TA CUN - 92-29016-(15-05-1998)

PERSONAL CIVIL DE MINDEFENSA /INSUBSISTENCIA EN LA FAC /FACULTAD

DISCRECIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMMCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo quince (15) de Mil novecientos noventa y ocho (1998).

REFERENCIAS

Expediente No Demandante Demandada Clasificación Asunto 92-29016

CARLOS ARMENTA RODRIGUEZ.

NACION-MINDEFENSA-FUERZA AEREA.

AUTORIDADES NACIONALES

INSUBSISTENCIA

Magistrado Ponente : Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico.

El demandante de la referencia , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , presentó demanda contra la Nación -Ministerio de Defensa -Fuerza Aérea Colombiana, ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

1. ACTO ACUSADO El actor acusa el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de personal número 1-005 para el 1 de marzo de 1992 , proferida por el Comando de la Fuerza Aérea, en su artículo 120 en cuanto tiene que ver únicamente a la declaración de insubsistencia de su nombramiento.

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que se decrete la Nulidad parcial del acto relacionado en el acápite anterior. 2.-Como restablecimiento del derecho se ordene a la entidad accionada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su retiro , o a otro de igual o superior categoría, así

2.-Como restablecimiento del derecho se ordene a la entidad accionada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su retiro , o a otro de igual o superior categoría, así

,f,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

2 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.92-2901 6 mismo se le ordene pagar a él o a quien sus derechos represente, los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios, subsidios, aumentos de ley decretados por el Gobierno y demás adendos laborales, tales como promociones a los grados inmediatamente superiores dejados de percibir, reconocer o devengar desde el 1 de febrero de 1992, hasta el día que sea efectivamente reintegrado al servicio y que se le paguen todos sus salarios, emolumentos y prestaciones sociales que le correspondan durante todo el tiempo de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado , se le pague también todas las prestaciones sociales que le correspondan conforme a derecho, tales como vacaciones, primas vacacionales, subsidios, auxilios, primas; como aquellas sumas que hubiere tenido que pagar o cancelar por concepto de servicios médicos, odontológicos , hospitalarios, farmacéuticos y quirúrgicos, para él, su cónyuge y sus hijos menores dependientes económicamente del mismo durante todo el tiempo en que permanezca o hubiere permanecido desvinculado del servicio,. 3.- Por último solicita que, la sentencia que ponga fin a este proceso se cumpla en los términos indicados en los artículos 176,177 y 178 del CCA.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide

términos indicados en los artículos 176,177 y 178 del CCA.

III. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 5 y 7 del expediente, los resumimos así: 1.-Ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana en el año de 1978 para esempeñar el cargo de Mecánico de estructuras, por nombramiento que le hiciera el Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, cargo que ocupó en el Comando Aéreo de Transporte Militar, hasta cuando fue declarado insubsistente del nombramiento, es decir, hasta el 10 de febrero de 1992, aclarando que, en el grado de Especialista Segundo. 2.-Laboraba en el taller de láminas y estructuras del Comando Aéreo de Transporte Militar, con sede en esta ciudad, bajo las ordenes del Técnico Subjefe y en ausencia de éste el mando era asumido por el Suboficial Técnico que siguiera en antigüedad.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA

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3. Se le enteró del retiró de la FAC según radiograma número 3202 del 6 de febrero de 1992, del Jefe del Departamento de Personal FAC y dirigido al Comandante del Comando

Aéreo de Transporte Militar CATAM.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 3, 4 inciso 2, 6,25,29,95,123y 125 de la C.P. ,Artículos 24,25,29,30, 58

El demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 3, 4 inciso 2, 6,25,29,95,123y 125 de la C.P. ,Artículos 24,25,29,30, 58 y 59 del D. 1214 de 1990 ;-Artículos 75,lietral "E",102,103 y concordantes del D. 085 de 1989;Artículos 11, 23, 36,44,47, 48 y 84 del CCA. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 7 a 20 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito obrante a folios 92-94 del expediente solicitó se denegarán las súplicas de la demanda.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION El Apoderado de la parte accionada como de la parte actora guardaron silencio en este etapa procesal.

El Agente del Ministerio Público no emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

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Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Pretende el demandante por intermedio de su apoderado judicial la nulidad el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de personal mrrero 1-005 para el 1

VII. CONSIDERACIONES Pretende el demandante por intermedio de su apoderado judicial la nulidad el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de personal mrrero 1-005 para el 1 de marzo de 1992, proferida por el Comando de la Fuerza Aérea, en su artículo 120 en cuanto tiene que ver únicamente a la declaración de insubsistencia de su nombramiento Como restablecimiento del derecho se ordene a la entidad accionada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento de su retiro , o a otro de igual o superior categoría, así mismo se le ordene pagar a él o a quien sus derechos represente, los sueldos, primas, bonificaciones, auxilios, subsidios, aumentos de ley decretados por el Gobierno y demás adendos laborales, tales como promociones a los grados inmediatamente superiores dejados de percibir, reconocer o devengar desde el 1 de febrero de 1992, hasta el día que sea efectivamente reintegrado al servicio y que se le paguen todos sus salarios , emolumentos y prestaccnes sociales que le correspondan durante todo el tiempo de su desvinculación del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado , se le pague también todas las prestaciones sociales que le correspondan conforme a derecho, tales como vacaciones, primas vacacionales, subsidios, auxilios, primas; como aquellas sumas que hubiere tenido que pagar o cancelar por concepto de servicios médicos, odontológicos , hospitalarios, farmacéuticos y quirúrgicos, para él, su cónyuge y sus hijos menores dependientes económicamente del mismo durante todo el tiempo en que permanezca o hubiere permanecido desvinculado del servicio. Por último solicita que, la sentencia que ponga fin a este proceso se cumpla en los términos indicados en los artículos

cónyuge y sus hijos menores dependientes económicamente del mismo durante todo el tiempo en que permanezca o hubiere permanecido desvinculado del servicio. Por último solicita que, la sentencia que ponga fin a este proceso se cumpla en los términos indicados en los artículos 176,177 y 178 del CCA.

Al respecto manifiesta la Sala: La primera consideración que es del caso hacer es entorno a la calidad o status que tenía el hoy demandante para cuando fue desvinculado del servicio.TRIBUNAL ADM1N[STRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

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Conforme obra en autos , es del caso señalar, por un lado, que el demandante era un empleado civil de la Nación - Fuerza Aérea, por otro, que el cargo, - Mecánico y Estructuras del Comando Aéreo de Transporte Militar en la Categoría de Especialista Segundo -, por él desempeñado para la fecha de su retiro, esto es, cuando el Comandante de la Fuerza Aérea decidió declararlo insubsistente mediante el acto impugnado , era de libre nombramiento y remoción, pues no demostró estar amparado por derechos de estabilidad relativa derivados de carrera administrativa o de algún otro fuero laboral. Así las cosas, para la Sala resulta claro que el Comanda de la Fuerza Aérea tenía facultad para removerlo libremente sin necesidad de motivar la decisión , no sólo por ser para el caso en estudio, el nominador de la Fuerza Aérea, sino además, en ejercicio de su facultad de nombramiento y remoción de los Empleados públicos de su Comando , de acuerdo con lo establecido en los artículos 24 literal b) y artículo 29 del Decreto 1214 de junio 8 de

facultad de nombramiento y remoción de los Empleados públicos de su Comando , de acuerdo con lo establecido en los artículos 24 literal b) y artículo 29 del Decreto 1214 de junio 8 de 1990 'Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional ", cuyos textos reza: "ARTICULO 24.- Causales del retiro. La cesación definitiva de funciones delos empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, se produce en los siguientes casos: (...). b) Por declaración de insubsistencia del nombramiento. (...)". "ARTICULO 29. Declaratoria de Insubsistencia. En csqiier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tienen las autoridades nominadoras para nombrar o remover libremente sus empleados." Atendiendo los textos antes transcritos, no es del caso acoger la posición asumida por el demandante en relación con la decisión que tomó el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, la cual es objeto de impugnación en este proceso , al pretender, -según su dicho -, aludir como motivo real del retiro la investigación disciplinaria iniciada al interior de la entidad por la comisión de un ilícito por parte de algunos superiores de la misma y que estaba relacionado con el tráfico de estupefacientes, considerando por ello que, la decisiónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.92-290 16 incurrió entonces en falsa motivación, en desviación de poder y fue ilegal en cuanto al objeto,

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.92-290 16 incurrió entonces en falsa motivación, en desviación de poder y fue ilegal en cuanto al objeto, a la forma y a los motivos, pues como se anotó, la administración lo qTe hizo fue ejercer la facultad discrecional de remoción a ella reconocida, situación que esta demostrada en el caso presente y no como pretende el actor de una "destitución velada". En cuanto al dicho de la parte demandante, respecto a que, con la medida tomada por la Administración no se tuvo en cuenta el debido proceso, se ha de expresar: Si bien es cierto, mediante la aplicación de un régimen disciplinario se pretende sentar principios de orden permanente en relación con los estímulos y correctivos , el procedimiento y la documentación disciplinaria, también lo es que, en el caso sub-lite, la decisión tomada por la administración no obedeció a faltas constitutivas de mala conducta violatorias de Régimen Disciplinario alguno, en otras palabras, el acto impugnado no fue proferido con ánimo sancionatono, esto es, no se trata de una sanción po: falta constitutiva de mala conducta, sino del ejercicio de una facultad discrecional. Al no constituirse la actuación de la administración en una sanción, mal se podría pretender hablar de violación al debido proceso, pues conforme el acervo probatorio allegado al proceso, lo que hizo la Administración fue actuar en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada y por razones del servicio. Habiendo tomado la administración su decisión en razón del servicio , y en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada, no le queda otro camino a la Sala que,

fue actuar en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada y por razones del servicio. Habiendo tomado la administración su decisión en razón del servicio , y en ejercicio de la facultad discrecional a ella otorgada, no le queda otro camino a la Sala que, proceder a negar las súplicas de la demanda , pues no se demostró er, el sub-lite, que, por un lado, el demandante estuviese protegido por fuero legal alguno de estabilidad, ni por otro, que el acto impugnado hubiese sido expedido con ánimo sancionatorio o con algún motivo o fin específico ajeno al interés del servicio público , - como pretende señalarlo el accionante -, por lo que, el acto demandado continúa investido de la presunción de legalidad, en otras palabras, está ajustado a derecho y su expedición se fundamenta en la í)ltad discrecional otorgada a la Administración.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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Por tratarse de un acto dotado en principio de presunción de legalidad le toca al accionante demostrar la circunstancia que desconoce o ignora el fin que el Derecho le ha asignado, no basta con enunciar las posibles causas de anulación del mismo, hay que probarlas. Acorde con lo expuesto se tiene que, con su actuar , la Administración no incurrió en las causales de anulación del acto administrativo por cuanto, el simple criterio expuesto en ese sentido por la parte actora no convence a esta Corporación de que haya sucedido en realidad tal evento, debido a la ausencia de las pruebas peinentes como se ha dicho en las líneas que antecede.

expuesto en ese sentido por la parte actora no convence a esta Corporación de que haya sucedido en realidad tal evento, debido a la ausencia de las pruebas peinentes como se ha dicho en las líneas que antecede. Igualmente, se argumenta que el fin perseguido con el acto acusado fue desviado del buen servicio público , pero para probar tal afinnación de la demanda hecha en el concepto de violación no se ha aportado nada más que la argumentación teórica , pues si bien es cierto, dentro del sub-lite se recepcionaron algunas declaraciones, también lo es que, las mismas, no constituyen prueba que permita demostrar la "desviación" por él aludida. Veamos. Al folio 148 del expediente obra la declaración rendida por el Señor EDGAR FRANCISCO NAVARRETE TIBAQIJIRA, quien al ser interrogado acerca de si conocía en forma personal y directa las razones por las cuales el hoy demandante fue declarado insubsistente, señaló: • .la causa posible de su insubsistencia fue por posible vínculo con el narcotráfico" Texto este del cual se logra colegir: Que el mismo no contiene la razón de su dicho o mejor la razón de la ciencia de su dicho, que podrían hacer verosímil su conocimiento acerca de los hechos y la ocurrencia de los mismos, no determina las circunstancias de lugar , modo y tiempo en que tuvo tal conocimiento o entendimiento.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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En otro aparte de su declaración señaló: "Penales no se le hizo cargos se hizo una investigación disciplinaria interna por intermedio del Departamento dos y m

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En otro aparte de su declaración señaló: "Penales no se le hizo cargos se hizo una investigación disciplinaria interna por intermedio del Departamento dos y m enteré de eso por los medios de comunicaciones pues salió en lal prensa y en la radio."(subrayado fuera del texto).

Así mismo indicó: "Se rumoraba que era posible que tuviera otra amistad diferente

(sic) con el técnico Gordillo y que por eso pudo haber sido su retiro. A folio 151 obra la declaración rendida por el Señor JOSE ANGEL GUTIERREZ, quien al ser interrogado acerca de las razones por las cuales el demandante fue desvinculado, manifestó: "En forma directa no conozco lara (sic) razones por culaes (sic) halla sido retirado el señor Annanta de la Fuerza Aéroa (sic)". De igual manera, al folio 154159 del expediente obra la declaración rendida por el señor LUIS GUILLERMO RODRIGUEZ GONZALEZ, quien leente a la pregunta de cómo conoció el motivo por el cual fue retirado el actor, señaló: "Puedo decir que en los medios Aeronáuticos me refiero, la Fuerza Aérea y la Aviación civil salió el comentario y especulaciones respecto de los posibles vínculos y así mismo el retiro de un personal de la Fuerza Aérea,.. ." Frente a la pregunta de si para la fecha en que se retiró al demandante estaba trabajando aún en la Fuerza Aérea, expresó: "No, yo para esa fecha yo estaba en uso de buen retiro...." Se tiene que, ésta declaración resulta ser contradictoria, con su propio dicho, lo

trabajando aún en la Fuerza Aérea, expresó: "No, yo para esa fecha yo estaba en uso de buen retiro...." Se tiene que, ésta declaración resulta ser contradictoria, con su propio dicho, lo que le resta veracidad. Más aún, se ha de tener en cuenta que éste al igual que el testigo antes citado son meros testigos de "oídas" , toda vez que, lo que por ellos s relata, es la narraciónTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA-SIJBSECCION "C" EXP.No.92-2901 6 que sobre el hecho que se investiga o pretende demostrar, han hecho otras personas; siendo el objeto de estos testimonios, el hecho de la narración de oída, y no el hecho narrado por esos terceros. Presentándose frente a este diferentes grados, según que el testigo narre lo que personalmente oyó o lo que otra persona le dijo haber oído a una tercera persona y así sucesivamente, resultando por ello el más peligroso per se, máxime cuando, según la doctrina del Código de Procedimiento Civil, no prueba el hecho sino las palabras. En este orden de ideas y, atendiendo las condiciones de los testimonios ésta Sala deduce conforme a los principios de sana critica que de los mismos no puede inferirse convencimiento alguno para demostrar los hechos aludidos por el actor. De ahí que, se comparta la posición asumida por la Administración , máxime cuando, los testimonios antes citados, no pueden constituirse en testimonios con fuerza probatoria en la medida en que o bien no contienen la razón de su dicho o mejor la razón de la ciencia de su dicho, o, son de oídas o bien, resultan contradictorios lo que impide hacer

probatoria en la medida en que o bien no contienen la razón de su dicho o mejor la razón de la ciencia de su dicho, o, son de oídas o bien, resultan contradictorios lo que impide hacer verosímil el conocimiento de los hechos por los testigos y la ocurrencia de los mismos. En este orden de ideas, se tiene que, el cargo no prospera, como no prospera la falsa motivación, ni la expedición irregular del acto , pues el mismo fi'e proferido por el nominador, según lo establecido por el artículo 24, 25 del Decreto 1214 de 1980 para el caso concreto del actor que era Mecánico y Estructuras del Comando Aéreo de Transporte Militar en la categoría de Especialista Segundo 'en concordancia con el artículo 29 Ibídem, antes citado. En conclusión, la Actuación de la administración fue conforme a derecho , lo que no le deja otro camino a ésta Sala que proceder a negar las súplicas de la demanda como en efecto lo hará en la parte resolutiva de éste proveído, en la medida en que, no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara al acto acusado , pues como se viene analizando, no se4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA lo,

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No.92-290 16 demostró la violación de las normas de orden legal ni mucho menos constitucional señaladas por el demandante como infringidas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de CUNDiNAMARCA, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administra, ío justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de CUNDiNAMARCA, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administra, ío justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- Nieganse las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto. SEGUNDOUna vez en firme ésta sentencia, devuélvase a h -Darte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUTESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.47

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

TARSICIO CÁCERES TORO