TA CUN - 92-D-8241-(13-08-1998)

DEMANDA - Ineptitud sustantiva / PROPOSICION JURIDIdA

INCOMPLETA

TRIBUNAL ADMST' TlVO DE CUNDINAMARCAÇ,.

SECCION TERCERA

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de mil novescientos noventa y ocho (1.998). /

Magistrada Ponente: D• CTI11,,k', !"\IYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

REF: Proceso No. 92-D-8241

Actor: JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZALEZ Adelantado el trámite legal correspondiente, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado y surtida la audiencia de conciliación judicial sin que las partes hubieren llegado a acuerdo alguno, se procede a decidir sobre la demanda que, en ejercicio de la acción atinente a controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del C.C.A., instauró el señor Javier Alfredo Fandiño González con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No.1246 de 24 de febrero de 1.992 proferida por el Fondo Aeronáutico Nacional y la consecuencia¡ condena a la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados

ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA 1.- El señor JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZALEZ formula ante esta Corporación y contra el FONDO AERONAUTICO NACIONAL las siguientes pretensiones procesales: "PRIMERA. Que es nula la resolución número 1246 expedida con fecha 24 de febrero de 1992, por el señor Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, mediante la cual se declaró el

siguientes pretensiones procesales: "PRIMERA. Que es nula la resolución número 1246 expedida con fecha 24 de febrero de 1992, por el señor Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, mediante la cual se declaró el incumplimiento parcial del Contrato No.7097, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria y se ordena su liquidación, celebrado y suscrito el 29 de diciembre de mil novescientos ochenta y nueve (1.989) el Fondo Aeronáutico Nacional contrató con el Ingeniero JAVIER ALFREDO FANDIÑO GONZALEZ. "SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil -Fondo Aeronáutico Nacional, deberá cumplir el Contrato No.7097 de fecha 29 de diciembre de 1989 suscrito con el Dr. JAVIER FANDIÑO GONZALEZ, por su valor total de $133.353.969.16 moneda corriente, y sus imprevistos contractuales, e intereses legales, y de mora en la forma determinada por el artículo 884 del C. de Co., y todos los demás emolumentos que hayan podido producirseProceso No. 92-D-8241 2 desde la fecha en que fue declarado el incumplimiento parcial del Contrato hasta aquella en que sea efectivamente reconocido su derecho. "TERCERA.= Que, para todos los efectos legales y, especialmente para los relacionados con el reconocimiento y pago del Contrato en litis, desde el 24 de febrero de 1992, fecha de la Resolución 1246 cuya nulidad se demanda, no ha habido solución de continuidad desde la fecha

para los relacionados con el reconocimiento y pago del Contrato en litis, desde el 24 de febrero de 1992, fecha de la Resolución 1246 cuya nulidad se demanda, no ha habido solución de continuidad desde la fecha cuestionada en que se declaró "el incumplimiento parcial del Contrato No.7097" y efectiva la cláusula penal pecuniaria. "CUARTA.= Que el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil queda obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 176 del C.C.A., y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177, ibidem, inciso final, a partir del momento de ejecutoria de la sentencia". 2.- Como hechos sustento de la demanda se aducen, en síntesis, los siguientes: a.- Con fecha 29 de septiembre de 1.989, se suscribió el Contrato No.7097 entre el Fondo Aeronáutico Nacional y el Ingeniero Javier Alfredo Fandiño González, cuyo objeto era la ejecución de los trabajos de mampostería, acabados y placa contrapiso, bodegas de carga internacional módulo 3 del Aeropuerto Eldorado de la ciudad de Santa Fe de Bogotá, cuyo valor se acordó en la suma de $133'353.969.16, que se cancelará en un 50% como anticipo y el saldo según Actas mensuales de ejecución de obra. b.- Por razones de orden técnico y administrativo el Contrato se prolongó en su ejecución hasta los primeros meses de 1.991.. C.- Adelantadas las obras de conformidad con el cronograma de actividades, en el mes de mayo de 1.991 el Contratista observó la existencia

prolongó en su ejecución hasta los primeros meses de 1.991.. C.- Adelantadas las obras de conformidad con el cronograma de actividades, en el mes de mayo de 1.991 el Contratista observó la existencia de un vallado en el terreno de la Bodega materia del Contrato y así lo informó al Interventor, anotando que de no solucionarse el impase era técnicamente imposible continuar la obra, pues las siguientes etapas dependían de ésta. Con fecha 15 de mayo el Contratista insistió en la búsqueda de solución y el Interventor comunicó oportunamente la situación planteada tanto a la Oficina Jurídica como a la Dirección de Instalaciones. d.- En espera de la solución el Contratista hubo de retirar el personal de obreros al servicio de la obra, dadas las consecuencias económicas que se derivarían de no hacerlo. e.- Con fecha 30 de abril de 1.991, la Contratante, en forma arbitraria e irregular, expidió la Resolución No. 4529, por la cual impuso al Contratista una multa por valor de $1'333.539, aduciendo incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo de éste, la cual le fue notificada luego de su ejecutoria respecto de la Compañía Aseguradora. f.- El Contratista, no obstante la situación de desventaja en que se le colocó, asumió la ejecución de Items no contratados según la propuesta, solicitando al Interventor la legalización de la situación.Proceso No. 92-D-8241 3 g.- El Contratista hizo todo lo posible por ejecutar eficientemente la obra, pero se encontró con que el 60% de los ensayos de densidad tomados en la Bodega 3 estaban por debajo de las especificaciones del

g.- El Contratista hizo todo lo posible por ejecutar eficientemente la obra, pero se encontró con que el 60% de los ensayos de densidad tomados en la Bodega 3 estaban por debajo de las especificaciones del porcentaje de compactación en el terreno, mostrando un riesgo de posibles fallas en la placa de contrapiso, por falta de compactación en el terreno, hecho que puso en conocimiento del Interventor con fecha 17 de julio de 1.991, a lo que éste, en Oficio de 23 de julio, respondió que el experto en el tema ya se había pronunciado al respecto con relación al módulo No.2 y que siendo similares procediera de igual forma para el módulo 3 contratado, lo que es insólito, pues un suelo no puede ser tratado con el estudio hecho para otro. h.- El Contratista, aunque con reservas y a sabiendas de los riesgos técnicos, reanudó el trabajo, hizo investigaciones y constató que el laboratorio aprobado para este estudio por parte del DAAC, consignaba que el estudio de suelos en la mayoría de los casos hacía falta, ante lo cual el Contratista decidió, bajo su responsabilidad patrimonial, contratar un ingeniero de suelos quien coincidió con lo consignado en el laboratorio, solicitando, entonces, al Interventor prórroga del Contrato por 45 días, a efectos de solucionar la situación, a lo que éste hizo caso omiso y se limitó a anotar que los estudios que se efectuaran serían por cuenta del Contratista. La interventoría externa dio plena razón al Contratista y expresó que tan pronto se tengan los resultados del recebo aceptado por la Interventoría se le enviarán éstos y se iniciará la prórroga por 60 días.

La interventoría externa dio plena razón al Contratista y expresó que tan pronto se tengan los resultados del recebo aceptado por la Interventoría se le enviarán éstos y se iniciará la prórroga por 60 días. i.- La comunicación de la Interventoría implicaba una suspensión M Contrato hasta tanto se resolviera la situación, ocurrido lo cual operaría la prórroga por 60 días para culminar el Contrato. j.- El 12 de septiembre de 1.991 el Arquitecto Ramiro Mateus, en Oficio dirigido a la Oficina Jurídica del DAAC, reconoce que las fallas técnicas no atendidas oportunamente han provocado una situación grave, tanto para la Entidad Contratante y aún con mayor perjuicio para el Contratista. k.- Tres meses después del primer informe del Contratista, la Interventoría del DAAC expresó al Contratista que asume la responsabilidad en cuanto a la compactación del recebo y lo autoriza para que proceda a la construcción de la placa de contrapiso, lo que implica una actitud caprichosa e irresponsable por los riesgos a que se expone a la comunidad. De otra parte, el Jefe de la Interventoría externa expresa que no puede autorizar prórroga al Contrato, función que no le correspondía. 1.- Con fecha 12 de septiembre de 1.991, el Interventor comunica al Contratista su retractación de los parámetros dados en reunión sostenida con éste, le amenaza con la imposición de sanciones y con la expiración del término pactado , olvidando todos los antecedentes debidamente consignados, poniendo de presente que ante la necesidad de superar las dificultades creadas por el Contratante, se optó por la línea de menor

término pactado , olvidando todos los antecedentes debidamente consignados, poniendo de presente que ante la necesidad de superar las dificultades creadas por el Contratante, se optó por la línea de menor resistencia, responsabilizando al Contratista de ellas. m.- Con fecha 24 de febrero de 1.992, se dictó la Resolución No.1246 por la cual se declaró el incumplimiento parcial del Contrato y se hizo efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria.Proceso No. 92-D-8241 4 n.- Contra la Resolución antes citada se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto negativamente. 3.- Como normas violadas y concepto de su violación se afirman infringidos los artículos 21., 16, 17, 20, 26, 30, 51 y 62 de la Constitución Política de 1.886; 36 del C.C.A.; 18 a 24 del Decreto-Ley No.222 de 1.983. a.- Se desconoció el derecho al trabajo y se desprotegieron los bienes del actor al optarse por una terminación unilateral e injustificada del Contrato. La discrecionalidad de la Administración Pública no es absoluta ni ilimitada, pues debe realizarse dentro de las condiciones legales, ser adecuada a los fines de la norma que la permite y proporcional a los hechos que le sirven de causa. b.- La entidad Contratante abusó de su competencia, pues riñe con el C.C.A. la forma de utilización del poder discrecional, pues ha debido suspenderse el Contrato para normalizar la situación de orden técnico presentada y luego continuar el curso normal del mismo, si era del caso prorrogándolo, pero no declarar un incumplimiento imputándolo al

suspenderse el Contrato para normalizar la situación de orden técnico presentada y luego continuar el curso normal del mismo, si era del caso prorrogándolo, pero no declarar un incumplimiento imputándolo al Contratista, cuando quien había incumplido era el Contratante. C.- Se da una desviación de poder, pues los actos administrativos deben fundarse en consideraciones de buen servicio, lo que no ocurrió en el evento sub lite. d.- Se violó el derecho de defensa, pues se prejuzgó en forma precipitada e irresponsable, sin atender los argumentos técnicos expresados por el Contratista y se confundió la facultad discrecional frente al incumplimiento del contrato con la facultad disciplinaria de la Administración para efectivizar y sancionar con multas a los contratistas, atribuciones que tutelan distintos derechos y garantías. e.- No se ha dado cumplimiento a la obligación de liquidar el Contrato, ocasionando con ello perjuicios al Contratista. f.- Si bien no se daba el evento de modificación al Contrato, se estaba ante una situación de interés público, pues el terreno no presentaba la seguridad requerida para la construcción contratada, por lo que debió convocarse al Contratista, levantar un acta con los resultados de la reunión y proceder de conformidad según Resolución motivada. g.- Se configura un abuso de poder al disfrazar la decisión sancionatoria con el ejercicio indebido de la facultad discrecional de terminación unilateral del Contrato, ordenando su liquidación. h.- Frente a un incumplimiento parcial del Contrato solamente procedía la sanción de multa, pero no la declaratoria de incumplimiento que solamente procede ante un incumplimiento grave y que conlleva a la

h.- Frente a un incumplimiento parcial del Contrato solamente procedía la sanción de multa, pero no la declaratoria de incumplimiento que solamente procede ante un incumplimiento grave y que conlleva a la imposibilidad de continuar la ejecución de éste, situación que no se daba en el caso en estudio (fis. 2 a 19 C.Principal). La Sociedad Seguros Universal S.A., en Liquidación, en su calidad de litis consorte de la parte actora, coadyuvó la demanda presentada por ésta yProceso No. 92-D-8241 5 precisó los alcances de su eventual responsabilidad frente a las normas aplicables en su caso, dado que se encuentra en proceso de liquidación (fls.153 a 155 C. Principal).

B. LA IMPUGNACION La parte demandada, por conducto de apoderada debidamente constituida y reconocida como tal en el proceso (fls.102 y 103 C. Principal), procedió a contestar la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones aducidas; aceptando como cierta la existencia del Contrato y ateniéndose a lo que se pruebe sobre los demás hechos de la demanda; solicitando el decreto y práctica de pruebas; proponiendo las excepciones de ineptitud de la demanda por imprecisión en la determinación de la parte demandada, pues ella se dirige contra el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y las pretensiones indemnizatorias se dirigen contra el Fondo Aeronáutico Nacional, Entidades estas distintas, la segunda de las cuales goza de personería jurídica y fue la que celebró el Contrato, indebida acumulación de pretensiones, pues por la vía de la acción de nulidad y

Fondo Aeronáutico Nacional, Entidades estas distintas, la segunda de las cuales goza de personería jurídica y fue la que celebró el Contrato, indebida acumulación de pretensiones, pues por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue la ejercitada, no puede pretenderse el cumplimiento de un contrato, ello es propio de la acción contractual, caducidad de la acción, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue la ejercitada, caduca al cabo de 4 meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del acto y la Resolución No. 1246 de 24 de febrero de 1.992 quedó en firme el 13 de mayo de 1.992, fecha en que se notificó la Resolución No. 4241 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera y la demanda fue presentada el 21 de septiembre de 1.992, cuando ya había vencido el término para hacerlo (fls.87 a 98 C. Principal).

C. LOS ALEGATOS DE CONCLUSION a.- La parte actora solicita acceder a sus pretensiones y para ello reitera los planteamientos expuestos en el libelo de demanda (fls.173 a 176

C. Principal). b.- La Compañía Aseguradora, vinculada como litis consorte de la parte actora, no hizo manifestación alguna.

C.- La parte demandada solicita negar las pretensiones al encontrarse acreditado que el Contratista incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales y para ello hace relación al material probatorio allegado al proceso (fls.177 a 184 C. Principal). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Judicial no hizo uso del respectivo término.

obligaciones contractuales y para ello hace relación al material probatorio allegado al proceso (fls.177 a 184 C. Principal). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Judicial no hizo uso del respectivo término. CONSI" E ' CIONESProceso No. 92-D-8241 6 1.- Analizará la Sala, en primer término, las excepciones oportunamente propuestas por la parte demandada, así: a.- Si bien es cierto que en la demanda indistintamente se formulan pretensiones contra el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y contra el Fondo Aeronáutico Nacional, ello constituye una falta de precisión originada en que el Director del mencionado Departamento es a su vez representante legal de la segunda Entidad citada, pero del conjunto del libelo se infiere que éste se dirige contra el Fondo Aeronáutico Nacional, Entidad Contratante, representada por el Director del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y que la aludida imprecisión no tiene la fuerza suficiente para conformar la excepción aducida. No prospera la excepción. b.- Si bien es cierto que el actor dice obrar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que la pretensión de cumplimiento de un contrato no es propia de tal acción, al Juez le corresponde ubicar la acción que realmente se ejercita habida consideración de las pretensiones formuladas y, en este evento, se concluye que la acción instaurada es la atinente a controversias contractuales siendo, en consecuencia, procedentes las pretensiones aducidas. No prospera la excepción. C.- Como ya se anotó en el literal anterior, la acción realmente ejercitada es la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho,

consecuencia, procedentes las pretensiones aducidas. No prospera la excepción. C.- Como ya se anotó en el literal anterior, la acción realmente ejercitada es la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, razón para que siendo el término de caducidad de la primera de dos años no se configure la excepción de caducidad de la acción propuesta. No prospera la excepción. II.- Encuentra la Sala plenamente configurada la excepción de ineptitud de la demanda que lleva a emitir un pronunciamiento inhibitorio. En efecto, a términos del artículo 138 del C.C.A., inciso tercero, "Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen, pero si fue revocado, solo procede demandar la última decisión". En el evento sub iudice, la Resolución No. 1246 de 24 de febrero de 1.992, que declaró el incumplimiento del Contrato, hizo efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria y ordenó la liquidación del Contrato (fis.33 a 36 C. Principal), que es el acto acusado, fue objeto del recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. 4241 de 30 de abril de 1.992, notificada al actor el 13 de mayo del mismo año, en el sentido de modificar el artículo segundo de la Resolución No.1246 reduciendo el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria al 10% del valor de la obra dejada de ejecutar, porcentaje que en la primera de las Resoluciones mencionadas se calculó sobre el valor total del Contrato y de confirmar la mencionada Resolución en sus otras

Pecuniaria al 10% del valor de la obra dejada de ejecutar, porcentaje que en la primera de las Resoluciones mencionadas se calculó sobre el valor total del Contrato y de confirmar la mencionada Resolución en sus otras disposiciones (fis. 47 a 56 C. Principal).Proceso No. 92-D-8241 7 Al no haber sido objeto de la demanda la Resolución No. 4241 de 30 de abril de 1.992 que, de una parte modificó parcialmente y, de otra parte, confirmó parcialmente la Resolución No. 1246 materia de la demanda, se configura una ineptitud de la demanda, al no ser viable jurídicamente pronunciarse sobre la legalidad de ésta sin emitir pronunciamiento sobre la legalidad de aquélla, razón que explica la exigencia contenida en el aparte de la norma transcrita, relativa a la individualización de las pretensiones, exigencia que la parte actora omitió en el libelo de demanda. Con fundamento en los planteamientos anteriores procede emitir fallo inhibitorio. III.- Como la parte demandada compareció al proceso representada por apoderada laboralmente vinculada a ella como funcionaria pública y como, de otra parte, no hubo práctica de pruebas a su cargo que le generara gastos procesales, no habrá lugar a condenar en costas a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Inhíbese de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Abstiénese de condenar en costas a la parte actora.

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Inhíbese de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Abstiénese de condenar en costas a la parte actora. COPIESE, NOTIFIQUESE y CU:,,'PLASE Aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

HECTOR ALVAREZ MELO

Presidente

MYRIAM GUERRERO DE ESCOI:.AR MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Magistrada Magistrada