TA CUN - 92-29108-(26-01-1996)

PODER INSUFICIENTE

Li

LU TRIBUNAL ADMINISTRIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA -SUBSECCIÓN C

Santafé de Bogotá, D.C., Enero Veinliseis (26)de mil novecientos noventa y seis (1996).

REFERENCIAS :

Asunto : INSUBSISTENCIA.

Expediente No : 92-29108.

Demandante MARY AYDEE AVILA.

Dndndo : INST. COL DE II. M. Y A. DE T. "JUMAP'.

Clasificaáón : ACTOS NACIONALES.

Magistrado Ponente : Dr. ilvar Nelson Arévalo Penco. 'La demandante MARY AYDEE AVILA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentó demanda contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE IUDROLOGIA MEtEOROLOGIA Y ADECUACION DE TIERRAS -mMATante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia

1. ACTO ACUSADOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

EXP.No. 92-29108

El actor acusa LA RESOLUCION No. 000380 DEL 20 DE FEBRERO DE 1992 proferida por LA GERENCIA GENERAL DEL IUMAT, por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo.

II. PRETENSIONES Solicitad Actor que se hsgRn las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000380 del 20 de febrero de 1992, por medio de la cual fue declarada insubsistente la demandante

Solicitad Actor que se hsgRn las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000380 del 20 de febrero de 1992, por medio de la cual fue declarada insubsistente la demandante 2.- Que se condene a la entidad demandada a titulo de restablecimiento del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tiene derecho la demandante desde el momento de la separación del cargo y hasta cuando se le reintegre en su cargo o a uno de igual o superior categoría al que ocupaba 3.- Para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de contimúda 4.- Que se de cumplimiento a la sentencia de acuerdo a los términos consagrados ai los articulo 176y 177 ddC.C.A.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

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HL HECHOS Los hechos en que se apoyan las antejiores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en fblios 5-7 del expediite, los resumimos así: 1.-La — ank, por medio de laresoluciánNo 001411 del 15 de~ de 1991 fue nombrada provisionalmente por cuatro meses para ocupar el cargo de personal espeiinIitdo Código 3010 grado 10, pezteneaente a la carrera admiuisuuliva, en la oficina jurídica de la e~ demandada 2.- Cuando la demandante llevaba más de diez meses trabajando en la secacm jurídica de la anidad demandada, fuó declarada insubsistane. 3.- Con la demandante fueron declarados insubsistaites 120 funcionarios más de la anidad demandada, y luego de este hecho se convoco a los funcionarios a

jurídica de la anidad demandada, fuó declarada insubsistane. 3.- Con la demandante fueron declarados insubsistaites 120 funcionarios más de la anidad demandada, y luego de este hecho se convoco a los funcionarios a concurso para la carrera adniiniliaIiva

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA-SUJ3SECCION "C" EXP.No. 92-29108 - Constitución Naaonal, arta. 13,25, 53, 57, 58 y 125. - Decreto 1959 de 1973, art 28y tftulo IX -C.C.A,ails. 3oVJy66ordinal1L El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 7-8 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dió respuesta al libelo dentro del táinino otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito lable a los folios 19-21 del expediaite mafestó: tC() .., la demandante fué nombrada provisionalmente para desempdlar ini cargo de

carrera la que como es sabido no la convierte en fiincionana de carrera por el solo hecho de desempdiar el citado cargo. («.). Teniendo la demandante la calidad de fiincionaiia nombrada en provisionalidad, la administración al tenor de lo establecido en el artículo, 107 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, al vencimiento del periodo para el cual fue nombrada, podia separarla

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1950 de 1973, al vencimiento del periodo para el cual fue nombrada, podia separarla

U servicio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA.SUBSECCION "C" RXP.No. 92-29108 la administración no solo obró con fimdamento en expresa disposición legal áio también, respetando y acatando el concepto emitido por la máxima autoridad en cuanto a empleos y empleados de la rama ejecutiva del poder público. VL ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- DE LA PARTE ACI'ORA Presento su escrito de conclusión dentro del t&mino, leíble a los folios 210-214 de¡ expediente, en donde manifto: no hay razón del buen servicio público cuando se declara insubsistente en un sólo día, el 20 de Febrero de 1.992 el nombramiento de una eficiente senridora pública junto con 120 funáonanos más que venían laborando con la administración anterior causando Iraurnatianios de todo arden ala entidad y que al mes de posesionada (sic) el nuevo Director, en lugar de convocarles el concurso como efectivamente lo hizo con posteriondad al retiro de¡ actor en el mes de Mayo y junio de dicho año resuelve inexplicableniente declarados insubsistentes, reuniendo los requisitos de experiencia y conocimientos que obviamente los nuevos empleados no p~ el acto administrativo por el cual se desvinculó del servicio a mi poderdante, nació viciado de ilegalidad y por tanto no puede engendrar resultados jurídicos. Sostener lo contrario seria tanto como dar paso a protuberante abuso del poder, en el cual seTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

viciado de ilegalidad y por tanto no puede engendrar resultados jurídicos. Sostener lo contrario seria tanto como dar paso a protuberante abuso del poder, en el cual seTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 92-29108 implantaría la impunidad para los violadores de la Ley y se condenarían como victimas, a los mocentes de esa ANORMALIDAD. (...).

2.- DE LA PARTE DEMANDADA.

Guardo silencio en esta parte de! proceso. 3.- DEL MINISTERIO PUBLICO: El Agente del Ministerio Público considera que no se hace necesario el concepto de fundo en este proceso y tatifica la onnuinción de la excepción de insuficiencia de poder, tal como la propuso en el momento de descorrer el tmdo de la demanda, por cuento no se idaitifcó en forma clara el acto adminialzutivo para el cual se concedía el poder, no cumpliendose en consecuencia con lo establecido en el C de P.

C. y ai el Códigp contencioso Administrativo para el caso de los poderres especiales en los cuales ha de determinarse claramente el acto a demandar, sin duda alguna.

Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes VIL CONSIDERACIONES Pretende la demandante Mary Aydeé Avda Cifuentes por intermedio de su apoderado judicial , la declaratoria de nulidad del acto acusado y el consecuente resteblecimíaitoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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judicial , la declaratoria de nulidad del acto acusado y el consecuente resteblecimíaitoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA-SUJ3SECCION "C" EXP.No. 92-29108 del derecho consistite en la condaia al pago de los salarios ,primas , bonificaciones y demás emolumaitos y prestaciones que le correspondan desde la fecha de la desvinculación del servicio y basta cuando sea efeclivamane rántegrada .Asi mismo que, se declare que para todos los efectos legales salariales y prestacionales no ha existido solución de coirlinuictad y fina1mite que se dé cumplimiento a la sa2talcia ai los terminos cielos artículos 176 177 dci CCA. Lo &ikaior por considerar que, se infringieron las disposiciones que la demanda relaciona ai el ácapite respectivo a normas violadas y según la explicacioón que se hace ai el concepto de la violación especificamane ai cuanto se rae a la inaplicación del arifculo 28 del D.R. 1950 de 1973 y la desciación de poder con que actuó el nominador. Por su parte, la Entidad demandada, al responder la demanda, aduce haber actuado conforme a derecho y ai aplicación concreta cid articulo 107 del D.R 1950 de 1973, es decir declarando insubsistente a la funcionaria, mediante acto bnini4ra1ivo sin ~dad de motivación, pues simplemente estaba haciendo uso de la facultad discresional de libre nombramiento y reinoción respecto a la funcionaria Avda Cifuentes quien no estaba amparada por carrera a1ndi1iLIu1iva ni por algón fuero que le dispensara estabilidad relativa ai d empleo.

discresional de libre nombramiento y reinoción respecto a la funcionaria Avda Cifuentes quien no estaba amparada por carrera a1ndi1iLIu1iva ni por algón fuero que le dispensara estabilidad relativa ai d empleo. Descorriendo traslado de la demanda, el Ministenio Público por medio de su agente en este proceso , formuló la excepción de insufiencia de poder, por cuanto el mismo no detmina en fama clara o precisa el acto administrativo a demandar (folio 14, cuaderno tres )TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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Para resolver, el Tribunal considera p1inente en primer lugar, de oficio ,estudiar lo fonnulado por Cl Ministezio Público respecto a la insuficiencia del poder, pues de presailarse en realidad tal situación estaríamos ante una excepción que impedirfa un prontmcianiiento de fondo. Veamos: El poder en realidad no especifica ni determina el acto adminisiralivo a demandar, simplemente generaliza y dice que se concede para que se demande la nulidad de la resolución de insubsistencia de que fue oLjeto la dunandanie. No se dice ni el número de la resolución , ni su fecha, ni la autoridad que la profirió , ni de que empleo fue declarada insubsistente. Por lo preanotado la Sala Considera que en efecto se presenta una ineptitud de la demanda generada por la insufiencia del poder, en lo cual se coincide con el Ministerio público ,por cuanto en efecto es deber de los demandantes especificicar en los poderes especiales en foma daray precisad asunto o los asuntos para los que se otorgan. El arlfculo 65 del Cdc

insufiencia del poder, en lo cual se coincide con el Ministerio público ,por cuanto en efecto es deber de los demandantes especificicar en los poderes especiales en foma daray precisad asunto o los asuntos para los que se otorgan. El arlfculo 65 del Cdc P.C. aplicable en el procedirnientojudicia] contencioso admitiisiralivo por remisión del alt 267 del CCA, dispone en la parte pertinente: "...En los poderes especiales los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan conflindirse con ofros ... ". Ahora biái, es cierto que el Dr. Avda Bottia ,como apoderado de la actora hizó la aclaración o corrección de la demanda mediante el memorial que apararece a folio 27 del cuaderno principal , motivado precisamente por la formulación de la excepción que hiciera el Ministio Público pues así lo reconoce el apoderado de la actora al adicionar el poder con la corrección tendiente a evitar el vicio o falla de la demandaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

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Desafortunadamente no se hizo la corrección dentro de los terminos previstos por el artículo 208 del C.CA, el cual es claro ai disponer lo siguiente: "... Hasta d último día de fijación ai lista podrá aclarase o corregirse la demanda. En tal caso, volverá a ordenarse la actuación prevista en el articulo anterior ,pero de este derecho podrá hace uso una sola va..." Resulta que el t&mino de fijación en lista venció el día diecisiete (17) de Noviembre de 1992 y la aclaración ,adicióno corrección de la demanda se presentó el cha

derecho podrá hace uso una sola va..." Resulta que el t&mino de fijación en lista venció el día diecisiete (17) de Noviembre de 1992 y la aclaración ,adicióno corrección de la demanda se presentó el cha dieciocho (18) de Noviembre de 1992, es decir que, se hizó en forma extemporánea, ¡o cual obliga al Tribunal a desestimarla, pues los temimos son de orden público y no tiene facultad esta corporación para habilitados o extenderlos, sino en los casos excepcionales previstos en la ley, dentro de los cuales no se considera el presente. Por lo tanto y de acuerdo a la facultad que se le ha otorgado a esta corporación por el artículo 164 del CCA , habra de declarar en la parte resolutiva de esta sentencia la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por insuficiencia del poder, pues aunque se reconoció por la parte actora la falla y procedió a corregirla, sin embargo lo hizó fuera de términos , que para los efectos procesales es tanto como si no hubiese hecho la corrección en comentario. Presentada la inéptitud de la demanda en forma indudable como apareceenel ~ente ( Ver folios l 14,27,28y29vueltadel cuaderno pinápal del expediente), surge la excepción antes referida que se opone al estudio de fondo de la cuestión controvertida (inciso tercero del artículo 164 del

CCA).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10

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En esteintido se ha pronunciado la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado en situaciones similares , entre las cuales podemos inaicionar la referente al Auto 0092

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En esteintido se ha pronunciado la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado en situaciones similares , entre las cuales podemos inaicionar la referente al Auto 0092 dci 13 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso Ad istra1ivo Sección Segunda Consejero Ponente Dr. REYNALDO ARCINIEGAS I3AEDECKER 'Precisa el articulo 65 del Código de Procedimiento civil (articulo lo. numeral 23 del Decreto 2282 de 1989) que "en los poderes especiales, los asuntos se determinarán darainaite, de modo que no puedan conflindirse con otro?. Esta exigencia legal tiene la consecuencia obvía de que el poder conferido para un asunto no puede ulilizarse para otro: está ello en la naturaleza misma del mandato, que por definición es "un contrato en que una persona confla la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de Ja pninera" (Código Civil Att 2142), aparte de que el mandatario "se ceÁirá rigurosamente a los tninos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de otro modo", según puntualiza el " culo 2157 dela misma codjflcaa& Ahora bión, en gracia de discusión y en el hipotelico caso que el poder se hubiera otorgado en forma o se hubiese hecho la corrección de la demanda y en consecuencia del poder dentro de los terminos legalmente autorizados, El Tribunal habria llegado a la conclusión de considerar el acto acusado como proferido conforme a derecho y se hubiera encontrado ccxi la alternativa de desestimar las suplicas de la demanda, por

del poder dentro de los terminos legalmente autorizados, El Tribunal habria llegado a la conclusión de considerar el acto acusado como proferido conforme a derecho y se hubiera encontrado ccxi la alternativa de desestimar las suplicas de la demanda, por cuanto hubiera considerado que no se habia infringido el alt 28 del D .R 1950 de 1973 , pus habría relacionado esta norma en forma lógica y sistemática -comoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 92-29108 corresponde-con lo establecido en el art. 107 ibidem y le habría dado la razón a la parte demandada, pues en efecto no existe prueba que demuestre que la funcionaria Avda Cifhentes estuviera escalafonada en carrera administrativa o que t~ el amparo de algún fuero o condición que le hubiese otorgado una estabilidad relativa que hubiera inhibido al nominador para desvinculada del servicio como lo hizo. Es decir, por la via de la decalaratoria de insubsistencia sin motivación ,habida cuenta de la condición de la funcionaría de anpleda prública de libre nombramiento y remoción Tampoco hubiera al Tribunal aceptado el argumento de la desviación de poder por la afirmación y la comprobación que el mismo día de la declaralaiia de insubsistencia de la actora se hayan producido cerca de cien (100) insubsistencias de sendos funcionarios lambien de libre remoción Las insusaistencias de los danés funcionarios no son actos demandados y por lo tanto en forma alguna son objeto de la litis No se estableció en forma mfnimg siquiera que el funcionario nóminador haya actuado en forma desviada por haber desvinculado a la actora y mucho menos en

funcionarios no son actos demandados y por lo tanto en forma alguna son objeto de la litis No se estableció en forma mfnimg siquiera que el funcionario nóminador haya actuado en forma desviada por haber desvinculado a la actora y mucho menos en relación con las danés insubsistencias. La sencilla y muy importante afirmación de que se actúo por razones políticas y regionales , no tiene sinanbargo respaldo probatorio y se queda entonces desafortunadamente en una aiimación y ai unos comentarios respetables dd señor Apoderado de la actora, pero asobre ,los cuales la Corporación no hubiera podido sustentar una sentencia positiva para los intereses de la Parte demandante. Respecto de la Desviación de poder la jurisprudencia es reiterativa al afirmar que se exige prueba indudable de la intención torcida y desviada dd buen savicio público por parte del nominador. No bésta pues una vehemente afirmación o unos conceptos juiciosos al respecto de lo que debe ser el buen servicio público. EsTRIBUNAL ADM[N!STRATIVO DE CUNDINAMARCA 12 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" EXP.No. 92-29108 necesario aportar mediante los diferites medios probatorios, convicción sobre la verdadera y desviada intención de la administración , sobre la conexión de unos hechos antecedentes y extrediamaite rronados con la insubsistencia. Que luego de las' se haya decidido convocar a concurso público para llenar las vacantes dedadas por los ñincionanos de libre iemoción, puede tomarse también esta decisión como ajustada a derecho, pues era obligación de la Administración llenar las vacantes a través del mecanismo del concurso, si se trataba de cargos de carrera y la

vacantes dedadas por los ñincionanos de libre iemoción, puede tomarse también esta decisión como ajustada a derecho, pues era obligación de la Administración llenar las vacantes a través del mecanismo del concurso, si se trataba de cargos de carrera y la decisión de invitar mediante telegrama a los a funcionarios desvinculados ,rnás parece una sana determinación que desviada de las atribuciones de la Administración. Lo ciero es que la funcionana Avda Cifuentes era empleda publica de libre remoción y que se desanpeó provisionalmente en tui cargo de carrera, , por lo cual tuvo iuiplemente la expectativa de haber accedido a tui concurso publico para luego ,si cutnplia con todos los requisitos y exigencias si llegar a ser escalafonada, la situación se quedó en eso: En las sunples expectativas que no dan acceso por si solas a la can-era y no se puedan por sí mismas tomar como ekznanto de estabilidad relativa. Naturalmente se hubiera lenido en aanta el concepto del Departamento administrativo del servicio Civil que aparece a folios 23, 24 y 25 del cuaderno principal y que en la práctica respalda la actitud tomada por la entidad danardsidj y que se cuestiona en la demanda. Así las cosas, con iguales o similares consideraciones, el Tribunal hubiera considerado procedente dar la razón a la entidad demandada yno alaparte actora. Mi termina, en gracia de discusión el que pudiera haber sido el analisis de fondo frenlv a la cuestión controvertida.TRIBUNAL ADMINISTRATWO DE CUNDINAMARCA 13

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En mérito de lo apuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por

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En mérito de lo apuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por intermedio de la Subsección "C" de la Sección &~ 11 justicia M nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRiMERO. Declarase probada de ofido la ezcepdósi de biépihud sustanliva de la demanda por bnuflclmda de poder, conforme a lo ezpre.ado enlapartemoilva. COPII3SE, N0111'lQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la sala ai sesión de la fecha No4ILVAR NELSON AREVALO PERICO ANTONIO JOSE ARCIN1EGAS ARCINIEGAS

TARSJCIO CÁCERES TORO