En el señalado centro hospitalario, el mismo 26 de abril de 2021, la menor de edad dio a

Nueva E.P.S., régimen contributivo.

En el señalado centro hospitalario, el mismo 26 de abril de 2021, la menor de edad dio a luz a su hijo. El recién nacido presentó complicaciones en su estado de salud, sin tener mejoría; por lo tanto , se dispuso su remisión a la ciudad de Villavicencio, con su madre como acompañante.

Relató el accionante que, ya estando en Villavicencio, su esposa y su hija se encuentran en condiciones inhumanas en la Clínica Primavera, pues no le fueron suministrados viáticos de transporte interurbano, alojamiento ni alimentación, teniendo que dormir en las instalaciones del centro hospitalario y haciendo uso de los servicios sanitarios del mismo, exponiéndose a un posible contagio de Covid-19.

En atención a que el grupo familiar no cuenta con los ingresos suficientes para sufragar los referidos gastos, el señor Castro Saldarriaga solicitó el reconocimiento de los mismos a laEdis Castro Saldarriaga Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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Nueva E.P.S., obteniendo una repuesta negativa de su parte, bajo el arg umento que eran servicios por fuera del POS.

3. Mediante la interposición de la acción de tutela de referencia, la parte actora pretende:

“Por lo anterior solicito se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, la vida en condiciones dignas, el derecho a la salud, la integridad personal, derecho a la igualdad y ordenar a LA NUEVA EPS para que sin ninguna excusa y de manera INMEDIATA autorice y asuma con los gastos derivados de ALOJAMIENTO, ALIMENTACIÓN y TRANSPORTE URBANO en la ciudad de

personal, derecho a la igualdad y ordenar a LA NUEVA EPS para que sin ninguna excusa y de manera INMEDIATA autorice y asuma con los gastos derivados de ALOJAMIENTO, ALIMENTACIÓN y TRANSPORTE URBANO en la ciudad de Villavicencio-Meta para mi esposa MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ OCHOA y mi menor hija KEREN SOFÍA CASTRO GONZÁLEZ quienes son FAMILIAR ACOMPAÑANTE del pacientico (bebé de 8 días de nacido) en estado crítico con alto riesgo de complicaciones y quien fue remitido en AVIÓN AMBULANCIA

MEDICALIZADO.

Además la entidad accionada debe prestar una ATENCIÓN DE SALUD INTEGRAL POR EL TIEMPO QUE DURE EL TRATAMIEN TO, esto es, autorizándome remisiones, los tratamientos, terapias, controles o intervenciones quirúrgicas, requeridos por los médicos tratantes, en la forma y términos por ellos determinados. Cubriendo con los gastos de traslado y alojamiento, alimentación y transporte terrestre cuando ello lo demande. En igual forma deberá suministrar los medicamentos requeridos, con las especificaciones dadas por el galeno o los galenos que lo atienden, se encuentren o no incluidos en el POS, sin que sea de recibo ninguna excusa que retarde, obstaculice u omite el cumplimiento efectivo de las obligaciones propias de la entidad accionada” (fl. 4, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón constitucional, la tutela fue repartida al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia (anexo 2, ib.), que, mediante auto del 4 de

Una vez interpuesta la acci ón constitucional, la tutela fue repartida al Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia (anexo 2, ib.), que, mediante auto del 4 de mayo de 2021, dispuso lo siguiente (anexo 4, ib.):

1. Admitir la acción de tutela interpuesta por el señor Edis Castro Saldarriaga.

1. Vincular a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría de Salud del Departamento del Amazonas y del Meta, así como a la Secretaría de Salud del municipio de

Villavicencio.

1. Correr traslado a la accionada y a las vinculadas, concediéndole el término de veinticuatro (24) horas a la primera para ejercer su derecho de defensa y a las demás entidades el término de cuarenta y ocho (48) horas para emitir pronunciamiento.

1. Ordenar a la Nueva E.P.S., a modo de medida provisional solicitada a petición de parte, que garantice el alojamiento, la alimentación y el transporte interurbano en la ciudad de Villavicencio a la señora María del Pilar González Ochoa y su hija menor de edad Karen Sofía Castro González, mientras el neonato requiera de atención médica y sea posible su retorno a Leticia.

INFORMES APORTADOS POR LA ACCIONADA Y LAS VINCULADAS

Superintendencia Nacional de Salud (anexos 6 y 7, ib. ). La Superintendencia solicitó ser desvinculada del proceso de referencia, considerando que la vulneración de derechos fundamentales alegada no le es atribuible a la entidad; luego, no se predica legitimación en la causa por pasiva respecto de ésta.Edis Castro Saldarriaga

ser desvinculada del proceso de referencia, considerando que la vulneración de derechos fundamentales alegada no le es atribuible a la entidad; luego, no se predica legitimación en la causa por pasiva respecto de ésta.Edis Castro Saldarriaga Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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Concluyó haciendo un recuento normativo de los elementos y principios que rigen el derecho fundamental a la salud, así como las subreglas jurisprudenciales aplicables al suministro de gastos de transporte y alojamiento.

Nueva E.P.S. (anexos 9 – 11, ib.). El señor Andrés Felipe Castro Galvis, actuando como apoderado especial de la Nueva E.P.S., solicitó como pretensión principal que sea negado el amparo tutelar solicitado por el señor Castro Saldarriaga y, de forma subsidiaria, que se indiquen los servicios que no están financiado s con recursos de la UPC y que deban ser autorizados, expresándolo de forma literal en el fallo, también solicitó que se ordene a la ADRES el reembolso a la Nueva EPS de los gastos que deban sufragar y que excedan el presupuesto asignado para tales servicios. Asimismo, requirió que se ordene al Departamento o al Municipio que pague los servicios que no están financiados con recursos de la UPC, también que se especifique la patología frente a la cual se llegue a ordenar cubrir el tratamiento integral, el destinatario de la orden y ordenar la realización de una valoración médica en caso de necesitarse un tratamiento que no esté previamente ordenado por parte de un profesional en salud de la red de prestación de servicios de la E.P.S.

Los argumentos con base en los cuales se estructuró la defensa de la entidad son los

médica en caso de necesitarse un tratamiento que no esté previamente ordenado por parte de un profesional en salud de la red de prestación de servicios de la E.P.S.

Los argumentos con base en los cuales se estructuró la defensa de la entidad son los siguientes:

1. De acuerdo con el Decreto 2200 de 2005, todo servicio médico requiere de una valoración profesional previa; por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende la prestación de un servicio de salud sin orden del médico tratante.

1. Los términos de vigencia de las autorizaciones médicas implican para el paciente adquirir los servicios prescritos sin dilaciones, reflejo de los principios de oportunidad, seguridad y calidad.

1. La Nueva E.P.S. brinda los servicios que se encuentran dentro de aquellos financiados con recursos de la UPC del Régimen Contributivo de manera integral.

1. No basta con la sola afirmación indefinida de incapacidad económica por parte del interesado para que se determine el acceso al suministro de servicios de salud que no están incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud -PBS-. Se debe estudiar el caso en concreto, a efectos de determinar si verdaderamente existe tal condición o si, por el contrario, se trata de un afiliado al sistema con capacidad económica para contribuir solidariamente al financiamiento de los servicios por fuera del PBS. Adicionalmente, en virtud del principio de solidaridad, dicho estudio de la capacidad económica tamb ién debe comprender a los familiares del afiliado.

1. Para el caso en concreto, no se evidencia en el expediente que exista una carta de negación de servicios de salud; por el contrario, lo cierto es que la EPS ha prestado la

familiares del afiliado.

1. Para el caso en concreto, no se evidencia en el expediente que exista una carta de negación de servicios de salud; por el contrario, lo cierto es que la EPS ha prestado la totalidad de servicios en la red de prestadores de servicios de salud con los que se tiene contrato.

1. El servicio de transporte hace parte del PBS de acuerdo con lo señalado en la Ley 1751 de 2015; para la controversia de referencia no se acreditó el cumplimiento de los requisitos que deben concurrir para lograr el reconocimiento de los servicios de transporte, alojamiento y viáticos para un acompañante, ni tampoco el financiamiento del transporte ambulatorio.

1. Considerando que los reproches de la parte actora no versan sob re la ausencia de tratamiento, no resulta procedente conceder el tratamiento integral, comoquiera que no es posible tutelar hechos futuros e inciertos.

Secretaría de Salud del Departamento del Amazonas (anexo 13, ib.). La Secretaría Departamental accionada solicitó la desvinculación del proceso por carecer de legitimaciónEdis Castro Saldarriaga Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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en la causa por pasiva y que se ordene a la Nueva E.P.S. prestar todos los servicios requeridos por el extremo activo, incluyendo aquellos de carácter complementario.

Puso de manifiesto que, de conformidad con los principios que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los diferentes desarrollos normativos y jurisprudenciales, los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, aunque no hacen parte de la prestación del servicio de salud propiamente tal, deben ser garantizados de forma excepcional cuando

Seguridad Social en Salud y los diferentes desarrollos normativos y jurisprudenciales, los servicios de transporte, alojamiento y alimentación, aunque no hacen parte de la prestación del servicio de salud propiamente tal, deben ser garantizados de forma excepcional cuando con ellos se garantice el acceso al mismo, para lo cual la ADRES retornará lo correspondiente.

Municipio de Villavicencio (anexo 15, ib.). La entidad territorial solicitó se nieguen las pretensiones respecto de ella, por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Esto, en tanto la encargada de prestar los servicios requeridos por la parte actora es la Nueva E.P.S., no el municipio de Villavicencio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia profirió decisión de primera instancia el 18 de mayo de 2021. Resolvió conceder el amparo solicitado por los accionantes, ordenando a la Nueva E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, garantice a la menor de edad Keren Sofía Castro González , junto a su acompañante, los servicios de alojamiento, alimentación y transporte interurbano, mientras dure la prestación de los servicios médicos al recién nacido en la ciudad de Villavicencio (anexo 19, ib.).

Afirmó el a quo que no se acreditó que la adolescente Castro González ni su grupo familiar tuviesen cubiertas sus necesidades de transporte interurbano, alojamiento y alimentación en la ciudad de Villavicencio; por el contrario, sí puso de presente el actor que no se cuentan con los recursos económicos para sufragar dichos gastos, a lo que debe sumarse que tanto

tuviesen cubiertas sus necesidades de transporte interurbano, alojamiento y alimentación en la ciudad de Villavicencio; por el contrario, sí puso de presente el actor que no se cuentan con los recursos económicos para sufragar dichos gastos, a lo que debe sumarse que tanto la menor de edad como su hijo son sujetos de especial protección constitucional, que requieren del acompañamiento permanente de la señora María del Pilar González Ochoa en calidad de acompañante.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con la posibilidad del recobro por parte de la Nueva E.P.S. a la ADRES, el Juez de primera instancia, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Subsec ción, manifestó que es un asunto que no debe ventilarse por vía de acción de tutela, en tanto existen procedimientos idóneos establecidos con tal fin, conforme lo establecen las Resoluciones 1885 de 2008 y 205 de 2020.

Para concluir, conminó a la E.P.S. accionada a que no vuelva a incurrir en las actuaciones que dieron lugar a la interposición de la presente acción de tutela, y exhortó a la Secretaría de Salud Departamental del Amazonas para que, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, rinda los informes respectivos hasta que se acredite el cumplimiento de la orden judicial.

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Con escrito presentado dentro del término legal, el apoderado judicial de la Nueva E.P.S. formuló recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia. Sustentó su recurso reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la acción de tutela y haciendo

formuló recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia. Sustentó su recurso reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la acción de tutela y haciendo especial énfasis en que: i) el deber de solidaridad exige que sea el afiliado o su familia los primeros en cubrir los gastos que se den por fuera del marco normal de prestación de los servicios de salud; ii) no se acreditan los presupuestos jurisprudenciales para autorizar el transporte para un acompañante; iii) el transporte del paciente en un medio diferente al de ambulancia debe cubrirse con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica; iv) no hay orden médica que indique la necesidad de contar con el servicio deEdis Castro Saldarriaga Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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hospedaje y viáticos; v) la acción de tutela es improcedente para obtener la prestación de servicios de salud sin que exista valoración médica previa.

En línea con las consideraciones desarrolladas, insistió en su pretensión de negar el amparo constitucional y, subsidiariamente, ordenar a la ADRES el reembolso de los gastos en que incurra la Nueva E.P.S. y ordenar al Departamento o al Municipio que pague a la E.P.S. el costo de los servicios y tecnologías de salud que no se financien con los recursos de la UPC (anexo 21, ib.).

El recurso fue concedido por medio de auto del 24 de mayo de 2021 (anexo 26, ib.). Fue repartido al Magistrado ponente el 11 de junio del año en curso, ingresando al Despacho ese mismo día para emitir pronunciamiento (anexos 1 y 2, c. 2, expediente digital).

repartido al Magistrado ponente el 11 de junio del año en curso, ingresando al Despacho ese mismo día para emitir pronunciamiento (anexos 1 y 2, c. 2, expediente digital).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La menor de edad Keren Sofía Castro González, afiliada como beneficiaria a la Nueva E.P.S., régimen contributivo, dio a luz el 26 de abril de 2021, en la Fundación Clínica Leticia, ubicada en el municipio de Leticia (A). Debido a compl icaciones en el estado de salud del recién nacido, el médico tratante dispuso la remisión a un centro hospitalario de mayor complejidad mediante traslado en vuelo ambulancia medicalizado.

Bajo ese panorama, la madre, su hijo, y la abuela del menor de eda d, en calidad de acompañante, se trasladaron a la ciudad de Villavicencio (M). Así pues, la atención médica requerida para el neonato se está prestando en la Clínica Primavera, en donde también están la madre y la acompañante, debido a que no cuentan con recursos económicos suficientes para asumir los costos de hospedaje, alimentación y transporte interurbano.

Por tales motivos, el señor Edis Castro Saldarriaga, padre de la adolescente Castro González, interpuso la presente acción de tutela contra la Nueva E.P.S., con la finalidad de lograr para su esposa, su hija y su nieto los servicios complementarios necesarios para garantizar el acceso a los servicios de salud.

Así pues, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, mediante fallo del 18 de mayo de 2021, resolvió tutelar los derechos fundamentales de la parte actora,

acceso a los servicios de salud.

Así pues, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Leticia, mediante fallo del 18 de mayo de 2021, resolvió tutelar los derechos fundamentales de la parte actora, ordenando a la Nueva E.P.S. que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, garantice los servicios complementarios requeridos. No obstante, a pesar de haber sido solicitado por la Nueva E.P.S., no accedió a la pretensión de ordenar el recobro a la ADRES ni de exigir de parte del Departamento o del Municipio el pago a la E.P.S. de los costos de los servicios que excedan la UPC, en tanto existen en el ordenamiento jurídico procedimientos administrativos estructurados con tal fin.

En desacuerdo con la decisión en comento, la Nueva E.P.S. impetró recurso de impugnación. Aseguró que no se cumplían los requisitos jurisprudenciales para ordena r el suministro de los servicios de transporte interurbano, alojamiento y alimentación al extremo activo, comoquiera que los primeros en sufragar dichos gastos son los mismos afiliados y sus grupos familiares, en virtud del principio de solidaridad, máxime , cuando no se acredita la incapacidad económica para ello. Además, señaló que no existía orden médica que prescribiera la necesidad de suministrar servicios de alojamiento y alimentación al grupo familiar accionante. Sin perjuicio de lo anterior, subsidia riamente, insistió en la necesidad de que se emita pronunciamiento respecto de la posibilidad de recobro a la ADRES y a los entes territoriales.

2. Problemas constitucionales.Edis Castro Saldarriaga

Exp. 2021-00062

de que se emita pronunciamiento respecto de la posibilidad de recobro a la ADRES y a los entes territoriales.

2. Problemas constitucionales.Edis Castro Saldarriaga

Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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Partiendo del contenido de la decisión judicial de primera instancia, así como los argumentos esbozados por la accionada en la sustentación del recurso de impugnación, la Sala deberá esclarecer lo siguiente:

2.1. Principalmente, si procede la revocatoria del fallo de primera instancia, en la medida en que la Nueva E.P.S. asegura que no están acreditados los requisitos jurisprudenciales para que sean reconocidos los servicios de transporte interurbano, alojamiento y hospedaje al grupo familiar conformado por la señora María del Pilar González Ochoa, su hija menor de edad Keren Sofía Castro González, y el hijo recién nacido de esta última, quienes fueron trasladados de Leticia a Villavicencio para que el que acaba de nacer pueda recibir atención médica de mayor complejidad. Lo anterior, teniendo en cuenta que, según lo afirmó el actor, abuelo del recién nacido, la familia no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar dichos costos.

2.2. De forma subsidiaria, la Sala determinará si hay lugar a modificar la decisión del a quo para adicionar también orden de pago a favor de la Nueva E.P.S. por los servicios que no hacen parte del Plan de Beneficios en Salud y los costos que deba asumir y que exceden la UPC.

3. Tesis constitucionales.

3.1. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues se concluye que el suministro

hacen parte del Plan de Beneficios en Salud y los costos que deba asumir y que exceden la UPC.

3. Tesis constitucionales.

3.1. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues se concluye que el suministro de los servicios de transporte interurbano, hospedaje y alimentación al grupo familiar accionante son necesarios para garantizar el acceso a la prestación del servicio de salud en condiciones idóneas, a lo que debe sumarse que dichos servicios también se deben garantizar a la señora María del Pilar González Ochoa, como madre de la menor de edad Keren Sofía Castro González y abuela del recién nacido, pues se trata de dos (2) menores de edad que requieren del acompañamiento de un adulto.

En línea con lo anterior, las particularidades del caso exigen una comprensión del asunto desde la perspectiva de la prevalencia del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes; por lo tanto, aunque no se aportaron elementos de prueba que acrediten la incapacidad económica para sufragar de forma particular dichos servicios, lo cierto es que el actor sí puso de presente una necesidad económica, la cual tampoco fue desvirtuada por la Nueva E.P.S., en calidad de accionada.

3.2. La Subsección no modificará la decisión de primera instancia con la finalidad de resolver lo atinente a la posibilidad que tiene la Nueva E.P.S. de recobrar los costos de los servicios no incluidos en el PBS, pues se trata de un asunto que no se enmarca dentro de la esfera de los derechos fundamentales; luego, la acción de tutela no es el foro en el cual deba desatarse dicha controversia. Máxime, tomando en consideración que, con tal fin, la E.P.S.

de los derechos fundamentales; luego, la acción de tutela no es el foro en el cual deba desatarse dicha controversia. Máxime, tomando en consideración que, con tal fin, la E.P.S. accionada está en posibilidad de iniciar la correspondiente actuación administrativa prevista para ello en el ordenamiento jurídico.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) los presupuestos de la acción de tutela, ii) principio de prevalencia del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, iii) el contenido y alcance del derecho fundamental a la salud, iv) los servicios complementarios no previstos en el PBS como garantía de acceso a los servicios de salud y iv) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión deEdis Castro Saldarriaga Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción

ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque e s el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Presupuesto que resulta razonab le, pues, en principio, es quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental el que deberá demostrar los supuestos fácticos que soportan lo pretendido, especialmente si se tiene en cuenta que es el tutelante el que conoce de primera mano los hechos y las consecuencias generadas a partir de los mismos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”1 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo y militante.

Principio del interés superior de los menores de edad. El artículo 44 superior establece un catálogo de derechos constitucionalmente garantizados a los niños, niñas y adolescentes que se relacionan directamente con la familia, la sociedad y el Estado, como instituciones sociales encargadas de asistir y proteger a los menores de edad. Todo ello, con miras a garantizar su desarrollo armónico e integral en el seno de una familia y en un cuerpo social que maximice la garantía de sus derechos.

En ese sentido, tanto del ordenamiento constitucional y legal de orden interno, como del

con miras a garantizar su desarrollo armónico e integral en el seno de una familia y en un cuerpo social que maximice la garantía de sus derechos.

En ese sentido, tanto del ordenamiento constitucional y legal de orden interno, como del marco internacional, existe unidad respecto de la especial protección constitucional de la que son beneficiarios los menores de edad, lo cual supone que sus derechos prevalecen en todas las actuaciones que se adelanten por las distintas autoridades, bien sean administrativas, judiciales, entre otras.

1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No . 11001031500020160194301.Edis Castro Saldarriaga Exp. 2021-00062 Acción de tutela Impugnación

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Sobre el particular, es de señalar que el artículo 9 de la Ley 1098 de 2006, expresamente señaló que:

“En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas