TA CUN - 9127804-(30-08-1996)

FACULTAD DISCRECIONAL 4 t

TRIBUNAL ADMIN[STRA11VO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCION C

M.91-278% Santafé de BogoM, D. C., Agosto treinta (30)de Mil novecientos noventa y seis (1996)

REFERENCIAS: Asunto 1NSIJBSIS'11NCIA.

Expediente No : 91-27804

Demandante LUIS IUJMBERO PLAZA RL4ÑO.

Demandado : Hospital Militar central

Clasificación : Autoridades Nadouales

Magisirado Ponente : Dr. ilvar Nelson Arévalo Penco.

EL demandante de la re1nicla , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91-27804 presentó demanda contra El HospftaI Militar Central ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia. L ACTO ACUSADO El actor acusa. LA RESOLUCION No. 0423 del 14 de mayo de 1991 proferida por el Director de la citada entidad, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de Auxiliar De servicios Generales 6035-05 , el cual desempeñaba para la fecha de su desvinculación.

II. PRETENSIONES Solicita. el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se de~ la nulidad del acto acusado referido en el acápite anterior. 2.- Que a titulo de restablecimiento to del derecho se ordene:

II. PRETENSIONES Solicita. el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se de~ la nulidad del acto acusado referido en el acápite anterior. 2.- Que a titulo de restablecimiento to del derecho se ordene: - El reintegro del demfindante al mismo cargo o a otro de igual o superior categorice - Que se condene a la entidad demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales a las que tiene derecho el demandante, dejados de percibir desde la fecha del retiro, hasta el día en que se realice el rho.TRIBUNAL ADMINISTRATWO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91 -27804 - Que no ha habido solución de continuidad en el empleo, para todos los efectos legales y económicos del demandante, as¡ como para ascensos y escalafón. hL HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores dedaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen enelfolio l6del expediente, los resumimos así: 1.- El demandante ingreso a la entidad demandada el 15 de Febrero de 1979, y presto sus servicios hasta el 14 de mayo de 1991, siendo notificado de la insubs ciadesucargo,ddial4dejuniode 1991. 2.- Examinada su hoja de vida se encuentra que en términos generales su comportamiento fue bueno por lo cual le aparecen varias felicitaciones .No se le hicieron investigaciones disciplinarias que aneritaran sanciones mayores, salvo algunos retardos que puede tener cualquier persona en el desempello de sus flmciones Al parecer yuyo discrepancias con su jefe inmediato, quein manifestaba en varias

hicieron investigaciones disciplinarias que aneritaran sanciones mayores, salvo algunos retardos que puede tener cualquier persona en el desempello de sus flmciones Al parecer yuyo discrepancias con su jefe inmediato, quein manifestaba en varias ocaciones que lo iva hacer despedir, según lo corrobrorén varios compañeros del actor , por lo cual el actor manifiesta haber puesto en conoccimiento de sus supenorres tal situación, sin que se hubieran tomado las medidas del caso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91 -27804 3.- Finalmente fue declarado insubsistente mediante el acto acusado, no obstante haber solicitado al Director de la entidad reconsiderara su decisión, en atención a no encontrar causa justa para tal determinación.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas: - Constitución Política ArIs. 6,25,53 y 12 de la C.P. de 1991. -Decreto 2400 de 1968 ,artfculos 15,16,17, 26 y 61 - - Decreto 1950 de 1973, artículos 15,16,1726 y 6 Elconceptodelaviolación aparece esbozado en los folios l7-20 de¡ expedientey será objeto de estudio más si fuere pertinente

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dió respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin según escrito que aparece a folios 46 y47 de cuaderno principal, solicitando que se denieguen las suplicas de la dananda, en atención a que el Director de la entidad simplemente dio aplicación al literal j. del azlf culo 17 del Acuerdo No. 032 de 1986

denieguen las suplicas de la dananda, en atención a que el Director de la entidad simplemente dio aplicación al literal j. del azlf culo 17 del Acuerdo No. 032 de 1986 aprobado por Decreto 1620 de 1986 como Estatuto del Hospital Militar Central queTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA-SUI3SECCION "C" E1XP.No91 -27804 en sus funciones le establece la de remover conforme a disposiciones legales a los empleados del Hospital. Respecto a los cargos formulados ai la demanda y para contradicer los mismos manifiesta que una cosa es habewr cumplido los requeisitos para eingreso de la entidad y ser buen compañero de trabajo y otra muy diferente es demostrar en forma permanente que se tiene la capacidad para cumplir a cabalidad con las funciones, correspondiendole al nominar estar vigilante para lograr el beneficio de la institución. Así mismo anota como en la hoja de vida del actor dse encuenran varias sanciones por faltas contra el compañerismo , por informes tendenciosos contra sus superiores y por faltar al trabajo. VL ALEGATOS DE CONCLUSION El sor Apoderado del actor reintera que su poderdante era una persona leal , estricto, cumpliod rde su deber y buen compañero como lo han confirmado sus compañeros de trabajo declarantes , por lo cual se le violan sus derechos consagrados en el art 25 de la Carta magna. Igualmente manifiesta como de acuerdo al artículo 123 de la actual constitución ,al trabajo que desarrolan los empleados oficiales se le da tui carácter de beneficio social por cuanto esta dirigido al biuestar general y en el caso

de la Carta magna. Igualmente manifiesta como de acuerdo al artículo 123 de la actual constitución ,al trabajo que desarrolan los empleados oficiales se le da tui carácter de beneficio social por cuanto esta dirigido al biuestar general y en el caso presente los ineteres personales han atentado contra el binestar general de laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91 -27804 comunidad. Mi mismo ,considera que el acto de desvinculación que se acusa en realidad no tuvo como fin el buen servicio público . sino intereses personales y animadversión de su jefe inmediato, por lo cual se conflgura la desviación de poder. En cuanto a los tres (3) declarantes en el proceso, considera que los mismos aportan certeza de la persecueción del jefe inmediato y de que el actor era un buen compañero de trabajo que fue amenazado por su jefe inmediato de lo ¡va hacer despedir. situación que puso el acto en conocimiento de los superiores sin que hubieran tomado las medidas respectivas. Se refiere finalmente a cómo la Jurisprudencia ha estuadiado el tema de las insubsisteacias, lleganmdo a conlusiones de que muchas veces se oculta Irás de tales actos verdaderos intereses personales y políticos de ingrata recordación. Por ello reitera su solicisitud para que se acojan las pretensiones de la demanda. El apoderado del Hospital Militar Central , por su parte, recuerda respecto a las pruebas aportadas al proceso, como la hoja de vida muestra fallas al servicio por parte del actor, lo que motivó que se hiciera acreedor a vanas sanciones. De los declarantes se puede deducir que evidentemente el demandante falló en el camino. De

pruebas aportadas al proceso, como la hoja de vida muestra fallas al servicio por parte del actor, lo que motivó que se hiciera acreedor a vanas sanciones. De los declarantes se puede deducir que evidentemente el demandante falló en el camino. De la contestación de la demanda y de las pruebas -dicese puede coniwr que el actor era un funcionario que debía d nominador remover con la finalidad de mejorar el servicio público , haciendo uso de las facultad discresional que le asitía.TRIBUNAL ADMINISTRATiVO DE CUNDINAMARCA 7

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Respecto al cargo de desviación de poder y a lo establecido el art 6o. de la C.P. ,manifiesta que sin bien el Estado debe proteger al trabajo y en condiciones dignas y justas , también lo es que el mismo debe exigirle a sus empleados que cumplan a cabalidad, con eficiencia y eficacia y no ponerse en situación tolerante, permisisva o de alcahueta. Si bien es cierto la igualdad de oportunidades le permitió al actor acceder al servicio, también lo es que el nominador tenía una facultad dicresional de remocicón para efectos de mejorar el servicio y que una cosa es ser bues compañero de trabajo y otra buen funcionario . Se refiere de otra, parte, a tui concepto doctrinal del Dr. Diego Yotmés Moreno, expuesto en su libro derecho administrativo laboral , Editorial Temis ,Quinta edición, en donde manifiesta que en principio los nominadores tienen la facultad discresional de remoción de sus empleados públicos que no perteziezcaa a la carrera administrativa y que tal decisión debe ser el resultado de un conveamiento y de la conveniencia y oportunidad que el nominador debe analizar. Esta facultad

de remoción de sus empleados públicos que no perteziezcaa a la carrera administrativa y que tal decisión debe ser el resultado de un conveamiento y de la conveniencia y oportunidad que el nominador debe analizar. Esta facultad disciesional esta dada en favor del buen servicio que la administración debe prestar y como tal goza delapresunciónde legalidad cada vez que se ejercita, .TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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El Ministerio público se abstuvo de emitir concepto de fondo por las razones que expuso, tal como consta afolio 125 del expediente, cuaderno principal. Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe crni9u4 alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONES La controversia a decidir en este proceso se circunscribe entorno a la legalidad del acto acusado mediante el cual se declaro la insubsistencia del nombramiento que se le habia hecho al actor, el cual considera en las razones que expone en su concepto de violación, que se actuó con desviación de poder en su caso por violación de los artículos 6 y 25 de la C.P. por cuanto tratándose de un funcionario de buen desempego , de buen compañerismo, no podía desprotegerseie de esa manera, apartándolo del servicio público sin motivación alguna que justifique tal decisión.

Además manifiesta que de acuerdo con las disposiciones de los artículos 15, 16y17 del D. 2400 de 1968 , debía de haber sido evaluado en su desempeño y haberse considerado que siendo el mismo bueno ,debía garantizarle su estabilidad en el

Además manifiesta que de acuerdo con las disposiciones de los artículos 15, 16y17 del D. 2400 de 1968 , debía de haber sido evaluado en su desempeño y haberse considerado que siendo el mismo bueno ,debía garantizarle su estabilidad en el

empleo.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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Respecto a la facultad discresional establecida cii los azil culos 26y61 del D 2400 de 1968 y 107 del D. 1950 de 1973 , se apoya enjurisrpudencia del Consejo de Estado relativa en efecto a que, la facultad discresional no es al mismo tiempo una facultad para actuar arbitrariamente , por lo tanto tal facultad es relativamente disczesional, pues siempre debe estar dentro de unos limites legalmente establecidos y con el fin de mejorar el servicio público y no utilizarce para atender fines personalistas conveniencias políticas o de otra índole, extraña al servicio público con violación de la estabilidad en el trabajo , de la dignidad y decoro de los empleados públicos. Por su parte ,la entidad demandada aduce que actuó en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción derivada de los Estatutos del Hospital , debidamente aprobados mediante Decreto del Gobierno Nacional y que la hoja de vida del actor demuestre que no se trataba de un buen funcionario, sino de una persona que habia recibido varias sanciones por faltar a sus labores y por desarrolar algunas actitudes conflictivas en el desempeño de sus labores. Que, el moninador tenia la responsabilidad de velar por el buen servicio público y que no se puede confundir el cumplimiento de los requisitos para acceso al servicio en desarrollo del derecho de

conflictivas en el desempeño de sus labores. Que, el moninador tenia la responsabilidad de velar por el buen servicio público y que no se puede confundir el cumplimiento de los requisitos para acceso al servicio en desarrollo del derecho de igualdad de oportunidades para trabajar, con el desempeño y la capacidad que luego se comprueba una vez dentro del servicio.TRIBUNAL ADMLNISTRATWO DE CUNDINAMARCA 10

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Para decidir la cuestión controvertida 4 Tribunal considera importante en primer lugar ,anotar respecto a las varias normas de orden Constitucional que se aducen como infringidas, reiterando jurisprudencia en el sentido que, previa comprobación de la violación de disposiciones de orden legal en forma directa ,podrá a su vez deducirse infracción indirecta de la Constitución. Lo anterior por cuanto la protección directa de los derechos relacionados con el trabajo y sus conexos esta a cargo, en forma directa de la ley As¡ mismo no puede pasarse por alto una situación particular que se presenta en el caso sub-exáznine, cuando se invocan normas de órden constitucional que no existían para cuando sucedieron los hechos objeto de lalitis , toda vez que la insubsistencia se produjo en el mes de mayo de 1991 , cuando aún no se habia proferido la Constitución Política de 1991. Ahora biói, en cuanto a las normas de orden legal y reglamentario que se relacionan como infringidas por el acto acusado , ha de precisarse a la luz de las mismas , en primer t&mino , cuál era la situación real del funcionario, desde el punto de vista de su status, para dilucidar si se trataba de un empleado público de libre remoción como

como infringidas por el acto acusado , ha de precisarse a la luz de las mismas , en primer t&mino , cuál era la situación real del funcionario, desde el punto de vista de su status, para dilucidar si se trataba de un empleado público de libre remoción como lo afirma la Entidad demandada, o si por el contrario obstentaba la categoría deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91 -27804 empleado de carrerra, o estaba amparado por una situación de fuero concreto y especial que le otorgaba una estabilidad relativa. Al respe odelo anterior ,no existela más míniina prueba que demuestre que el actor fuera un empleado de carrera administrativa o que estuviése amparado por algún otro fuero de estabilidad relativa en e! empleo. Tampoco es siquiera objeto de liuis este aspecto, por lo cual se deduce sin lugar a dudas que el actor era para el día de su desvinculación del servicio , un empleado público de libre nombramiento y remoción al servicio de un Establecimiento Público ; sucepuible por lo tanto, de ser declarado insubsistente su nombramiento sin necesidad de que el nominador tuviera que motivar su decisión, conforme a las facultades legalmente otorgadas al mismo por el literal 1 M artículo 17 del Acuerdo No. 032 de 1986, estatutos de la entidad aprobados por Decreto 1620 de 1986, proferido por el Gobierno Nacional. Este tipo de decisiones, conforme alas normas citadas en la propia demanda enla contestación de la misma y a las cuales ya se ha hecho referencia, estan amparadas por la presunción de legalidad que admite prueba en contrario por iratarse de una

Este tipo de decisiones, conforme alas normas citadas en la propia demanda enla contestación de la misma y a las cuales ya se ha hecho referencia, estan amparadas por la presunción de legalidad que admite prueba en contrario por iratarse de una mera presunción luris Tantun y cuya carga de probar corresponde desde luego al actor es decir a quien invoca que el nominador no ha actuado para satisfacer el buenTRIBUNAL ADMINISTRATEVO DE CUNDINAMARCA 12 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91 -27804 servicio público, sino con fines desviados, por razones personalistas, políticas o en todo caso extrañas al fin del buen servicio público. La desviación de poder requiere una prueba clara, indubitable para que el jiwpjulor pueda en base a la misma reconocerla y dejar as¡ sin valor los actos administrativos acusados, através delanulidad de los mismos. Se comparte el criterio de la parte actora, según el cual la ficu1tad de remoción del nominador, no es absoluta. Por el Contrario llene varias limitaciones de orden legal, las cuales no pueden ser desconocidas de manera impune. Pero para desvirtuar la presunción de legalidad que la misma ley le ha otorgado a tales actos administrativos en materia de administración de personal, como son los casos del nombramiento y la remoción, se requiere del intersado tui esfuerzo coherente, fundamentado en pruebas documentales , testimoniales o de cualquier otro medio probatorio válido, de tal manera que no se guarde duda alguna del actuar desviado de la obtención del buen servicio público, de la eficiencia y la eficacia . En el Sub-lite se osberva ciertamente, una esfuerzo de planteamientos teóricos, más no existe respaldo probatorio que

servicio público, de la eficiencia y la eficacia . En el Sub-lite se osberva ciertamente, una esfuerzo de planteamientos teóricos, más no existe respaldo probatorio que demuestre la violación de las normas aplicables al caso.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13

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La prueba testimonial de los declarantes en el proceso , no convence en absoluto a la Corporación ai el sentido que el nominador haya actuado con desviación de poder, buscando unes contrarios al buen servicio público. Por el Contrario, y no obstante de ser los declarantes ,sus propios compafiros de trabajo , los mismos confirman que si bien era un buen compañero de trabajo y una persona que cumplia con sus funciones , también relatan que tuvo unas fallas y que faltó a su trabajo sin que se establezca en realidad una mala relación en general con sus jefes yn siquiera con su jefe inmediato y que haya incidido la misma ensu desvinculación del servicio. Veámos, Uno de los declarantes manifiesta no saber siquiera que roces tendría el actor con su jefe inmediato-Declarante señor Luis Alberto Clavijo-. Otro de los testigos dice que que si faltó al trabajo lo han debido sancionar pero no despedir - Es la apreciación personal del declarante señor German Mendez -. Por su parte el testigo Manuel Cepeda Mancipe, dijo respecto a las relaciones del actor con sus superiores: 'Pues ellos ningún comportamiento feo que haya tenido con sus superiores", indicando asi de esta manera que no sabia de problemas del actor con sus superiores.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 14

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con sus superiores", indicando asi de esta manera que no sabia de problemas del actor con sus superiores.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 14

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La prueba testimonial en forma alguna le demuestra al Tribunal la desviación de poder que por varias razones formula el señor apoderado de la parta actora. Tal como bién lo anota el apoderado de la demandada, el hecho que haya sino un buen compañero de trabajo y una persona cumplidora de su deberes según el decir de los declarantes y compañeros de trabajo , no significa por ello que no sean ciertas las varias fallas al trabajo que registra la Hoja de vida del actor que consta en autos y que le ocacionaron varias sanciones , como descuentos de su salario por retardos y censura por no mantener en el debido orden su lugar de trabajo. Es cierto que fue objeto también de varias felicitaciones por su colaboración y buen desempeño , pero se maniflersta una constante falta al trabajo, de excusas y de retardos. ¿Fue esta última, la razón que motivo al nominador para desvinculalo del servicio? Puede ser , y sería una buena razón, pues un funcionario público que esta faltando constantemente a su trabajo , que con frecuencia tiene que presentar diversar excusas y que en vanas ocaciones debe ser sancionado por tal razón , no es un buen ejemplo para el resto de los compañeros ni con ello el servicio público se beneficia. El moninador, se presume legalmente hizo una evaluación tanto de las cosas buenas que tenía el funcionario, corno de los aspectos negativos y en su fuero interno debióTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 15

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que tenía el funcionario, corno de los aspectos negativos y en su fuero interno debióTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 15 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.9127804 de tomar una decisión pensando siempre en el buen servicio público. Esta es una actitud propia del resorte de lo que significa la facultad discresional del nominador. Argumentar que no fue la decisión para mejorar el buen servicio público, amerita demostrar cuál fue entonces la finalidad buscada y en el sub-lite , para la Corporación, tal prueba no existe. No existe pues ni desviación de poder por oculta finalidad ,ni incompetencia funcional M nominador ,ni prueba fechaciente de que por algunos roces que haya podido tener el actor con su jefe inmediato, el nominador decidido desvincularlo del servicio No se ha desvirtuado la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, razón por la cual no le queda otro camino a la sala que proceder a desestimar las súplicas de la demanda, tal como se bara en la parte resolutiva , no sin antes anotar que le asiste razón a la argumentación de la parte demandada cuando manifiesta que una cosa es que secumplan los requistosdeacesoal servicio y que seingreseal mismo yel funcionario sea un buen compañero y hasta un buen empleado cuando asiste cumplidamente al trabajo y otra que se falte con frecuencia y que las capacidades que se demuestren no sean las más convenientes , pues ahí es donde surge la capacidad de dirección , la capacidad y la facultad del nominador para analizar cada situación, paraTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 16

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dirección , la capacidad y la facultad del nominador para analizar cada situación, paraTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 16 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.91-27804 mirar en su fuero interno las conveniencias para que la administración marche por la nila de la eficiencia, de la eficacia, del cumpolimiento y del buen servicio público. Es más ,puede tratarse de un buen funcionario, de un excelente funcionario según el decir de los compañeros de un empleado, pero es el nominador quien debe estudiar cada caso y sopesar que tanta confianza, credibilidad y seguridad le da cada empleado público como para sostenerlo en él trabajo con la seguridad de que cuentay contará con un soporte necesario del buen servicio público a que esta obligada la administración Este es el sano ejercicio de la facultad discresional frente a empleados de libre nombramiento y remoción , en donde evidentemente, según las normas legales aplicables , no se requiere que el nominador motive su decisión , toda vez que se encuentre frente a una insubsistencia, por presumirse legalmente que la decisión se toma en pro del buen servicio, situación que puede desvirtuarse , pero que en el caso sub-exámine no ha sucedido as¡, conforme a todo lo antes dicho. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia ai nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 17

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FALLA:

DENIENGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA POR LO

EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA.

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FALLA:

DENIENGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA POR LO

EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA.

COPIESE, N(Yfl11QUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO J ARCINIEGAS ARCINIEGAS

TARSICIO CÁCERES TORO