TA CUN - 9229437-(08-05-1998)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A".

Santafé de Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) 4

REFERENCIAS: de Cda

Magistrado Ponente WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente : 92 -29437

Actor : ORLANDO GUZMAN RIVERO Demandada MINISTERIO DE DEFENSA Agotado el trámite del asunto, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia, no sin antes recordar, de manera sucinta, los aspectos fundamentales que se ventilaron en el curso del proceso.

1. DEMANDA El señor ORLANDO GUZMAN RIVERO, por intermedio de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en escrito visible a folios 5 a 19 solicita que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientesPROCESO No. 92-29437 2 1.1. PRETENSIONES PRIMERA. - Que se decrete la nulidad de la resolución número 02012, expedida por el señor Mayor General, Subsecretario General de! Ministerio de Defensa Nacional, el 07 de abril de 1.992, para negarle al doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue

expedida por el señor Mayor General, Subsecretario General de! Ministerio de Defensa Nacional, el 07 de abril de 1.992, para negarle al doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida en resolución número 3366 del 19 de mayo de 1.989 de! citado Ministerio, con cuota parte a cargo del Seguro Social, Seccional Cundinamarca y D.E., para que la liquidación fuera hecha sobre el 75% de/ promedio de todos los haberes que devengó en el último año de servicios en el Instituto de Seguros Sociales y sobre el total del salario percibido en el último mes de servicios en el Ministerio de Defensa Nacional. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la nulidad que se decrete del acto administrativo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación o Estado Colombiano, Ministerio de Defensa Nacional, Instituto de Seguros Sociales, a reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO por medio de la resolución del Ministerio de Defensa Nacional número 3366 del 19 de mayo de 1.989, con base en el 75% del promedio del total de los haberes que el interesado percibió como salario durante el último año de servicio prestado en el Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Cundinamarca y D.E., y con base en el 75% del sueldo devengado en el último mes laborado en el Ministerio de Defensa Nacional. TERCERA.- Que la reliquidación de la pensión se ordene desde la fecha en que dicha prestación fue otorgada al doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO, 10. de julio de 1.988, y a ella se le apliquen los reajustes de ley.

dicha prestación fue otorgada al doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO, 10. de julio de 1.988, y a ella se le apliquen los reajustes de ley. CUARTA.- Que de los dineros que se ordenen pagar como resultado de la presente demanda, se ordene también descontar lo que el interesado hubiere percibido por el mismo concepto. QUINTA.- Que las sumas que se ordenen pagar en favor de mi mandante por concepto de esta acción se liquiden teniendo en cuenta la indexación o corrección monetaria conforme lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, liquidación que se deberá actualizar sin solución de continuidad, desde el momento en que se causó la obligación hasta la fecha de pago de la misma. SEXTA.- Que se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente caso dentro del término improrrogable señalado en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. Caso contrario, que la cantidad líquida de dinero que se ordene pagar devengue intereses comerciales durante los primeros 06 meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término, conforme disposición del artículo 177 del mismo código. 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así:PROCESO No. 92-29437 3 "1. El Instituto de Seguros Sociales es un establecimiento público, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, conforme disposiciones de la ley 90 de 1.946 y de los decretos -leyes 1050 de 1.968 y 1650 de 1.977, 148 de

administrativa y patrimonio independiente, conforme disposiciones de la ley 90 de 1.946 y de los decretos -leyes 1050 de 1.968 y 1650 de 1.977, 148 de 1.976, 1422 de 1.977, decreto 1603 de 1.988, debidamente representado por su Director General, o por quien haga sus veces.

2. E! doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO prestó servicios oficiales como médico en e! Instituto de Seguros Sociales y en el Ministerio de Defensa Nacional, durante un tiempo mayor de 20 años, hasta el 30 de junio de 1.988, fecha en que a solicitud propia fue retirado en forma definitiva de ambas entidades, razón por la cual le fue reconocida la pensión de jubilación que disfruta en la actualidad, según resolución de! Ministerio de Defensa, número 3366 del 19 de mayo de 1.988.

3. Para liquidar la pensión jubilatoria, en la resolución de reconocimiento se tuvieron en cuenta los siguientes haberes salariales: la suma de $178.547.17, igual al total del sueldo que devengó en el último mes de servicios prestados en el Ministerio de Defensa. Y la suma de $41.515.55 equivalente al promedio salarial devengado durante el último año de trabajo en los Seguros

Sociales.

4. Conforme constancia JP.UPZ. 14C.417, expedida por e! Jefe de Personal de los Seguros Sociales, de fecha 29 de julio de 1.988, el doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO laboró en esa entidad del 16 de abril de 1.980 al 20 de junio de 1.982, con una jornada de trabajo de 06 horas y del 21 de junio de

GUZMAN RIVERO laboró en esa entidad del 16 de abril de 1.980 al 20 de junio de 1.982, con una jornada de trabajo de 06 horas y del 21 de junio de 1.982 a! 30 de junio de 1.988, época de su retiro, con una jornada de trabajo de 08 horas, habiendo recibido en el último año, o sea de julio de 1.987 a junio de 1.988 un promedio de salario de $293.757.72, de/ cual debió tomarse e! 75% o sea la suma de $220.318.29, que agregada a la cuota del Ministerio de Defensa de $109.898.58, daría el monto inicial de la pensión, igual a la suma de $ 330.216.87.

5. Considerando el doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO que se le había lesionado con la forma de liquidación de la pensión, por mi conducto y en memorial presentado al Ministerio de Defensa e! 28 de septiembre de 1.991, solicitó que dicha pensión le fuera reliquidada en la forma prevista en el numeral anterior. En la resolución de respuesta, número 02012 del 07 de abril de 1.992, el Ministerio de Defensa negó las peticiones formuladas, con el argumento de que si bien consultó la cuota parte pensional a los Seguros Sociales por las 08 horas de jornada de trabajo, el proyecto fue objetado por considerar que la mesada pensional se estaba liquidando sobre 12 horas de jornada, cuando lo permitido en e! Seguro son únicamente 08 horas, según decreto 1651 de 1.977. Es decir, que con este argumento en lugar de tomarse el promedio de lo realmente devengado en el último año de servicios a esa entidad se liquidó un promedio muy inferior y lesivo de los derechos de mi

decreto 1651 de 1.977. Es decir, que con este argumento en lugar de tomarse el promedio de lo realmente devengado en el último año de servicios a esa entidad se liquidó un promedio muy inferior y lesivo de los derechos de mi mandante. 6.- Desde la vigencia del decreto 1713 de 1.960 y del artículo 32 del decreto 1042 de 1.978, los profesionales con título universitario, como los médicos, pueden desempeñar hasta dos cargos en la administración pública, con derecho a percibir las correspondientes remuneraciones, siempre y cuando la jornada de trabajo no se encuentre la una con la otra.PROCESO No. 92-29437 4 El doctor ORLANDO GUZMAN RIVERO, laboró en el Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Cundinamarca, durante 08 años como médico general en el Servicio de Urgencias, haciendo turnos nocturnos, de fines de semana y días festivos, o sea que nunca existió incompatibilidad horaria con la jornada de trabajo en el Ministerio. 7.- El Instituto de Seguros Sociales, sin haber hecho reparo alguno a la jornada de trabajo, por medio de la resolución número 371 del 31 de agosto de 1.988, reconoció al doctor GUZMAN RIVERO la cesantía definitiva y demás prestaciones, que ordenó pagar con base en el sueldo que devengó en el último mes. 8.- El procedimiento gubernativo queda agotado, en virtud de que contra la resolución demandada solo cabía el recurso de reposición que no era obligatorio interponer. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la parte actora que la expedición del acto administrativo

resolución demandada solo cabía el recurso de reposición que no era obligatorio interponer. 1.3. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera la parte actora que la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas: Artículos 2, 25, 53 y 215 de la Carta Política; 2,3,84 y concordantes del C.C.A.; 27 del decreto ley 3135 de 1.968; 68 y 73 del decreto 1848 de 1.969; 45 del decreto 1045 de 1.978; 1 de la ley 33 de 1.985; 19, 21 y concordantes del decreto 1653 de 1.977.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA Por lo dicho en el auto del 21 de Julio de 1.993 se tiene por no contestada demanda. (f.65)

3. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante, dentro del término legal, presentó alegatos de conclusión con escrito visible a folios 124 y 125. La demandada, a su vez, lo hizoPROCESO No. 92-29437 5 mediante escrito visible a folios 126 a 129.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agente del Ministerio Público, en escrito visible a folios 206 a 213, rindió concepto favorable a las pretensiones del actor, resumido en los siguientes términos: En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Público se permite solicitar comedidamente a la H. Sala de Decisión se sirva decretar la nulidad del acto administrativo acusado en el entendido de que el Instituto de los Seguros Sociales, al objetar el proyecto de reliquidación de la pensión de jubilación de la parte actora y que le presentó el

nulidad del acto administrativo acusado en el entendido de que el Instituto de los Seguros Sociales, al objetar el proyecto de reliquidación de la pensión de jubilación de la parte actora y que le presentó el Ministerio de Defensa Nacional, inaplicó lo dispuesto por el literal b) del artículo 23 del Decreto 1651 de 1.977. Por ello, y en aras de salvaguardar los derechos adquiridos con justo título por parte del demandante y en aplicación del criterio de equidad que debe observarse en la actividad judicial, solicita se acceda a las súplicas de la demanda, pero únicamente teniendo en cuenta una jornada laboral de cuatro horas al servicio del Instituto de los Seguros Sociales, con fundamento en las razones que se dejan expuestas con precedencia..."

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La parte actora impetra la anulación de la resolución 02012, de abril 7 de 1.992, por medio de la cual el Ministerio de Defensa no accede a la petición de reliquidación de la pensión de jubilación que le fuera reconocida por esa entidad por medio de la resolución No. 3366 del 19 de Mayo de 1.989, con cuota parte a cargo del

Seguro Social Seccional Cundinamarca y D.E.PROCESO No. 92-29437 6 A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene la reliquidación de tal prestación, con base en el 75% del promedio del salario percibido durante el último año de servicio en el ¡.S.S., y en el 75% del sueldo devengado en el último mes laborado en el Ministerio de Defensa, a partir del 11. de Julio de 1.988, fecha desde la cual le fue reconocida la pensión de jubilación.

último mes laborado en el Ministerio de Defensa, a partir del 11. de Julio de 1.988, fecha desde la cual le fue reconocida la pensión de jubilación. Pide, así mismo, que se apliquen a los valores que arroje la reliquidación los reajustes de ley, y que se ordene que el pago correspondiente se haga teniendo en cuenta el ajuste de valor conforme al artículo 178 del C.C.A. En orden a obtener los anteriores cometidos, el actor afirma que el acto acusado contraría las normas constitucionales o legales antes reseñadas, por cuanto al reconocerle el Ministerio de Defensa la pensión de jubilación no tomó como base el salario promedio de $293.757,72 que devengó durante el último año de servicio en los Seguros Sociales, aplicándole el 75%, que da $220.318.29, suma a la que debía agregarle la cuota a cargo del Ministerio, de $109.898.58, lo que arrojaría una pensión de $330.216.87. En síntesis, formula el cargo de violación de normas superiores. La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que el cargo no está llamado a prosperar: Según se plantea en el libelo de demanda y se encuentra probado en el plenario, al accionante el Ministerio de Defensa le reconoció una pensión de jubilación por medio de la resolución No.3366, del 19 de Mayo de 1.989, que le fue notificada personalmente el 31, sin que contra tal acto hubiese interpuesto recurso alguno. (folios 33 a 35 vuelto, cdno. Principal). Como quiera que el tiempo de servicio a considerarse para reconocer dicha prestación involucraba, también, el trabajado en el Instituto de los Seguros

alguno. (folios 33 a 35 vuelto, cdno. Principal). Como quiera que el tiempo de servicio a considerarse para reconocer dicha prestación involucraba, también, el trabajado en el Instituto de los Seguros Sociales, el Ministerio de Defensa sometió al estudio del ¡.S.S. el proyecto de resolución en el que se proponía la cuota parte que quedaría a su cargo para el reconocimiento de la pensión de jubilación, entidad que, con el oficio No.2926 del 31 de Marzo de 1.989, lo objetó, por cuanto la base salarial tenida en cuenta para tasarPROCESO No. 92-29437 7 esa prestación correspondía a una jornada de trabajo en las dos entidades, de 12 horas diarias. El Ministerio de Defensa acogió la objeción, tal como se lee en el texto de la resolución 3366, y reconoció la pensión sobre la base de una remuneración correspondiente a 8 horas de trabajo, 4 en el I.S.S. y 4 en el Ministerio. El 28 de Febrero de 1.991, o sea, pasados 20 meses después de ejecutoriada la resolución No.3366, de reconocimiento pensional, el actor, por intermedio de apoderado, solicitó al Ministerio de Defensa, de modo inapropiado, la reliquidación de la pensión con el 75% de la totalidad de los haberes que percibió en el último año de servicios prestados en el Instituto de Seguros Sociales que, anota la Corporación, fue Junio de 1.987 a Junio de 1.988 (fis. 51 a 55). Se dice que fue una petición desenfocada porque lo que se pide no es, en rigor, una reliquidación de una pensión, sino el cambio de la base salarial con

Se dice que fue una petición desenfocada porque lo que se pide no es, en rigor, una reliquidación de una pensión, sino el cambio de la base salarial con fundamento en la cual se fijó su monto en la resolución No.3366 de 1.989. Ello es tan cierto que en la resolución No. 2012 de 1.992, acto acusado, con la cual se respondió esa solicitud, para negarla se dio el mismo argumento plasmado en la resolución No.3366, o sea, la objeción formulada por el l.S.S. al proyecto de resolución que el Ministerio de Defensa puso a su consideración respecto de la cuota parte que le tocaba asumir por la pensión que se reconocería. De lo anterior se infiere, sin necesidad de otras hesitaciones, que la controversia realmente gira alrededor de la base salarial que se estimó para tasar el monto de la pensión, y no de la negativa a su reliquidación, es decir, en torno a la resolución No.3366, que es en la cual podría estar la lesión de los derechos subjetivos cuyo resarcimiento busca ahora el accionante, acto no demandado, a pesar de no haber precluido la oportunidad para hacerlo, por tratarse del reconocimiento de una prestación periódica, según el entendimiento del artículo 136 inciso 30 del C.C.A. En otras palabras, la causa de esta acción no radica en la resolución No.2012, sino en la No.3366, acto no sólo no demandado sino amparado por laPROCESO No. 92-29437 8 presunción de legalidad. Las consideraciones que anteceden, para el Tribunal son suficientes para predicar que, como el cargo formulado contra el acto censurado no prospera, es

presunción de legalidad. Las consideraciones que anteceden, para el Tribunal son suficientes para predicar que, como el cargo formulado contra el acto censurado no prospera, es menester despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN