TA CUN - 9236-(17-07-1997)

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO °Improcedencia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION PRIMERA

SANTAFE DE BOGOTA, D. C., diecisiete (17) de Julio de mil novecientos noventa y siete (1997).

• MAGISTRADO PONENTE: DR. HERIBERTO REYES VARGAS.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N°. 9236.- ACCION DE TUTELA.

SOLICITANTE: LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ MONTAÑO.

CONTRA : La SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

BOGOTA.

El solicitante, "actualmente recluido en la Penitenciaría de La Picota a órdenes de la Corte Suprema de Justicia, ", presentó la Acción de la referencia contra la Sentencia "que confirmó la pena principal de 26 años de prisión impuesta por el Juzgado 11 Penal del Circuito de esta ciudad y que es el fundamento de hallarme recluido en este Penal. Dicha Sentencia constituye vías de hecho, como más adelante quedará demostrado. RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO "El 21 de enero de 1993, en hechos confusos, que infortunadamente no fueron debidamente aclarados por la justicia, di muerte al ciudadano LUIS ALBERTO

FLORIDO.

El delito de homicidio simple, por el que se me profirió Resolución de Acusación y por el que finalmente fui condenado, estaba tipificado, estaba tipificado en la Ley vigente - Decreto Número 100 del 23 de enero de 1980 - Código Penal, en su artículo 323 y sancionado con pena de prisión de diez a quince años. Teniendo en cuenta que solicitando una sentencia anticipada, con base en el

vigente - Decreto Número 100 del 23 de enero de 1980 - Código Penal, en su artículo 323 y sancionado con pena de prisión de diez a quince años. Teniendo en cuenta que solicitando una sentencia anticipada, con base en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal obtendría una rebaja de pena de una tercera parte, procedí a elevar solicitud en tal sentido al Fiscal Instructor, pero, esta pretensión se malogró, porque, a pesar de mi buena voluntad para ahorrarle esfuerzos a la justicia, y de paso beneficiarme, se condicionó el acuerdo a la aplicación de una Ley que no estaba vigente para la época de los lamentables insucesos y de paso, perjudicando inmensamente mi sagrado derecho a la libertad. En efecto, se pretendió aplicar la Ley 40 del 19 de enero de 1993, artículo 29, que 63.EXP. N°. 9236. 2 penalizaba el homicidio simple con prisión de 25 a 40 años; condición ilegal que no podía aceptar, como quedó patentizado en la pretendida negociación de la pena. Infortunadamente fui condenado a la pena principal de 26 años de prisión, como responsable del delito de homicidio, en concurso con el de lesiones personales, con base en la Ley 40/93, norma que aún no estaba vigente para el momento en que acaecieron los hechos presuntamente delictuosos, ya que el delito de homicidio simple se penalizaba a la luz del artículo 323 del Decreto 100/80, con prisión de 10 a 15 años. Los hechos por los cuales se me infligió la escalofriante pena de 26 años, sucedieron el 21 de enero de 1993 y la Ley 40 del 19 de enero de 1993, fue

a 15 años. Los hechos por los cuales se me infligió la escalofriante pena de 26 años, sucedieron el 21 de enero de 1993 y la Ley 40 del 19 de enero de 1993, fue publicada en el "Diario Oficial" N°. 40.726 del 20 de enero del mismo año. La citada Ley 40, en su artículo 40 ordenó: "Vigencia y alcance la presente ley rige a partir de su promulgación, modifica y deroga las disposiciones que le sean contrarias.". Indica lo anterior que la Ley entró en vigencia el 21 de marzo de 1993, es decir, dos meses después de su promulgación, tal como lo ordenan los artículos 11 y 12 del C. C., subrogados por el Código de Régimen Político y Municipal, arts. 52 a 56, de la siguiente manera: "C. P. y M., Art. 52.- La Ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste en insertar la Ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción. 'Ibídem, art. 53.- Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes 10) Cuando la Ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la Ley el día señalado. ... Es importante recalcar que el artículo 40 de la citada Ley dispuso que la "presente Ley rige a partir de su promulgación", que el artículo 52 del C. P. y M. establece que la Ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia

Ley rige a partir de su promulgación", que el artículo 52 del C. P. y M. establece que la Ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada, es decir, dos meses después del 20 de enero de 1993; pues, la Ley 40 no fijó el día en que debía entrar a regir. ni el Gobierno fue autorizado para fijarlo, sino que en su artículo 40 se estuvo al mandato general de que "rige a partir de su promulgación" y así lo plasmó, específicamente, el legislador, valga decir, a partir del 21 de marzo de 1993. Corolario de lo anterior es que el artículo 323 del Decreto Ley 100 de 1980 (Código Penal), que penalizaba el delito de homicidio simple con prisión de 10 a 15 años, estuvo vigente hasta el 21 de marzo de 1993, cuando fue subrogado por al artículo 29 de la Ley 40 del 19 de enero de 1993, que penalizó el mismo delito con prisión de 25 a 40 años. ".EXP. N°. 9236. 3 VIOLACIONES. "Con el juzgamiento de que fui objeto con fundamento en una Ley que no estaba vigente, se violaron mis sagrados derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la libertad consagrados en los artículos 29 y 28 de la Ley Superior. El del debido proceso, porque no fui juzgado con las leyes preexistentes al hecho imputado. El de la libertad, por omitirse las formas legales. DE LA ACCION COMO MEDIDA TRANSITORIA. "Mi proceso, actualmente se halla en la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde hace más de tres años, desatándose el recurso

DE LA ACCION COMO MEDIDA TRANSITORIA. "Mi proceso, actualmente se halla en la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, desde hace más de tres años, desatándose el recurso extraordinario de casación contra la sentencia condenatoria que ahora demando por esta vía. Por regla general, la acción de tutela no es procedente cuando existan otros recursos "salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (Art. 6° num. 1° Decreto 2591 de 1991). Respecto de esta situación, se utiliza como mecanismo transitorio, pues, en la actualidad, si se me aplicara la ley preexistente para el hecho imputado, tengo derecho al beneficio administrativo de salir del penal cada cuatro meses, como actualmente lo tiene reglamentado la Dirección General del INPEC, con base en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario). Este beneficio de libertad, aunque limitado, es libertad y no puedo disfrutarlo por habérseme aplicado una Ley cuya observancia no se imponía para el momento en que ocurrieron los sucesos. Esa restricción de mi libertad, en cuanto al permiso periódico de 72 horas, constituye un perjuicio irremediable que solo seria reparable en dinero y en consecuencia, hace viable el amparo de tutela en las actuales circunstancias. De otro lado, al parecer, en la demanda contra la sentencia condenatoria a través del recurso extraordinario de casación, mi defensor no argumentó la ilegalidad de la Ley, por lo que la H. Corte Suprema de Justicia, al desatar el recurso extraordinario no me concedería la libertad, pues, legalmente solo tiene la facultad

del recurso extraordinario de casación, mi defensor no argumentó la ilegalidad de la Ley, por lo que la H. Corte Suprema de Justicia, al desatar el recurso extraordinario no me concedería la libertad, pues, legalmente solo tiene la facultad de romper la sentencia por las causales que taxativamente se le hubieren esgrimido, razón por la cual , cualquiera sea la óptica con que se mire esta acción, es procedente. (Folios 6 a 14 transcripciones de una Sentencia de Tutela "por medio de la cual, declaró la nulidad de una sentencia, por constituir vías de hecho). PRETENSIONES "Solicito a los Honorables Magistrados decretar la nulidad del proceso a partir de la pretendida "terminación anticipada del proceso" ó "Sentencia anticipada", inclusive, que solicité al Fiscal Instructor, con base en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, acuerdo que no acepté porque se pretendió partir de una pena de 25 años de prisión, con base en una ley que no estaba vigente. ".EXP. N°. 9236. 4 PRUEBAS Aporta como pruebas copias de una sentencia de Tutela diferente a la citada en el proceso, mediante la cual también se decreta la nulidad de una sentencia y del DIARIO OFICIAL N°. 40.726 DEL 20 DE Enero de 1993 en el cual se PUBLICO LA LEY 40 DE 1993 (ENERO 19). TRAMITE DE LA SOLICITUD Por orden del Magistrado Sustanciador se notificó la existencia de la Acción al Presidente de la Sala Penal del Tribunal superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, se le hizo entrega de fotocopias de la solicitud con sus anexos en 35 folios y se le pidió información al respecto.

al Presidente de la Sala Penal del Tribunal superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, se le hizo entrega de fotocopias de la solicitud con sus anexos en 35 folios y se le pidió información al respecto. A Folio 42 y siguientes tenemos la respuesta, del siguiente tenor: "Me refiero a su oficio N°. 97-3075, relacionado con la acción de tutela N°. AT9236 y recibido en mi Despacho en el día de ayer, y, en vista de que en dicha comunicación no se especificó cuál información concreta se requiere de este Tribunal para efectos del asunto, procedo a remitirle adjunta fiel copia de la providencia de Julio 19 de 1994 mediante la cual la Sala de Decisión presidida por la suscrita le impartió confirmación, con algunas reformas, a la sentencia condenatoria que en mayo 6 anterior había proferido el Juzgado 110. Penal del Circuito contra el ciudadano LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ MONTANO dentro del proceso adelantado contra éste por delitos de Homicidio y Lesiones Personales. En mi condición de demandada, por haber intervenido en la decisión de segundo grado respecto de la cual se solicita por el accionante RODRIGUEZ MONTAÑO el amparo de tutela, considero necesario solicitar que se emita fallo negativo a la pretensión del demandante puesto que nuestra sentencia se profirió con plena atención al debido proceso y a la legislación punitiva vigente para el momento de producción de los hechos punibles, lo cual se pretende desconocer en el libelo de demanda, habiéndose discutido precisamente dentro de nuestra providencia el aspecto relativo a la dosificación punitiva y otros que fueron materia de las decisiones adoptadas por la Sala. ".

demanda, habiéndose discutido precisamente dentro de nuestra providencia el aspecto relativo a la dosificación punitiva y otros que fueron materia de las decisiones adoptadas por la Sala. ".

CONSIDERA LA SALA 1.- PROCEDENCIA DE LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.EXP. N°. 9236. 5

Determina el Artículo 8. Del Decreto 2591 de 1991 "La Tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el Juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instala, cesarán los efectos de este. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casbs, el Juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. ". Y el Artículo 9. Ibídem: No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá

jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. ". Y el Artículo 9. Ibídem: No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ". Se desprende de las normas transcritas que para instaurar una tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable se requiere de la existencia de un acto administrativo o no, demandable, y que la acción correspondiente no se haya instaurado. En consecuencia no es procedente en el presente caso la Tutela como mecanismo transitorio por tratarse de una Sentencia Judicial contra la cual no caben los recursos de la vía gubernativa y que además no es demandable ante ninguna jurisdicción.EXP. N°. 9236. 6

2.- LA VIA DE HECHO.

De la desprevenida lectura de la parte final de la Ley 40 de 1993, se deduce que NO EXISTIO VIA DE HECHO en su aplicación al juzgamiento del delito cometido el 21 de enero de 1993 por el solicitante. En efecto, el Artículo 40 determina: "Vigencia y alcance. La presente Ley rige a partir de su promulgación, modifica y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.". Y luego de las firma de los Presidentes y Secretarios del Senado y de la Cámara, "República de Colombia - Gobierno Nacional. Publíquese y ejecútese.

modifica y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.". Y luego de las firma de los Presidentes y Secretarios del Senado y de la Cámara, "República de Colombia - Gobierno Nacional. Publíquese y ejecútese. Dada en Santafé de Bogotá, D. C., a 19 de enero de 1993. Firman el Presidente de la República y el Ministro de Justicia. Publicada la Ley en el DIARIO OFICIAL N°. 40.726 DEL MIERCOLES 20 DE ENERO DE 1993, PRINCIPIABA A REGIR ESE DÍA POR MANDATO DEL ARTICULO 53 DEL CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL, por cuanto señaló como día para entrar en vigencia el de la PROMULGACION que consiste en INSERTAR LA LEY EN EL PERIODICO OFICIAL y este hecho ocurrió en la citada fecha. No existió, como se advirtió, VIA DE HECHO en la aplicación de la Ley y en consecuencia la presenta Acción de Tutela debe ser negada.

POR LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDiNAMARCA, SECCION PRIMERA, ADMINISTRANDO

JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE

LA LEY,

FALLA: PRIMERO.- NIÉGASE LA TUTELA SOLICITADA POR EL SEÑOR LUIS ENRIQUE RODRIGUEZ MONTAÑO CONTRA LASALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTAFE DE BOGOTA.

SEGUNDO.- ORDÉNASE QUE EL CONTENIDO DE ESTE FALLO SEAEXP. N°. 9236. 7

NOTIFICADO PERSONALMENTE A LAS PARTES EN

REFERENCIA.

TO JUDICIAL DE SANTAFE DE BOGOTA.

SEGUNDO.- ORDÉNASE QUE EL CONTENIDO DE ESTE FALLO SEAEXP. N°. 9236. 7

NOTIFICADO PERSONALMENTE A LAS PARTES EN

REFERENCIA.

TERCERO.- REMITASE EL EXPEDIENTE A LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVI---

SION, SI NO SE PRESENTA IMPUGNACION.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en Sesión de Sala de la fecha. Acta N°. 086.-

LOS MAGISTRADOS,

DARlO QUIÑONES PINILLA BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

PRESIDENTE

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ERNESTO REY CANTOR

HERIBERTO REYES VARGAS.