TA CUN - 9233-(14-10-1999)

PODER DE POLICIA ¡REGLAMENTO DE POLICIA /POSESION Y PORTE DE ARMAS /DECOMI

SO DE ARMAS (E L

EXP. 9233

TRIBUNAL A DMINIS TRA TIVO DE CUNDINAMARCA cn a, - SECCION PRIMERA -

-SUBSECCIONBSanta Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrado Ponente: DR. ALVARO AYALA PEREZ Expediente : No. 9233

Demandante: JAIRO ALARCON SANTA Nulidad y Restablecimiento del derecho Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 9233 promovido por el señor JAIRO ALARCON SANTA, mediante demanda presentada en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

1. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

1•1 EXP. 9233 1.- Las pretensiones.-retensiones.- El El demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo complejo constituido por la resolución 763 del 9 de septiembre de 1996 proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santa Fé de Bogotá por la cual se le negó la devolución de un arma de fuego y se dispuso su decomiso; resolución 829 del 30 de septiembre de 1996 proferida por el mismo funcionario confirmando la resolución anterior, y auto 213 del 15 de diciembre de 1996 del director operativo de la Policía Nacional que confirma las resoluciones anteriores. Como restablecimiento del derecho se ordene la devolución del arma decomisada.

auto 213 del 15 de diciembre de 1996 del director operativo de la Policía Nacional que confirma las resoluciones anteriores. Como restablecimiento del derecho se ordene la devolución del arma decomisada. Que se reparen los daños y perjuicios ocasionados Se dé aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 2.- Los hechos.- Como fundamentos de hecho el demandante refiere que es propietario de un establecimiento comercial dedicado a la venta de licores que funciona desde las 9 p.m. hasta la 1 a.m del siguiente día. El 6 de agosto de 1996, siendo las 7 p.m. - hora en la que el lugar tenía carácter de domicilio, patrulleros de la policía Nacional adscritos al Departamento de Policía Tisquesusa Zona dos de Santafé de Bogotá penetraron sin orden de autoridad judicial alguna y procedieron a requisar las personas que allí estaban, encontrando que un dependiente del lugar, de nombre LUIS GONZAGA DE JESUS PATIÑO ACEVEDO portaba al interior del inmueble la citada arma. Alega que el arma la había entregado al citado señor, quien se desempeñaba como celador del lugar, en razón a que tuvo que dirigirse al sanitario y la lapa de la cisterna estaba destruida. A pesar de dar estas explicaciones, se incautó el arma bajo la causal de salvoconducto vencido y se acusó al señor Patiño Acevedo por el delito de Porte Ilegal de arma. Interpuestos los3 EXP. 9233 recursos de ley, la decisión fue confirmada sin practicarsen las pruebas que solicitó y sin que apareciera la sustentación del recurso de apelación.

EXP. 9233 recursos de ley, la decisión fue confirmada sin practicarsen las pruebas que solicitó y sin que apareciera la sustentación del recurso de apelación. Asegura que la falta del arma lo ha expuesto en su vida, honra y bienes, limitado en su actividad laboral y comercial por lo cual sus ingresos se han diezmado ostensiblemente. En la etapa de conciliación prejudicial, la representante de la entidad pública demandada no compareció, actitud que debe tenerse en cuenta corno indicio grave en su contra 3.- Normas violadas y concepto de la violación.- iolación.- Como Como sustento de la pretensión de nulidad, expone el actor los siguientes cargos: Inexistencia de cesión . Sostiene que la conducta contravencional administrativa se encuadró en el artículo 89 literal p) del Decreto 2535 de 1993 que señala: 'Incurre en contravención que da lugar a decomiso ...p) Quien efectúe la cesión del uso del arma, munición o explosivo a cualquier título sin autorización" Pero la cesión de bienes es definida en el artículo 1672 del C.C. y analizados sus elementos estos se configuran en el caso sub ¡¡te. Proscripción de la responsabilidad objetiva. El artículo 89 del [Decreto 2535 de 1993, cataloga la conducta que se imputa al actor corno contravencional. Por su parte, el Decreto 522 de 1971, artículo 104 dispone la aplicación de las disposiciones del Código penal al procedimiento contravencional. En consecuencia, debió haberse hecho valoración sobre la culpabilidad y las'1 EXP. 9233 causales de exoneración de responsabilidad dado que el hecho se ocasionó

las disposiciones del Código penal al procedimiento contravencional. En consecuencia, debió haberse hecho valoración sobre la culpabilidad y las'1 EXP. 9233 causales de exoneración de responsabilidad dado que el hecho se ocasionó por la fuerza mayor de tener que ir a cumplir una necesidad fisiológica inaplazable, además que no se puydo en peligro ningún bien jurídicamente tutelado. Violación del artículo 56 del C.C.A. por cuanto la autoridad administrativa al resolver el recurso de reposición denegó la práctica de las pruebas solicitadas. Violación del artículo 28 de la C.N. teniendo en cuenta que las autoridades de Policía penetraron sin ninguna orden judicial de registro a un lugar que al instante de la incautación era privado, pues no se había iniciado la tarea diaria de esa noche. Violación del artículo 88 literal 1 del Decreto 2535 de 1993 que establece la obligación de resolver dentro de los quince días siguientes al recibo del informe del funcionario que efectuó la incautación o dio aviso de la irregularidad, ya que en el caso de marras la resolución 763 se produjo por fuera del término legal. Violación del derecho de defensa. Porque el funcionario de primera instancia consideró que las pruebas debía resolverlas el de segunda instancia, quien a su turno, guardó silencio, desconociéndose así lo prescrito en eli!tulo 34 del C.C.A en armonía con el 90 del Decreto 2535 de 1993.

B. CONTESTA ClON DE LA DEMANDA La Nación - Policía Nacional al contestar la demanda indica que la incautación del arma se dio en el lugar destinado para la taberna, cuando

B. CONTESTA ClON DE LA DEMANDA La Nación - Policía Nacional al contestar la demanda indica que la incautación del arma se dio en el lugar destinado para la taberna, cuando dicho sitio se encontraba abierto al público. Excepciona caducidad de la5

EXP. 9233 acción arguyendo que la conciliación prejudicial no interrumpe el término previsto por el legislador para interponer la acción. Sin perjuicio de lo anterior, sostiene que los cargos carecen de fundamento por cuanto el término de cesión debe entenderse como dar o entregar. Tampoco se da aplicación de responsabilidad objetiva en virtud de que el artículo 3 del decreto 2535 de 1993, contiene un excepcional permiso, que hace que por razones de seguridad cualquier incumplimiento de lugar a un replanteamiento del permiso. En relación a la presunta violación del Código Contencioso Administrativo, señala que el decreto 2535 capítulo III artículo 90 y ss consagra un procedimiento propio para el decomiso consistente en que una vez recogida el arma la parte interesada en los 15 días siguientes solicita pruebas y si no las pude se resuelve inmediatamente o en caso contrario se amplía 15 días más, razón por la cual no hay lugar a recurrir al C.C.A.

C. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal, solo el apoderado de la parte actora presenta sus alegaciones finales, reiterando lo expuesto en el escrito de demanda y destacando cómo con las pruebas recaudadas quedaron demostrados cada uno de los fundamentos de hecho en que se fundamentaron las pretensiones.

Para la valoración de los daños solicita tener en cuenta el dictamen pericial rendido en el expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

uno de los fundamentos de hecho en que se fundamentaron las pretensiones. Para la valoración de los daños solicita tener en cuenta el dictamen pericial rendido en el expediente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este proceso se pretende la declaración de nulidad de las resoluciones 763 del 9 de septiembre de 1996, 829 del 30 de septiembre de 1996 proferidas por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santa Fé de Bogotá y auto 213 del 15 de diciembre de 1996 emanada del director operativo de la Policía6

EXP. 9233 Nacional mediante las cuales se negó la devolución de un arma de fuego y se dispuso su decomiso. Como el apoderado de la entidad demandada propone la excepción de caducidad procede la Sala a pronunciarse en primer término sobre la misma, por cuanto de salir avante enervaría la prosperidad de la acción. Revisado el expediente se encuentra que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 00763del 9 de septiembre de 1996 fue resuelto mediante resolución 829 deI 30 de septiembre de 1996, acto administrativo notificado. el 21 de octubre del mismo año (fi. 16 vto cdno 2) y el auto 213 del 15 de diciembre de 1996, se notificó al apoderado del demandante el 5 de febrero de 1997. De otra parte se observa que la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada ante la Procuraduría General de la Nación el 12 de marzo de 1997, dentro del término de caducidad de la acción, de cuatro meses, que consagra el artículo 136 del C.C.A. El acta de audiencia se llevó a cabo el 16 de mayo de 1997.

dentro del término de caducidad de la acción, de cuatro meses, que consagra el artículo 136 del C.C.A. El acta de audiencia se llevó a cabo el 16 de mayo de 1997. Ahora bien, para esa fecha, el artículo 61 de la ley 23 de 1991, ya disponía la suspensión del término de caducidad de la acción, por efecto del trámite de la conciliación prejudicial, término de suspensión que se cuenta a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 173 de 1993. Art. 61 de la ley 23 de 1991 '...el procedimiento conciliatorio suspenderá el término de caducidad de la respectiva acción por un plazo no mayor de sesenta (60) días." Art. 10 del Decreto 173 de 1993 "La suspensión de los términos de la conciliación extrajudicial se contará a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud correspondiente. Los términos se reanudarán cuando concluya el plazo de sesenta (60) días, previsto en el artículo 617 EXP. 9233 de la ley 23 de 1991, o cuando sin haber precluido el interesado acredite que acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo" En este orden de ideas, el término de caducidad de la acción para el demandante, se le amplió por el término que duró el trámite de conciliación prejudicial, esto es, 60 días calendario, dando lugar a presentarla hasta el 4 de agosto de 1997, presentación que efectivamente hizo el 3 de julio de 197, y en consecuencia la excepción propuesta no está llamada a prosperar.

prejudicial, esto es, 60 días calendario, dando lugar a presentarla hasta el 4 de agosto de 1997, presentación que efectivamente hizo el 3 de julio de 197, y en consecuencia la excepción propuesta no está llamada a prosperar. Para resolver sobre los cargos de inexistencia de la cesión y proscripción de la responsabilidad objetiva o necesidad de valorar la culpabilidad del agente, conviene traer a colación apartes de la sentencia del 21 de abril de 1982, proferida por la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. MANUEL GAONA CRUZ, dentro del proceso que dio lugar a la demanda de inexequibilidad de los artículos 13 literal a), 20 y 57 parcialmente, 100 inciso 1° y 180 parcialmente, del Código Nacional de Policía (Decreto Extraordinario 1355 de 1970). 11 Tradicionalmente, la función de guarda del orden público, dada su complejidad y dificultad, es propia del ejecutivo; corresponde al denominado 'poder de Estado" ..., o sea, el poder de tomar rápidamente en las horas críticas las grandes decisiones que comprometen el destino del país" ( Gaudemet), o la facultad de dictar y tomar las medidas necesarias al entendimiento o al restablecimiento del orden público" ( Burdeau). A punto tal que, de no ser posible para el ejecutivo hacerlo, el país se vería abocado a una mayor alteración del orden público, o a la anarquía y, casi siempre, a la arbitrariedad, en desmedro absoluto, ahí si, de la libertad. 11 Nótese además que conforme a la filosofía de nuestro Estado de Derecho, el reglamento es impersonal y no subjetivo, general y no

desmedro absoluto, ahí si, de la libertad. 11 Nótese además que conforme a la filosofía de nuestro Estado de Derecho, el reglamento es impersonal y no subjetivo, general y no individual, ejercicio de competencia explícita y no implícita, preexistente y no ex post facto, regulador y no ejecutor, acto jurídico y no actividad material; todo lo cual constituye garantía y no atentado de libertad, y por lo tanto, dentro de la jerarquía de los valores de aquélla doctrina, es no solo preferible sino necesario el reglamento de policía frente a la alternativa de carencia de reglamentación de la actividad material de la policía. De otra parte, la función constitucional subsidiaria de conservación y guarda del orden público asignada en la parte inicial del ordinal 70 del artículo 120 al Presidente de la República en su condición de Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa nacional, supone indeclinablemente la competencia o capacidad para poder desempeñarla y8 EXP. 9233 el obvio otorgamiento de la atribución reguladora de las actividades ciudadanas en materia de policía sobre aquello que no haya sido formado por la ley. Si dicha atribución correspondiera apenas al reconocimiento formal de la mera "función de policía" o de la "actividad material de policía", que por la naturaleza de las cosas atañe al ejecutivo, se llegaría al absurdo de tener que afirmar entonces que la función y actividad policivas solo pueden ser ejercidas por el Presidente de la República, en lo nacional, por las asambleas departamentales, en lo departamental, y acaso por los concejos, en lo municipal y no por los funcionarios administrativos restantes, ni por los agentes del orden público a quienes la Carta no reconoce expresamente esas facultades...".

asambleas departamentales, en lo departamental, y acaso por los concejos, en lo municipal y no por los funcionarios administrativos restantes, ni por los agentes del orden público a quienes la Carta no reconoce expresamente esas facultades...". De acuerdo a la providencia vista, la policía administrativa puede llegar a proferir actos de poder en ejercicio de su función de conservación y guarda del orden público, ello en desarrollo de la competencia reglada constitucional de carácter subsidiario o supletorio en materia policiva, que a nivel nacional corresponde al Presidente de la República; a nivel departamental le compete a las asambleas; y en el orden municipal, es atribución del Concejo y del Alcalde de acuerdo a la ley. Y efectivamente, en desarrollo del poder de policía el Ministerio de Defensa Nacional expidió el Decreto 2535 de diciembre 17 de 1993, relacionado con armas, municiones y explosivos, consagrando en su artículo 3°: "Los particulares de manera excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones , explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente". La potestad discrecional otorgada para autorizar el permiso de poseer o portar armas, es armónica con la función asignada al presidente de la república, asambleas, concejos, alcaldes de guardar el orden público, pues para el cumplimiento de ese fin se requiere un nivel de independencia sobre la oportunidad y conveniencia de las decisiones administrativas que se tengan que tomar, sin que ello implique una actuación arbitraria de las autoridades. La H. Corte Constitucional al efectuar el estudio de exequibilidad del artículo tercero antes citado, sostuvo:9 EXP. 9233 Nw

tomar, sin que ello implique una actuación arbitraria de las autoridades. La H. Corte Constitucional al efectuar el estudio de exequibilidad del artículo tercero antes citado, sostuvo:9 EXP. 9233 Nw Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a ¡os fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos. (c031 de 1995) Por su parte la jurisprudencia de la máxima Corporación administratuva, ha reiterado que el control jurisdiccional sobre los actos expedidos en ejercicio de la potestad discrecional, recae sobre la competencia, la forma, el procedimiento y el fondo esto es, los fines de la norma que autoriza la decisión y la proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa, pero no sobre la oportunidad y conveniencia. Sobre el tema, el tratadista Gustavo Penagos en su obra El Acto Administrativo, señala:

y la proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa, pero no sobre la oportunidad y conveniencia. Sobre el tema, el tratadista Gustavo Penagos en su obra El Acto Administrativo, señala: "Al juzgador le compete el contencioso de legalidad, más no la oportunidad o conveniencia de la medida adoptada, que es de competencia de la administración. Es en este proceso, en donde está radicada la discrecionalidad de la administración, para precisar el momento de decidir algo que sea conveniente ante determinadas circunstancias especiales, las cuales pueden ser apreciadas por la autoridad administrativa y es por esta última afirmación que se ha considerado que no puede existir control judicial respecto de la oportunidad y mérito en las decisiones que emanan de competencias discrecionales, en cuanto esta discrecionalidad corresponde a la administración, y si el juez entra a controlarla, se estaría violando con la separación de poderes en cuanto la discrecionalidad sería del juez, cuando éste pudiera entrar a establecer la oportundiad o inoportunidad de las decisiones administrativas . Y termina la profesora Sarria, expresando, que esa oportunidad encuentra fundamento en la ley, y el fin de la actividad está también contenido en la ley." Ahora bien, la Constitución de 1991 creó un monopolio estatal sobre todas las armas, de donde el porte o posesión de estas por los particulares depende de'o EXP. 9233 que el Estado otorgue el correspondiente permiso. Como consecuencia directa de dicho monopolio no puede existe una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política. La Corte Constitucional al efectuar el estudio de

de dicho monopolio no puede existe una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política. La Corte Constitucional al efectuar el estudio de exequibilidad del Decreto 2535 de 1993, fue enfática en señalar que en materia de posesión y tenencia de armas no hay derechos adquiridos que puedan oponerse al Estado. Existe, en cambio, un régimen de permisos a partir de los cuales se hacen efectivos algunos derechos como el de posesión y porte. La discrecionalidad que se tiene para permitir la posesión o porte de armas, autoriza por defecto la suspensión de esa autorización y de consuno suspendido el permiso no hay lugar a devolver el arma. Las implicaciones de seguridad que tiene poseer un arma, conduce que 'a quien se le otorgue un permiso para el porte de arma adquiera una serie de obligaciones dirigidas a garantizar la responsabilidad de su uso. Cualquier infracción por pequeña que sea de una de esas obligaciones, generan las consecuencias previstas por el legislador. Así, según el artículo 89 literal p) del Decreto 2535 de 1993, norma en la que se sustentó el acto acusado, hay lugar a decomiso cuando se cede el uso del arma sin autorización-7') La cesión a que se refiere la citada disposición es totalmente ajena a la cesión de obligaciones personales de que trata el código civil, el término cesión debe interpretarse dentro del contexto del Decreto 2535 de 1993, corno el hecho de entregar el arma a un tercero que carece de permiso para tenerla. La incautación de un arma tiene una fundamentación similar a la captura en situación de flagrancia contemplada en el artículo 32 de la Constitución Política,

entregar el arma a un tercero que carece de permiso para tenerla. La incautación de un arma tiene una fundamentación similar a la captura en situación de flagrancia contemplada en el artículo 32 de la Constitución Política, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C - 0296 DE 1995. De la misma manera como la Constitución no exige orden judicial para la aprehensión de un presunto delincuente, tampoco tiene porqué exigir lo propio en el caso de una persona que porta armas sin permiso El inminente peligro social justifica la acción inmediata de la autoridad. Aunque la jurisprudencia penal y constitucional, ha tratado ampliamente el tema al estudiar el delito de porte ilegal de armas, precisando que la restricción del11 EXP. 9233 porte de armas y las sanciones de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas y constituyen un marco jurídico de prevención al daño, que ameritan tratar como tipos de mera conducta y no de resultado los comportamientos de quienes transgreden las disposiciones legales sobre la materia, por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia, no sobra advertir que las consideraciones de inculpabilidad a que alude el demandante no tienen ningún asidero legal, pues el hecho de que hubiese tenido que atender una necesidad fisiológica" no se constituye en causal de fuerza mayor que lo obligara a entregar el arma a un tercero. Sobre la eventual violación del artículo 56 del C.C.A. y del derecho de defensa por las irregularidades cometidas al resolver los recursos de reposición y apelación en razón a que la administración omitió pronunciarse sobre las

entregar el arma a un tercero. Sobre la eventual violación del artículo 56 del C.C.A. y del derecho de defensa por las irregularidades cometidas al resolver los recursos de reposición y apelación en razón a que la administración omitió pronunciarse sobre las pruebas pedidas, esta Sala estima que si bien se incurrió en tal irregularidad, la misma no tiene la capacidad de enervar la actuación, porque constituiría un desgaste jurisdiccional y administrativo retrotraer la actuación para practicar una prueba que carece de la capacidad de modificar la decisión adoptada. En efecto, las declaraciones solicitadas en la actuación administrativa fueron recepcionadas en este proceso. Los señores LUIS GONZAGA DE JESUS PATIÑO ACEVEDO y HERNANDO HERNANDEZ comparecieron a rendir su versión sobre los hechos limitándose a reiterar las manifestaciones expuestas por el actor, sobre las hora en que se efectuó el operativo, el horario de atención al público del establecimiento en que se incautó el arma, y las razones por las cuales le fue entregada la pistola a un tercero, circunstancias que son ajenas a la decisión tomada. pobre la presunta irregularidad en la incautación del arma, se precisa que este es un asunto relacionado con la actividad de policía y todo lo que tenga que ver con la ejecución material del poder de policía es ajeno al control de legalidad, susceptible eso si, de ser conocido por la jurisdicción administrativo en acción de reparación directa.")12 EXP. 9233 Queda visto de esta manera que los actos administrativos acusados se ajustan a la legalidad, habida cuenta que no fue desvirtuada la causa implícita que acompaña su expedición, en este caso, el fin último de mantener el orden público.

EXP. 9233 Queda visto de esta manera que los actos administrativos acusados se ajustan a la legalidad, habida cuenta que no fue desvirtuada la causa implícita que acompaña su expedición, en este caso, el fin último de mantener el orden público. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA DENIEGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA COPIESE, NOTIIFIQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado en Sala, en Sesión celebrada en la fecha, acta número 0114. Los Magistrados

A ARO AYALA P

HERIBERTO REYES VARGAS13

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CARLOS E. MORENO RUBIO.

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