TA CUN - 93-30467-(22-01-1998)

APORTES AL SENA (E)

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDIN

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN C I , t

C1 Santafé de Bogotá, D.C., Enero veintitrés (23) de Mil novecientos noventa y ocho (1998).

REFERENCIAS : Asunto : Liquidación de aportes al SENA Expediente No : 93-30467

Demandante : Fundación Universitaria San Martín Demandada : Servicio Nacional de apreñdizaje -Sena.

Clasificación : Autoridades Nacionales

Magistrado Ponente : Dr. Ilvar Nelson Arévalo Perico.

La entidad demandante , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , presentó demanda contra El Servicio nacional de Aprendizaje - SENA , ante este Tribunal, dando lugar a la controversia que se resuelve en esta providencia.

I. ACTO ACUSADO La ac ra acusa la Resolución número 002770 de Septiembre 26 de 1992 , proferida por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - -Regional Bogotá -Cundinamarca , mediante la cual se dispuso liquidar unos aportes al SenaTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 y se ordenó su pago en la suma de $ 13.457.469.00 a su favor y a cargo de la parte actora y en relación con los años 1990 y 1991

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

y se ordenó su pago en la suma de $ 13.457.469.00 a su favor y a cargo de la parte actora y en relación con los años 1990 y 1991

II. PRETENSIONES Solicita el Actor que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.-Que se decrete la Nulidad del acto administrativo relacionado en el acápite anterior. 2.-Como consecuencia de lo anterior que, se vuelva a efectuar la liquidación de aportes al sena , de conformidad con la ley , teniendo en cuenta solamente los factores que constituyen salario gravable , durante los años de a11990 y 1991 3.- Que, también a título de restablecimiento del derecho , se le declare a Paz y Salvo con el SENA, si de la liquidación anterior resulta que no debe suma alguna al SENA durante los años 1990 y 1991. 4.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme al artículo 176 del

CCA . HL HECHOS Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide el actor y que aparecen en folios 31 a 39 del expediente, los resumimos así: 1.-La demandante es una persona jurídica sin ánimo de lucro, con personería jurídica emanada del Ministerio de Educación Nacional .De acuerdo con normasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA 3 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 laborales los empleadores o patronos están en la obligación de aportar al SENA el dos (2%) por ciento sobre la totalidad de su nómina .Consignó y tiene prueba de ello con los recibos respectivos a Favor de CAFAM los valores correspondientes a

laborales los empleadores o patronos están en la obligación de aportar al SENA el dos (2%) por ciento sobre la totalidad de su nómina .Consignó y tiene prueba de ello con los recibos respectivos a Favor de CAFAM los valores correspondientes a los aportes obligatorios del SENA, Subsidio Familiar e ICBF para los años 1990 y 1191 en las proporciones que correspondían a cada entidad para sumar un total del 9% de la totalidad de los pagos de nómina, correspondiéndole al SENA las sumas de $ 1.518.571.00 y $ 4.814.976 para los años de 1990 y 1991 , respectivamente. 2.-La resolución impugnada, se baso en la liquidación 7-091 del 15 de junio de 1992 , efectuada por el SENA , en al cual se incluyeron factores que no constituyen salarios , tales los auxilios de alimentación , y de transporte , vacaciones y honorarios de cátedra . Tampoco discriniinó la resolución impugnada entre la nómina correspondiente al personal administrativo y al docente , oo cual es relevante toda vez que sobre la última nómina no estaba legalmente obligada a aportar, tal como lo explica a folios 33 y 34. 3.-La resolución acusada computó en la liquidación correspondiente a los años 1990 y 1991 , como factor de salario lo pagado por auxilio de transporte , en las cuantías que se explican a folio 34 del Expediente , siendo que el auxilio de transporte según lo dispuesto en el artículo 7°. de la ley la. de 1963 se entiende incorporado solo al concepto de salario solo parea efectos de la liquidación de las prestaciones sociales . Así mismo , computó para el año de 1990 , como factor de

transporte según lo dispuesto en el artículo 7°. de la ley la. de 1963 se entiende incorporado solo al concepto de salario solo parea efectos de la liquidación de las prestaciones sociales . Así mismo , computó para el año de 1990 , como factor de salario las vacaciones pagadas en suma de $250.506.00 , pero olvido lo dispuesto en el artículo 127 de la ley 50 de 1990 , según la cual se requiere un nexo causal entre el servicio prestado y el salario recibido , nexo que no se presenta durante el periodo de vacaciones, como para que el pago se entendiera constitutivo de salarioTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDiNAMARCA 4

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.Exp.No.93-30467 La demanda fue aclarada y corregida en cuanto a las cuantías que se habían anotado en algunos hechos y omisiones y en cuanto a las pruebas, tal como aparece a folios 45 y46 del expediente.

IV. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Cita como conculcadas las siguientes disposiciones: 1.- Artículos 17 y 23 de la ley 21 de 1982. 2.- Artículo 127 del código sustantivo del trabajo. 3.- artículos 14y 15 de la ley 50 de 1990

El concepto de la violación aparece esbozado en los fólios 35 a 39 del expediente.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada no dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora , mediante su apodera judicial, presentó alegatos de conclusión en

expediente.

Y. PARTE DEMANDADA La parte demandada no dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora , mediante su apodera judicial, presentó alegatos de conclusión en los términos que aparecen en folios 143 en adelante , ratificando razonamientosTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 que había expuesto en la demanda y termina solicitando que se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda. La parte demandada guardo silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público a través de la Procuradora 4'. Judicial ante este Tribunal , presentó sus alego de fondo con razones que le llevaron a concluir que" se atienda a las deducciones solicitadas en cuanto a los conceptos de vacaciones y subsidio de transporte, que de acuerdo con las disposiciones legales vigentes a la fecha de los años 1990 y 1991 no constituían salario ,y se anule parcialmente la resolución demandada en este sentido ; pero que se confirme y se declare válida y legalmente expedida en lo demás". Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se observe causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio final de la controversia mediante las siguientes

VII. CONSIDERACIONES J a Fundación Universitaria San Martín demanda la nulidad de la resolución 002770 de septiembre 16 de 1992 , Proferida por el Director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA de Bogotá Cundinamarca , mediante la cual se le

J a Fundación Universitaria San Martín demanda la nulidad de la resolución 002770 de septiembre 16 de 1992 , Proferida por el Director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA de Bogotá Cundinamarca , mediante la cual se le ordenó pagar la suma de $ 13.457.469, como aportes al Sena por los años de 1990 y 1991 , sobre la totalidad de lo pagado por el Ente Universitario, por concepto deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 salarios pagados en los años anteriores , según el criterio del ente demandado que incluyo factores como vacaciones , honorarios por clases de hora cátedra y auxilio de transporte, cuando ajuicio de la actora no eran factores constitutivos de salario. Se impetra la nulidad antes dicha por considerar que con el acto acusado se violaron, por falta de aplicación , los artículos 17 y 23 de la ley 21 de 1982 ; el artículo 127 del Código Sustantivo del trabajo y los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990. Veamos en su orden ,e1 contenido de las disposiciones legales antes anotadas , como dejadas de aplicar , según la parte actora: Dice el artículo 17 de la ley 21 de 1982: " Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar , Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA ), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario

familiar , Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA ), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral ,cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Los pagos hechos en moneda extranjera , deberán incluirse en la respectiva nómina ,liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago."TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

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.Exp.No.93 -30467 Es necesario determinar entonces si los honorarios a docentes de hora cátedra constituyen salario , o si por el contrario no lo constituyen y el Ente demandante no estaba obligado a pagar los aportes correspondiente al SENA Por tal Concepto tal como lo sostiene la parte actora .Igualmente , de acuerdo con la ley laboral a la cual remite el artículo preanotado , debe verificarse si el auxilio de transporte constituye factor salarial. fr En cuanto a lo pagado por concepto de vacaciones) en las vigencias de los años 1990 y 1991 ,\e anota que el artículo anterior que se ha transcrito considera de manera especial como nómina mensual los pagos verificados por "descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales" , siendo obligatorio entonces hacer liquidación y aportes al SENA sobre los pagos hechos por concepto de vacaciones conforme al texto pretranscrito que consta en la parte final del primer inciso del artículo 17 de la ley 21 de 1982 .Es claro que las

entonces hacer liquidación y aportes al SENA sobre los pagos hechos por concepto de vacaciones conforme al texto pretranscrito que consta en la parte final del primer inciso del artículo 17 de la ley 21 de 1982 .Es claro que las vacaciones se conceden por voluntad de la ley, o por acuerdos convencionales o contractuales , quedando en todos estos casos obligados los empleadores a liquidar y aportar al SENA - Entre otras entidades , conforme la ley 21 de 1982el porcentaje correspondiente sobre el monto total de tal nómina>. La Sala Considera que las Vacaciones son una especie del amplio genero de lo denominado por la ley 21 de 1982 , como descansos remunerados de ley convención o contrato , por cuanto en efecto , por el hecho de que el empleado se encuentre en vacaciones y fisicamente no este prestando un servicio al patrono o empleador en tal periodo, no significa en la realidad que en el mismo no reciba el salario respectivo o que se le descuente el mismo en la proporción no trabajada .Si las vacaciones son un descanso remunerado por mandato de la ley laboral , esTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 claro que lo pagado por tal concepto es objeto de liquidación y aporte al SENA, conforme a la disposición en comentario. Al respecto el artículo 186 del Código sustantivo del trabajo , aplicable al caso sub-exámine dice respecto de las vacaciones: "Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince(15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas ..." . Así las cosas ,no procede desviar la discusión para plantear que las vacaciones

"Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince(15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas ..." . Así las cosas ,no procede desviar la discusión para plantear que las vacaciones no son factor salarial , por cuanto tal discusión resulta inocua frente a la claridad del artículo 17 de la ley 21 de 1982 , cuando establece que además de los factores que constituyen salario ,lo que se pague por descansos remunerados constituye una nómina que es objeto de liquidación y aporte al SENA . Lo importante para el caso es que el artículo 17 de la ley 21 de 1982 , ordenó que lo pagado por concepto de descansos remunerados, como las vacaciones , constituye nómina y sobre tales montos debe aportarse al SENA. Por lo anterior no le asiste razón a la parte actora y deberá ratificarse que el SENA actúo conforme a derecho en relación con la liquidación de aportes que exige sobre lo pagado por concepto de vacaciones por la Entidad demandante en los años de 1990 y 1991. En cuanto se refiere a Honorarios pagados a docentes de hora cátedra y auxilio de transporte , antes de las consideraciones respectivas , veamos lo que dicen lasTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93 -30467 otras normas relacionadas como violadas por falta de aplicación, según la parte actora: Artículo 23 de la ley 21 de 1982: Tendrán derecho al pago del Subsidio familiar los trabajadores que laboren diariamente más de la mitad de la jornada máxima legal ordinaria o totalicen un mínimo de noventa y seis (96) horas de labor durante el respectivo mes

Tendrán derecho al pago del Subsidio familiar los trabajadores que laboren diariamente más de la mitad de la jornada máxima legal ordinaria o totalicen un mínimo de noventa y seis (96) horas de labor durante el respectivo mes Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador, se tendrá en cuenta , para efectuar el cómputo anterior, el tiempo diario laborado para todos ellos. Parágrafo .- Los trabajadores que laboren en varias empresas tendrán derecho a recibir el subsidio de la caja a la que esté afiliado el empleador de quien el trabajador reciba la mayor remuneración mensual . Si las remuneraciones fueren iguales el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja." Esta norma, se observa , no se refiere a los Aportes Obligatorios al Sena que es el tema Central en discrepancia , a juicio de la Sala y en relación a aspectos como auxilio de transporte , vacaciones y honorarios por hora cátedra . Se refiere es al Subsidio familiar que no es objeto de controversia. Continuando con la verificación de las normas acusadas como inaplicadas , se tienen también entonces las siguientes: Artículo 127 del Código sustantivo del trabajo(modificado para la fecha de los hechos por la ley 50 de 1990):TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 10 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 "Elementos integrantes .Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria ,fija o variable , sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte , como las primas , sobresueldos , bonificaciones habituales ,valor del

variable , sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma de denominación que se adopte , como las primas , sobresueldos , bonificaciones habituales ,valor del trabajo suplementario o de las horas extras , valor del trabajo en días de descanso obligatorio ,porcentajes sobre ventas, comisiones." En cuanto al artículo 128 del C. Sustantivo del trabajo modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990 , tenemos a continuación lo que dice su texto: "Artículo 128 .Pagos que no constituyen salario No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como las primas , bonificaciones y gratificaciones ocasionales , participación en utilidades ,excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio , ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones , como los gastos de representación, medios de transporte ,elementos de trabajo y otros semejantes Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX , ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie , tales como la alimentación, habitación o vestuario ,las primas extralegales , de vacaciones de servicios o de

Navidad .'5TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 11

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

.Exp.No.93-30467 Hasta la transcripción de las normas supuestamente violadas por falta de aplicación

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C"

.Exp.No.93-30467 Hasta la transcripción de las normas supuestamente violadas por falta de aplicación . Se reitera que , conforme al artículo 17 de la ley 21 de 1982 , es claro que además de lo que constituya salario, es objeto de nómina y de aporte al SENA lo que el empleador pague por concepto de descansos legales remunerados , como es el caso de las vacaciones . luego le asiste razón al Sena haber liquidado y cobrado el porcentaje correspondiente a lo pagado por vacaciones. Ahora bien .'en cuanto se refiere a honorarios por hora cátedra , las normas pretranscritas , por el contrario de lo que piensa la parte actora , a Juicio de la Corporación , lo que se pague por tal concepto , constituye una "contraprestación directa del servicio , sea cualquiera la forma o denominación que se adopte", tal como claramente lo define el artículo 14 de la ley 50 de 1990 ,aplicable al caso sub-exámine . No se desconoce que , hábilmente en ocasiones , como la del caso que nos ocupa, el empleador no denomina salario a tales pagos , sino que les llama honorarios por asesoría pedagógica, pero resulta , como bien lo anota la Procuradora actuante en este proceso , en su alegato de fondo ,que: " ... C.) El servicio remunerado de dictar clases se presta bajo la condición de subordinación del profesor al Centro Docente demandante , como que es éste quien debe determinar las condiciones de tiempo (días y horas en que las clases deben dictarse) , modo (contenidos y metodología ya que es la Universidad la encargada de demostrar ante las autoridades docentes , y de imponer su cumplimiento al interior de la Institución) ,y lugar.

dictarse) , modo (contenidos y metodología ya que es la Universidad la encargada de demostrar ante las autoridades docentes , y de imponer su cumplimiento al interior de la Institución) ,y lugar. (")De manera que presentándose en el caso de los profesores de cátedra , todos los elementos del contrato de trabajo , no hay duda alguna que la remuneración queTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 12 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp .No .93-30467 ellos reciben es un salario que integra la nómina mensual de salarios , y por ello se debe aportar al SENA." El anterior Criterio de la Doctora Dora Piedad Zapata Gómez , Procuradora cuarta Judicial ante este Tribunal , se comparte en su integridad , razón por la cual se desestima el cargo según el cual se dejo de aplicar norma alguna , que según la interpretación de la parte actora ,está dentro de las antes anotadas , indicando que los honorarios así llamados pagados a los profesores de hora cátedra no son salario. Por el contrario ,en una interpretación lógica y sistemática del artículo 14 de la ley 50 de 1990 , del artículo 22 del Código Sustantivo del trabajo y del artículo lO. de la ley 50 de 1990 , es claro que se dan perfectamente los elementos constitutivos del contrato de trabajo y por lo tanto su remuneración es una salario ,así se le denomina de diversas maneras. \'Constituyendo salario ,lo pagado a los profesores de hora cátedra, es claro que debía pagarse al Sena El aporte en el porcentaje respectivo , sobre la citada nómina2 Finalmente en cuanto se refiere al auxilio del transporte , se comparte el criterio

\'Constituyendo salario ,lo pagado a los profesores de hora cátedra, es claro que debía pagarse al Sena El aporte en el porcentaje respectivo , sobre la citada nómina2 Finalmente en cuanto se refiere al auxilio del transporte , se comparte el criterio expresado tanto por la parte actora como por la Colaboradora Fiscal en este proceso ;no solamente por lo dispuesto en el artículo 7° de la ley la. de 1963 , que estableció el auxilio de transporte como factor salarial pero solamente para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, sino por lo establecido en el artículo 15 de la ley 50 de 1990 que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo según el cual lo que recibe el trabajador no para su beneficio o para enriquecer su patrimonio , sino para desempeñar a cabalidad sus funciones o para utilizarlo en medios de transporte o en elementos de trabajo , no constituye salario ; razones deTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 13 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93730467 mucha contundencia jurídica para concluir que lo ordenado por la parte demandada a cumplirse por la actora durante los años de 1990y 1991 por concepto de auxilio de transporte no puede ser objeto de liquidación y pago de aportes al SEN, tal como se decidió en la resolución impugnada , la cual en este sentido deberá anularse para que excluya este factor de la liquidación y aporte que ilegalmente exigió y para que se haga una nueva liquidación en los términos legalmente

establecidos. En este sentido se atienden parcialmente, el numeral primero de las pretensiones y totalmente el numeral segundo y cuarto y se desestima el numeral

exigió y para que se haga una nueva liquidación en los términos legalmente

establecidos. En este sentido se atienden parcialmente, el numeral primero de las pretensiones y totalmente el numeral segundo y cuarto y se desestima el numeral tercero de las mismas , para actuar en concordancia con las consideraciones que debidamente sustentadas se han hecho en las linees precedentes . En este orden de ideas es claro que no se atienden las pretensiones encaminadas a excluir de la liquidación y orden de pago los factores de vacaciones y honorarios por hora cátedra. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero .- Declárase la Nulidad parcial de la Resolución numero 002770 proferida el 16 de septiembre de 1992 por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Bogotá Y Cundinamarca en cuanto incluyo como base de losTRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 14 SECCION SEGUNDA-SUBSECCION "C" .Exp.No.93-30467 aportes al SENA para los años de 1990 y 1991 el monto de lo pagado por la Fundación Universitaria San Martín por concepto de auxilio de transporte . Como restablecimiento del derecho deberá el Sena Modificar la resolución anterior excluyendo de la base de la liquidación de los aportes a su favor, las sumas correspondientes a auxilio de transporte que ordenó pagar a la parte actora en los años 1990 y 1991 , efectuando para tal efecto la nueva liquidación de aportes para

excluyendo de la base de la liquidación de los aportes a su favor, las sumas correspondientes a auxilio de transporte que ordenó pagar a la parte actora en los años 1990 y 1991 , efectuando para tal efecto la nueva liquidación de aportes para tales años a que legalmente queda obligada la Entidad demandante. .Segundo - Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Tercero .- Dese cumplimiento a este sentencia en los términos del artículo 176 del CCA. Cuarto .- Si no fuere apelada en términos , por Secretaria envíese al Honorable Consejo de Estado para el tramite de la Consulta.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Aprobado por la sala en sesión de la fecha No. 5

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS ARCINIEGAS

TARSICIO CACERES TORO.

4.