TA CUN - 92-29624-(15-05-1998)

SEPARACION ABSOLUTA DEL SERVICIO /INDIVIDUALIZACION DEL ACTO DEMAN—DADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

Santafé de Bogotá, D.C., Mayo quince (15) de Mil novecientos noventa y ocho (1998).

REFERENCIAS Expediente No. : 92-29624

Demandante : MARIO VARGAS MAR1N

Demandado : NACION-M1NDEFENSA-POL. NAL.

Clasificación : ACTOS NACIONALES /

Asunto : SEPARACION ABSOLUTA Magistrado Ponente : DR. ILVAR NELSON ARE VALO PERICO El demandante MARIO VARGAS MARIN, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la Nación -Ministerio de Defensa -Policía Nacional ante este Tribuna!, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

1. ACTO ACUSADO El actor acusa el Artículo 1°. De la Resolución No. 5907 del 8 de julio de 1992 originario de la Dirección General de la Policía Nacional en lo atinente a su separación en forma absoluta del servicio activo de la entidad. Así mismo acusa los fallos proferidos en primera y segunda instancia por el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y la Dirección

General de la Policía Nacional.

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.- Que son nulos los actos administrativos enunciados en el acápite anterior.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C"

1.- Que son nulos los actos administrativos enunciados en el acápite anterior.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 2.- Como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del Derecho se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía en el momento de producirse su ilegal desvinculación, sin solución de continuidad o a uno similar , igual o de superior jerarquía y remuneración. Que igualmente se le condene a reconocerle y pagarle íntegros los haberes, sueldos y toda clase de prerrogativas y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta la de su reintegro y de ahí en adelante. 3.- Para los efectos delas prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca el retiro del servicio. 4.- Que a la sentencia se de cumplimiento en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A.

M. HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 45 del expediente, se pueden resumir así: 1.-En su contra se inició una investigación Administrativa disciplinaria por el Comando de Policía Metropolitana de Bogotá y simultáneamente y por este funcionario , en su doble condición de Comandante y Juez de Primera instancia, un proceso penal, por los mismos hechos, presuntamente constitutivos de CONCUSION o COHECHO, es decir, fue juzgado, dos

condición de Comandante y Juez de Primera instancia, un proceso penal, por los mismos hechos, presuntamente constitutivos de CONCUSION o COHECHO, es decir, fue juzgado, dos veces por el mismo hecho, siendo condenado disciplinariamente a la separación absoluta de la Institución y absuelto penalmente en dos fallos abiertamente contradictorios. 2.- El hecho por el que injustamente fue sancionado, con la separación absoluta del servicio , cuyo conocimiento , es de la Justicia Penal ordinaria o militar, fue investigado exhaustivamente por el juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, con todo el rigor probatorio, al punto que, al punto que condenado el ex-agente ROMULO HOMERO BETANCOIJR RINCON , él fue absuelto, por haberse demostrado penalmente su inocencia, fallo penal proferido por el mismo funcionario que lo condenó disciplinariamente, esto es, que mientras en un fallo afirmó su responsabilidad en el otro la niega.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION El actor en la demanda señala como transgredidos los arts. 121 del Decreto 100/89 nums. 12 16 (Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional), Art. 21. C.R.P. y M.; en concordancia con el num. 16 del art. 121 del Dec. 100 de 1989, art. 38, Num. 2° del C.P.M.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 en concordancia con los arts. 46 y 48 del C.P.M., Art. 70 del C.P.M. en concordancia con los

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 en concordancia con los arts. 46 y 48 del C.P.M., Art. 70 del C.P.M. en concordancia con los arts. 102 y 121 nums. 12, 19 y 20 del Decreto 100 de 1989 y Art. 199 del C.P.M., Art. 48 de C.P.M., Art. 113 de la C.N.concordante con los Arts. 122 y 123 Ibídem, Art. 29 de la C.N., Art. 50 parágrafo 20. Del C.P.M. en concordancia con el Art. 101 del Dec. 100 de 1989 y M. 52 del C.P., Art. 145 del Dec. 100 de 1989 y Art. 105 num. 1° del Dec. 100 de 19891 16,17,26 y 30 de la C.N.;los arts. 68,95,100,101,102, 120 numerales 10,25 y 26 del 121, 145,157,158 y del 176 al 191 del Decreto ley No. 100 de 1989, Reglamento de disciplina para la Policía Nacional e igualmente los arts. 123, 125 y 175 del Decreto ley No. 1212 de 1990, Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 5-17 del expediente.

V. PARTE DEMANDADA La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, mediante apoderado que en su escrito visible a folios 81-84 del expediente manifestó que el acto acusado fue expedido por funcionario competente en forma regular y en ejercicio delas

La parte demandada dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, mediante apoderado que en su escrito visible a folios 81-84 del expediente manifestó que el acto acusado fue expedido por funcionario competente en forma regular y en ejercicio delas atribuciones constitucionales y legales, conllevando la presunción de legalidad, , en otras palabras, el acto fue expedido conforme a derecho y por ende su legalidad debe ser mantenida y como consecuencia de ello denegadas las súplicas de la demanda.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte accionada presento su escrito de conclusión a los folios 137-140 del expediente en los siguientes términos: Tenemos que la investigación disciplinaria se origina cuando de la indagación preliminar, de la queja o del informe y sus anexosTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 el investigador encuentre establecida la existencia de una falta disciplinaria y la prueba del posible autor de la misma. Dentro de las características necesarias de la acción disciplinaria, tenemos que ésta es pública y oficiosa por lo tanto es obligatoria, indesistible, irrevocable, indisponible y AUTONOMA DE LA

ACCION CIVIL Y PENAL.

Corresponde a las entidades y organismos del Estado , de las administraciones central y descentralizadas territorialmente y por servicios , disciplinar a sus servidores públicos y a las personas particulares que transitoriamente ejercen función pública cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza del hecho u omisión. Así las cosas, la calificación delas faltas, de acuerdo a los delineamientos y parámetros de la institución, no constituyen una

cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza del hecho u omisión. Así las cosas, la calificación delas faltas, de acuerdo a los delineamientos y parámetros de la institución, no constituyen una falsa o falta motivación, como se puede indicar en la demanda, sino por el contrario es consecuencia de unos hechos que afectan realmente el buen nombre de la Policía Nacional y merma la credibilidad que debe tener la ciudadanía en las autoridades encargadas , preservar y conservar el orden público en cualquier lugar del territorio. El actor, tal como se encuentra demostrado en el informativo disciplinario hizo uso de los recursos que la ley estipula, los cuales frieron debidamente estudiados con fundamento en el acerbo (sic) probatorio y denegados al no lograr controvertir legalmente su participación y responsabilidad que recayó en su actuar negligente. Dejando entonces , la claridad hecha sobe en que consiste el proceso disciplinario y a quienes se aplica, cabe anotar, que la administración no esta invadiendo el campo penal o que deba dar una prejudicialidad. Tratándose de los actos administrativos , se esta suponiendo, que estos, por tratarse del resultado del ejercicio de precisas expresa facultades, ha reunido en su proceso de elaboración la totalidad de los requisitos y presupuestos que el ordenamiento ha determinado, por lo cual deben considerarse plenamente legales. Legalidad que se desvirtúa si se logra establecer que en verdad no concurrieron verdaderamente los elementos necesarios y esenciales para la expedición del acto. Vale la pena recordar que la institución policial de acuerdo a las funciones que desempeñan por mandato constitucional debe

concurrieron verdaderamente los elementos necesarios y esenciales para la expedición del acto. Vale la pena recordar que la institución policial de acuerdo a las funciones que desempeñan por mandato constitucional debe reclamar de todos sus funcionarios uniformados o no, la ms altaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 ática, moral e imagen que deben reflejar tanto en su actividad pública como personal. De igual manera cabe resaltar que el acto acusado goza de PRESUNCION DE LEGALIDAD, que ampara todos los actos que dicte la administración, hasta tanto no se logre desvirtuar dicha presunción ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que en el caso que nos ocupa, el apoderado del actor, sobre quien recae la carga de la prueba no logró desvirtuar dicha presunción. (...),,. Por su parte el apoderado de la parte actora guardo silencio en ésta oportunidad procesal. El Agente del Ministerio Público emitió su concepto dentro de la oportunidad establecida por el Art. 56 del Decreto 2651 de 1991, en los siguientes términos: De la documentación aportada como prueba al proceso, se puede apreciar con claridad , que al actor se le sancionó disciplinariamente con separación absoluta de la institución , por hechos o faltas constitutivas de mala conducta como así le indica el Reglamento de Disciplina de la Policía Nacional, Decreto 100 de 1989 en sus arts. 95,120 y 121 numerales 12, 19 y 20, en los que se subsume la conducta del actor, y no por la figura típica del

el Reglamento de Disciplina de la Policía Nacional, Decreto 100 de 1989 en sus arts. 95,120 y 121 numerales 12, 19 y 20, en los que se subsume la conducta del actor, y no por la figura típica del Código Penal Militar de cohecho propio como o señala el accionante. Que la acción penal es independiente de la acción disciplinaria y se pueden adelantar simultáneamente, según lo dispuesto por el art. 101 del mencionado Decreto 100; y que la acción disciplinaria no debe esperar a que se resuelva la acción penal, para su culminación, ni que el fallo del proceso penal, deba servir como prueba o antecedente en el proceso disciplinario. Se infiere de los fallos de primera y segunda instancia , la responsabilidad del señor MARIO VARGAS MARIN en 1 ocurrencia delos hechos, la cual se subsume en los tres (3) numerales ya mencionados (12, 19 y 20) del art. 121 y no solo en el numeral 20 como lo señala el actor; que al final le acarrearía las mismas consecuencias. Se deduce también que el procedimiento disciplinario fue claro y de conformidad a lo establecido por los arts. 173 y 199 del Dec. 100 de 1989 ; que no se aplicó en, este caso la figura de la analogía jurídica, dadas las normas aplicables a los hechos objetoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 del presente , por los que no puede haber atenuación de la responsabilidad del actor por la gravedad y los antecedentes disciplinarios. (...).

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 del presente , por los que no puede haber atenuación de la responsabilidad del actor por la gravedad y los antecedentes disciplinarios. (...). También se aprecia, que el actor pretende hacer valer unas pruebas que nunca allegó al proceso, por las cuales al ser requerido, hizo caso omiso; como es el caso de la petición del gallo absolutorio en Consejo de Guerra por el delito de cohecho propio. No puede argumentar violación de los principios de propio tenor penal como son los de favorabilidad e in dubio pro reo; ni en cuanto al debido proceso, derecho de defensa y falsa motivación del acto impugnado, dado que fueron aplicados correctamente a la conducta desplegada por el actor y a las normas y el procedimiento disciplinario establecido en el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. Se insiste , el trámite administrativo de disciplina es sustancialmente diferente del proceso penal, en el cual se puede hablar claramente de "punible". No hay constancia sobre el proceso penal que según el actor le fuera adelantado como consecuencia de los hechos analizados. (...),,. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES El actor por intermedio de apoderado solicita se declare la nulidad del Artículo lO. De la Resolución No. 5907 del 8 de julio de 1992 originario de la Dirección General de la Policía Nacional en lo atinente a su separación en forma absoluta del servicio activo de la

lO. De la Resolución No. 5907 del 8 de julio de 1992 originario de la Dirección General de la Policía Nacional en lo atinente a su separación en forma absoluta del servicio activo de la entidad. Así mismo acusa los fallos proferidos en primera y segunda instancia por el comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y la Dirección General de la Policía Nacional. Como consecuencia de la acción impetrada y a título de restablecimiento del Derecho se ordene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que tenía en el momento de producirse su ilegal desvinculación, sin solución de continuidad o a uno similar , igual o de superior jerarquía y remuneración. Que igualmente se le condene a reconocerle y pagarle íntegros losTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 haberes, sueldos y toda clase de prerrogativas y prestaciones sociales causados y dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta la de su reintegro y de ahí en adelante. Para los efectos delas prestaciones sociales y demás derechos, sus servicios se computarán desde su ingreso y hasta cuando en definitiva y en forma legal se produzca el retiro del servicio. Que a la sentencia se de cumplimiento en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A. Previo a cualquier pronunciamiento de Fondo, considera la Sala pertinente entrar a examinar la excepción que de Oficio aparece probada, así: En reiteradas oportunidades ha manifestado ésta Corporación que, cuando al interesado la administración le niega o desconoce un presunto derecho, ya sea por medio de

a examinar la excepción que de Oficio aparece probada, así: En reiteradas oportunidades ha manifestado ésta Corporación que, cuando al interesado la administración le niega o desconoce un presunto derecho, ya sea por medio de actos expresos o actos presuntos, el Código Contencioso Administrativo en su Art. 85 de manera clara consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de lograr que ante esta jurisdicción se plantee la controversia y se decida la misma. Pero, que exige para ello? Para efectos de lograr un pronunciamiento de fondo del asunto planteado se requiere demandar en nulidad el acto administrativo causante de la lesión que, bien puede ser, - como ya se menciono -, expreso o presunto; acto éste que ha de ser individualizado con toda precisión en la demanda, por lo que se entiende que en el poder especial a efectos de evitar confusiones con otras controversias, se hace necesario identificar plenamente el acto que se acusa y el objeto concreto de la reclamación o del derecho pretendido; ello con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley en aspectos sustantivos , pues , - como en otras oportunidades se ha indicado -, el derecho de acción tiene tal carácter, aunque posteriormente tenga efectos procesales. Así las cosas, se tiene que la inobservancia de los mandatos legales, debidamente interpretados, para buscar su eficacia y no para impedirla, cuando no es subsanada o no cabe interpretación con ese alcance, da lugar a la Ineptitud de la demanda. En el sub-lite, el poder especial en cuya virtud actúa el apoderado del actor fue conferido para procurar que se declarara la nulidad de la Resolución No. 5907 del 89 de julio

En el sub-lite, el poder especial en cuya virtud actúa el apoderado del actor fue conferido para procurar que se declarara la nulidad de la Resolución No. 5907 del 89 de julio de 1992, expedida por el Director General de la Policía Nacional y de los fallos de primera y segunda instancia, actos administrativos que generaron la separación absoluta del servicio de laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

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Exp. No.92-29624 Policía Nacional del Agente MARIO VARGAS MARIN , que fueron los demandados, pero al serios, el actor no tuvo en cuenta lo preceptuado no sólo en el Art. 85 del C.C.A., sino también en los Artículos 138 Ibídem concordante eón el Art. 137 -2 del C.C.A., en los cuales se resalta la imperiosa necesidad de individualizar con toda precisión el acto administrativo demandado en nulidad, toda vez que si bien solicitó la nulidad del Artículo 1° de la Resolución No. 5907 del 8 de julio de 1992 en lo atinente a su separación en forma absoluta del servicio activo de la entidad, como la nulidad de los fallos proferidos en primera y segunda instancia proferidos por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y por la Dirección General de la Policía Nacional respectivamente, no hizo lo mismo con el proveído del 24 de febrero de 1992 (fis. 103-107 C-2) proferido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio del cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de primer instancia de fecha 30 de julio de 1991, mediante el cual se solicitó su separación absoluta de la

del cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de primer instancia de fecha 30 de julio de 1991, mediante el cual se solicitó su separación absoluta de la Policía Nacional. Entonces , cuando se omite demandar como una unidad los actos administrativos que lesionan al actor, como ocurre en el caso en estudio, cuya extinción sea indispensable para efectos del restablecimiento del derecho que se impetra, se incurre en la falla sustantiva de no presentar en debida forma las pretensiones de la demanda en cuanto a la acusación necesaria del acto administrativo que causa la lesión al interesado, pues mientras éste no se encuentre en la posición de poder ser enjuiciado y anulado en el proceso, - para lo cual se exige la pretensión expresa de su nulidad -, no es posible entrar a discutir el fondo de la controversia, con lo cual no le queda otro camino a ésta Corporación que proceder de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del Art. 164 del C.C.A., a declarar probada de oficio la excepción de Ineptitud Sustantiva de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de éste proveído, máxime cuando, la anterior falta de técnica procesal, va en contra de lo consagrado en el artículo 138 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989, art. 24; el cual preceptúa en el inciso 30 lo siguiente "si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen ; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión". Al pretender el actor toda una revisión de lo actuado por a entidad accionada, a

gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen ; pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión". Al pretender el actor toda una revisión de lo actuado por a entidad accionada, a través de actos administrativos como lo fueron los actos impugnados por los cuales se le separóTRIBUNAL ADMINISTRATiVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 en forma absoluta del servicio activo, ha debido también demandar el proferido el 24 de febrero de 1992, que corresponde al proveído por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la providencia de primera instancia, el cual integra con los actos primeramente enunciados una unidad jurídica, razón por la cual también debe ser objeto de impugnación. Sobre la necesidad de la acusación total de la actuación administrativa, el H. Consejo de Estado ya se ha pronunciado , algunas de dichas manifestaciones las constituyen los fallos del 24 de junio de 1988, de la Sección Primera, Consejero Ponente Dr. GUILLERMO BENAVIDES MELO y la del 26 de septiembre de 1989. Consejero Ponente Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO, cuya parte pertinente transcribimos respectivamente así:

• .)•

.acusar unos actos si y otros no2 asignándoles importancia mayor o menor frente a los demás fuera de las que las normas legales les otorgan por razón de la situación jerárquica en las que se hallan los distintos órganos que puedan intervenir en su formación, es arbitraria, injurídica y contraria a la noción de que lo que se acusa no es la decisión administrativa que integra toda

se hallan los distintos órganos que puedan intervenir en su formación, es arbitraria, injurídica y contraria a la noción de que lo que se acusa no es la decisión administrativa que integra toda la vía gubernativa". Por su parte en el fallo del 26 de septiembre de 1989, se expresa: "(...). cuando el acto ( ... ) hubiera sido objeto de recursos por la vía gubernativa , debía impugnarse toda la unidad compleja, compuesta por el acto inicial y por lo que contenían la definición de los recursos interpuestos. Se afirmó así que sólo de esa manera se cumplía la exigencia dela debida individualización del acto impugnado. (...). al individualizarse el acto administrativo objeto dela impugnación tenían que indicarse los distintos pronunciamientos de la administración que conjugaban o compendiaban su manifestación final. (...)". Así las cosas, y siendo reiterativa ésta Sala en cuanto a que, si lo que quería el demandante era impugnar el verdadero trámite disciplinario por el cual se le sancionó con laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA SUBSECCION "C" Exp. No.92-29624 separación absoluta, ha debido hacer referencia al fallo del 24 de febrero de 1992, toda vez que, se trata de un acto administrativo complejo, pues son actos formados por el concurso de varias voluntades que actúan en forma separada , por lo cual ha de acusarse el conjunto y evitar así que por la acusación de uno de los actos que lo componen, pueda llegarse al resultado, de que al ser anulado, los demás conserven su vigencia. En este orden de ideas, no le queda otro camino a la Sala que proceder en la

así que por la acusación de uno de los actos que lo componen, pueda llegarse al resultado, de que al ser anulado, los demás conserven su vigencia. En este orden de ideas, no le queda otro camino a la Sala que proceder en la forma antes indicada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO .- Declarase probada de oficio la Excepción de Ineptitud Sustantiva de la Demanda, con los efectos y por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído. SEGUNDOUna vez en linne ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.47

ILVAR NELSON ARE VALO PERICO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

TARSICIO CACERES TORO