TA CUN - 93-30470-(24-10-1997)

Magistrada Ponente : Dra.. Mercedes Rodero Trujillo

FííVULTaD DISCRECIONAL /ANOTACION EN HOJA DE VIDA

¶15R1 DUNAL1 Artil NI STRATIVQ DR CUNDI NAHARCA

SECCION SEGUNDA - 8UBSECCION C"

cn cn .92 Santafé de Bogotá, D.C., Venticuatro (24) de octubre . .vacientas noventa y siete (1997). Expediente No. Actor Demandado 93--3O47O

SUAREZ DE SARMIENTO, BEATRIZ AMPARO

INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDO

CATIVO Y ESTUDIOS TENIOS EN EL

EXTERIOR =ICETEX=

Controversia : INStJBSISTENCIA

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES BEATRIZ AMPARO SUAREZ DE SARMIENTO identificada con la C.C. No. 41.332.918, por intermedio de apoderado y en ajar cicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en Feb. 4/93 presentó demanda contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE CRE DITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECHICOS EN EL, EXTERIOR con ocasión de la declaratoria de insubistencia de su nombramiento, dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.

ANTECEDENTES A. j)' E LA EMAlD: LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes:

1. Anule la Resolución número 01612, expedida por el señor Director General del ICETEX el 7 de Octubre de 1992. 2o. Ordene al Instituto Colombiano de Crédito educativo

LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes:

1. Anule la Resolución número 01612, expedida por el señor Director General del ICETEX el 7 de Octubre de 1992. 2o. Ordene al Instituto Colombiano de Crédito educativo Estudios Técnicos en al ExteriorTRIS. AI1. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C'

EXP. No. 93--30470 PAG. No. 2 a) Reintegrar a la doctora Beatriz Amparo Suárez de Sar miento al mismo cargo o a otro de igual o superior ca tegoria. b) Pagarle a la doctora Beatriz Amparo Suárez de Sarmiento los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir entre el día de la ineubsistencia y el del reintegro. Tener en cuenta todo el tiempo que dure cesante, esto es que no hay solución de continuidad entre el día del retiro y el del reintegro, para efectos de prestaciones sociales. d) Pagar las costas y agencias en derecho que demande el juicio." (fi. 6 exp. ). LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones se esbozaron así lo. Mi mandante, doctora Beatriz Amparo Suárez de Sarmien to, estuvo atada la Administración Pública, mediante relación legal y reglamentaria, como funcionaria del ICETEX. o. Durante su permanencia en el ICETEX sirvió el cargo de Jefe de la División de Programas. En repetidas ocasio neo fue encargada de la Subdirección Técnica.

3. La relación legal con la Administración pública en el ICETEX comenzó el 19 de Julio de 1988Jefe de la División de Programas. En repetidas ocasio neo fue encargada de la Subdirección Técnica.

3. La relación legal con la Administración pública en el ICETEX comenzó el 19 de Julio de 19884o. Mi poderdante cumplió con probidad, responsabilidad e idoneidad las funciones propias del cargo, sin que se hubiae adelantado en su contra ninguna investigación de carácter disciplinario. 5o. Su hoja de vida y su capacidad de servicio auguraban la permanencia en el cargo. Sin embargo, ello no fuá así, por cuanto el señor Director del ICETEX la declaró insubsistente por medio de la Resolución número 01112, proferida el 7 de octu bre de 1992 y comunicada el 8 del mismo mes y año.

Go. La decisión adoptada por la Dirección del ICETEX no obe deció a razones de buen servicio, dado que ni dejó la constancia en la hoja de vida do mi poderdante acerca del hecho de la remoción y de sus causas, ni pidió al Departamento Adminis trativo del Servicio Civil los antecedentes administrativos de laTIUB. ALt'I. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30470 PAG. No. 3 doctora Claudia t4icheisen Niño, quien fuera nombrada en reemplazo de la doctora Beatriz Amparo Suárez de Sarmiento.

70. De otra parte la Resolución número 000097, emitida el 23 de Enero de 1987, señala claramente los requisitos que debe llenar la persona que va a servir al cargo de Jefe de la

División de Programas.

80. Un examen de la hoja de vida de la doctora Michelaen

23 de Enero de 1987, señala claramente los requisitos que debe llenar la persona que va a servir al cargo de Jefe de la División de Programas.

80. Un examen de la hoja de vida de la doctora Michelaen Niño deja ver claramente que no reunía los requisitos para ser nombrada en reemplazo de mi poderdante. 9o. La remoción de mi poderdante le ha comportado serios perjuicios económicos y morales. A su reparación se endereza la presente acción." (fis. 8 a 7 exp.) EL ACTO ACUSADO es la Res. No. 01612 de Oct. 7/92 proferida por el Director General (e) del ICETEX por la cual se declara insubsistente el nombramiento de la Parte Actora, que se aportó válidamente a este proceso y comunicado en Oct. 8/92 (fIs. 3 y 2 exp.).

LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DR LA VIOLACION Las nor mas violadas que se consideran quebrantadas con la actuación admi nistrativa son los artículos de las disposiciones siguientes: De la Constitución Nacional (2, 25, 53); del D. 3155/68 (6-e); del D.L. 2400/68 (25, 26, 81); del D.R. 1950/73 (25); del D. 1577/79 (12) y de la Res. No. 000097/87 dei Departamento Administrativo del Servicio Civil. El concepto de la violación aparece entremez ciado con las normas violadas y es visible del folio 6 al 8 del libelo. LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. Se menciona que la Par te Actora devengaba una asignación mensual de $345.340,00 señalan

ciado con las normas violadas y es visible del folio 6 al 8 del libelo. LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. Se menciona que la Par te Actora devengaba una asignación mensual de $345.340,00 señalan do que el proceso es de PRIMERA INSTANCIA (fi. 9 exp.).

B. DEL PROCESO:TRIB. Mil. CUNDINM1ARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

EX?. No. 93--30470 = PÁG. No. 4

LA PARTE DID4ANDADA 68 el INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR = ICETEX = el oual fue vinculado al proceso mediante la notificación por Aviso del admisorio al Representante legal, quien designó su apo derado judicial, el oual contestó la demanda, solicitó pruebas y propuso excepciones (fis. 14, 26, 15 a 22 exp.). LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. Inicialmente LA PARTE ACTORA rindió sus alegatos donde insiste en la pretensión anulatoria (fis. 203 a 210 exp). LA PARTE DEMANDADA solicita la denegación de la demanda (fis. 211 a 216 exp.). Por último, EL MI MISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuraduría Cincuenta y cinco (55) en lo Judicial emitió su Vista donde sostiene que debe rán denegarse las súplicas (fis. 217 a 220 exp.). Ahora, cumplido el trámite da ley sin que se obser ve causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CON6 IDERAC ¡ 0NE8 El problema jurjdico entra1 en el sub-lite se 11

Ahora, cumplido el trámite da ley sin que se obser ve causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CON6 IDERAC ¡ 0NE8 El problema jurjdico entra1 en el sub-lite se 11 mita a determinar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DR INtJBSISTEN CIA DEL NOMBRAMIENTO DE LA PARTE ACTORA) SE AJUSTA O NO A DERR() teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportuna mente arrimadas al proceso. Ahora, en caso de prosperar la nuli dad del acto acusado corresponderla entrar a conocer de las demás pretensiones formuladas. j& motivación de la deciióu.- Para resolver se considera11IB. AEtI. CUNDIN~CA SCCION 2a. - SIJBSECI0I4 "C" EXP. No. 93--30470 PAG. No. 5 a..-) El régimen Jurídico de Personal de la Parte Actora y la situación fáctica previa. En el INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTU DIOS TECNIOS EN EL EXTERIOR "Mariano Ospina Pérez" (ICETEX) sus servidores pAblicos principalmente son EMPLEADOS PUBLICOS someti dos a relación legal y reglamentaria contenida fundamentalmente en el REGIMEN DE PERSONAL GENERAL DE LA RAMA ADMINISTRATIVA NACIO NAL (D.L. 2400/68 y D.R. 1950/73 y posteriores). La Parte Actora demostró que se vinculó a la Entidad De mandada desde Julio 19 de 1988 en el cargo de Jefe de División

NAL (D.L. 2400/68 y D.R. 1950/73 y posteriores). La Parte Actora demostró que se vinculó a la Entidad De mandada desde Julio 19 de 1988 en el cargo de Jefe de División Código 2040, Grado 09 de la División de Programas, empleo en el que permaneció hasta Octubre 10 de 1992, cuando fue declarado in subsistente su nombramiento (Anexo 1). b.) Las Situaciones exceptivas. En la Contestación de la demanda se propuso la de CADU CIDAD DE LA ACCION, sosteniendo que la ineubsistencia se efectuó el 7 de octubre de 1992 y los 4 meses de la caducidad de la ac ción de "reparación directa" se cumplieron el 7 de febrero de

1993. La caducidad se da por el simple transcurso del tiempo sin efectuar la reclamación correspondiente (fi. 20 a 21 exp.).

La Sala advierte que esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto el acto acusado se profirió en Oct. 7, fuá comunicado personalmente a la Parte Actora en Oct. 8 de 1992, y la demanda fue persentada ante esta Jurisdicción, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en Febrero 4 de 1993, antes de que transucrrieran los cuatro (4) meses, mencio nados en el art. 136 del C.C.A./84. La otra "excepción" propuesta de "inexistencia del derecho reclamado en el caso de autos, no impide el estudio de fondo deTRIS. AL1. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBCCION "C'

EXP. No. 93--30470 PÁG. No. 8

reclamado en el caso de autos, no impide el estudio de fondo deTRIS. AL1. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBCCION "C' EXP. No. 93--30470 PÁG. No. 8 la controversia, sino Que apunta a la no prosperidad de las súpli cae por no ser excepción y será estudiada como oposición de la De mandada a la prosperidad de las pretensiones del libelo (fi.. 17 exp.). Las impugnaciones del acto acusado y las pretensio nos de le demanda. LA NULIDAD DE LA ACTIJACION ADMINISTRATIVA ACUSADA (de claratoria de insubsistencia) se reclama en este proceso por con siderar que está incursa en los vicios o causales de anulación de desviación de poder y violación normativa, que pasan a ser analizados a continuación,

1. DE LA DESVIACION DE PODER Y LA VIOLACION NORMATIVA En la demanda -en resumense sostiene que las autorida des del Eatadc tienen dentro de sus fines esenciales el servicio a la comunidad y para cumplir tal cometido vincule a personas na turalea por medio de relaciones legales y reglamentarias cuando se trata de empleados públicos. Dicha relación puede surgir como consecuencia del uso de la facultad discrecional de nombramiento que posee la autoridad o por concurso de méritos.

La diferente manera de vinculación con ).a Administración Pú buce, implica una relativa estabilidad, consistente en la Inamo viljdad y aojo puede ser retirado por justas causas, pero de esa garantía solo gozan las personas que ingresan al servicio público por el sistema de concurso de méritos. Las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y re moción tienen estabilidad reJa

viljdad y aojo puede ser retirado por justas causas, pero de esa garantía solo gozan las personas que ingresan al servicio público por el sistema de concurso de méritos. Las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y re moción tienen estabilidad reJa tiva y solo pueden ser retiradas por razones de buen servivcio. Ahora, como no ea fácil determinar cuando se procede por in terés de la counidad y cuando por razones particulares, el legis lador extradorinario de 1968, guizo acabar con los efectos nefasTRJB. AL1. CUNDINMIARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30470 PAG. No. 7 tos del clientelismo y por ello en el art. 26 consagre la facul tad que tiene el Nominador de nombrar y remover discrecionalmente a aquellos servidores que no se encuentren inscritos en carrera administrativa, sin que debe expresar la motivación de su deci alón, y les impuso la obligación de dejar la constancia en la Ho Ja de Vida de la causal de remoción. Sostiene que la constancia toca la esencia misma del acto ad ministrativo que remueve al funcionario, lo que significa que no puede expresaras la motivación, pero que los motivos existieron y debió dejaras constancia en la Hoja de Vida; esos motivos deben ser legales, jurídicos y morales, so pena que no busquen el mejo ralr4iento del servicio. La constancia pretende controlar loe motivos de la Adininis tración para que sea transparente, para que goce de la presunción de legalidad, que es la que da firmeza al acto de remoción y nos tener que la anotación en la hoja de vida, por ser una actuación

tración para que sea transparente, para que goce de la presunción de legalidad, que es la que da firmeza al acto de remoción y nos tener que la anotación en la hoja de vida, por ser una actuación posterior, no es un requisito, es desconocer el cracter esencial que tal hecho tiene, hasta el punto que como la competencia, cuan do falta compromete la validez del acto; de donde se tiene que la anotación en la Hoja de Vida, no ea un hecho que sirve de prueba sino que portenence a la esencia misma del acto y si la Adminis tración omito esa constancia hay que presumir que no obra por re zonos de buen servicio público y se infiere su nulidad por cuanto se tiene que se obró con desviación de poder de conformidad con lo prescrito en el art. 61 del D.L. 2400/68, Pero, si la Administración deja constancia se presume que obró por razones de buen servicio y ea al impugnante a quien co rresponde desvirtuar la legalidad, siendo este es el alcance del art. 26 del D. 2400/68. También sostiene, que de lo prescrito en los arte. 25 y 61 del D.L. 2400/68, hay desvío de poder cuando ea nombra en un car go a una persona sin la certificación de antecedentes administre tivos que debe expedir el Departamento Administrativo del ServíTRIB. ALtI. CUNDINANARCA - SECCION 2a. - SUBSKCCI0 "C" EXP. No, 93--30470 PAG. No. 8 cío Civil y la Dra. Micheleen Niño fue nombrada en reemplazo de la Parte Actora, sin que se hubiera producido la certificación de antecedentes por parte del mencionado Departamento, por lo que se

cío Civil y la Dra. Micheleen Niño fue nombrada en reemplazo de la Parte Actora, sin que se hubiera producido la certificación de antecedentes por parte del mencionado Departamento, por lo que se deduce que en el sub-lite no se obró por razones del buen servi cío (fis. 8 a 7 exp.). Igualmente manifiesta que el D. L. 2400/68 (arte. 25, 26) es tableos las obligaciones que tiene la Administración Pública cuan do desea vincular o retirar del servicio a un empleado que no es de carrera administrativa, para lo cual deberá dejar constancia en la Hoja de Vida, sobre las causas del retiro o de la vincula cdón, deberá solicitar al Departamento Administrativo del Servi ojo Civil informe sobre los antecedentes de la persona que va a nombrar. El art. 12 del D. 1577/79 consagra los requisitos mínimos que debe tener una persona para desempeñar el cargo de Código 2040, grado 09 al igual que la Res. No. 000097 proferida por el ICETEX, donde se determinan los requisitos para desempeñar el cargo de Jefe de División de Programas, que era el desempeñado por la Parte Actora. Ahora bien, a pesar de la existencia de tales disposiciones la Administración las desconoció incurriendo de esta forma en la ignorancia de la ley, conf igurandose así la desviación de poder y en consecuencia no puede presumirse que la Administración obró por razones de buen servicio (fi. 7 exp.). La Parte Demandada se opone a la prosperidad de las pre tensiones por carecer de fundamento legal porque la Parte Actora ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Respecto de la

por razones de buen servicio (fi. 7 exp.). La Parte Demandada se opone a la prosperidad de las pre tensiones por carecer de fundamento legal porque la Parte Actora ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. Respecto de la anotación en la Hoja de Vida transcribe apartes de Sentencias del

II. Consejo de Estado relacionadas con este tema (fis. 211 a 216 exp.).

El Ministerio Público después del juicio estudio sobreTRIB. Att1. CUNDIRAMARCA - SECCION 2a. SUBSECCION "C' EXP. No. 93--30470 = PAG. No. 9 la situación debatida, comparte la posición de la Demandada y solicite la nagación de las pretensiones (fis. 217 a 220 sxp.) La Sala observa y considera Es de advertirse que la Parte Actora no se encontraba inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa y por conei guíente, era funcionaria de libre nombramiento y remoción no pro tegida por norma alguna que le diera relativa estabilidad y por esa razón podría ser desvinculada en virtud de la facultad do que goza la Administración en caso como el presente. Sin embargo, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo es ta Sala, la facultad discrecional que las leyes otorgan a la Admi nietración para nombrar y remover libremente a sus agentes que no están inscritos en una de las Carreras Administrativas, no es ab soluta, por cuanto olla se dirige hacia el logro del buen servi cío público. De otra parte, el acto goza do presunción de legalidad y a la Parte Actora le corresponde la carga de probar la irregular¡ dad que le endilga, vale decir, del uso irregular de la facultad

cío público. De otra parte, el acto goza do presunción de legalidad y a la Parte Actora le corresponde la carga de probar la irregular¡ dad que le endilga, vale decir, del uso irregular de la facultad nominadora Este concepto orienta toda la actividad del Estado y si bien es cierto que al decretar la inaubaistencia de un nombramiento no quiere decir que actos de esta naturaleza no pueden ser acusados cuando su real y oculta motivación se desvía de tales fines en cu yo caso el cargo puede constituir un abuso y desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profiera. Pues bien, para la prosperidad de esta clase de cargo no bes te con plantear la tesis, sino que es preciso entrar a demostrar plenamente la falle administrativa, lo cual no se ha logrado enTRIR. AI4. CUNDINAMARCA - SCCIOH 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30470 = PAG. No. 10 el actual proceso. Y, la Jurisdicción da tiempo atrás ha monten¡ do que no es necesario demostrar previamente que el empleado es inepto, irresponsable, etc. para que se pueda aceptar que la Insu beistencia de su nombramiento se ajuste a derecho; en sentido opuesto, si se prueba que fue honesto, trabajador, etc. ello no ea par-se suficiente prueba para inferir que el acto fue expedido en forma irregular. Ahora bien, es importante resaltar que la profesión de la Parte Actora es Enfermera, y la persona que entró a ejercer el cargo de Jefe de Divisi6n 2040-09 de la División de Programas es de profesión Abogada, de conformidad con las hojas de vida remití das por la Entidad Demandada.

cargo de Jefe de Divisi6n 2040-09 de la División de Programas es de profesión Abogada, de conformidad con las hojas de vida remití das por la Entidad Demandada. De conformidad con el Manual de Funciones aportado (fis. 145 a 150 exp.), ninguna de las dos funcionarias cumplía loe requisi tos mínimos para el ejercicio del cargo, ni la Accionante ni la Dra. Michelsen, pues ellas no eran Administradoras Públicas, Adini nietradoras de Empresas, Economistas, Sociologas ó Ingenieras In duetrialee como lo exige dicho Manual, en consecuencia el reempla za de la demandante mejoró en parte el servicio público toda vez que su profesión de Abogada es más afín con las atribuciones del empleo, y el hecho que la parte actora hubiese ejercido el cargo durante algún tiempo no significa que el servicio fuera eficiente máxime cuando su profesión de enfermera no se identificaba con las funciones propias del empleo, de manera que si se declarare la nulidad del acto acusado mal podría ordenarse el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría cuando no cumplía los requisitos mínimos para desempeñarlo. Respecto de la omisión de la anotación de la causal da reti ro en Hoja de Vida de la Parte Actora, la Jurisdicción ha sosten¡ do que no 68 vicio que afecte de nulidad el acto administrativo que lo declara, porque la no observancia de esta regia no puede viciar de nulidad ese acto, por cuanto no se trata de elementos constitutivos del acto, ni de requisitos previos para su validez, como lo pretende la Parte Actora, sino que tiene como finalidad

viciar de nulidad ese acto, por cuanto no se trata de elementos constitutivos del acto, ni de requisitos previos para su validez, como lo pretende la Parte Actora, sino que tiene como finalidad registrar los antecedentes del empleado, para que sean tenidos enTRIB. Mil. WNDINAHARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30470 PAO. No. 11 cuenta cuando se trate de vincularlo de nuevo al servicio oficial 2o, DE LAS VIOLACIONES CONSTITUCIONALES Al no demostrares la violación "directa" do las normas legales que desarrollan los principios constitucionales invoca dos, no pueden coneecuencialmente admitirse su violación "indirec ta", tal como repetidamente se ha sostenido por la Jurisdicción. Conclusión final. Así, se tiene que en el caso sub lite no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que prote ge el acto administrativo acusado respecto de loe ataques jurídi cos formulados y entonces, consecuencialmente, mantiene su vigen cia por lo que se deben NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA como se expresará posteriormente, de acuerdo a lo sostenido por la Parte Demandada y el. Ministerio Público. En mérito yo de Cundinamarca, por clón Segunda, de acuerdo ministrando justicia en autoridad de la ley, de lo expuesto, .1 Tribunal Adminietrati intermedio de la Subsección "C" de la Seo con el Agente del Ministerio Público, ad nombre de la República de Colombia y por F , A lo. DESESTIMASE LA EXCEPCI ON DE CADUCIDAD ADVERTIDA POR LA PARTE

DEMANDADA.

con el Agente del Ministerio Público, ad nombre de la República de Colombia y por F , A lo. DESESTIMASE LA EXCEPCI ON DE CADUCIDAD ADVERTIDA POR LA PARTE DEMANDADA. 2o. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.TRIB. AltI. CUNDINAt4ARCA - SEXION 2a. - SUBSCION "C" EXP. No. 93--30470 PAG. No. 12 3o. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVUEL VASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó can celar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere y el cuaderno de antecedentes administrativos a la oficina de ori gen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expe diente. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE y en firme esta providencia, ARCHIVESE el expediente. Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. 97-65

MERCEDES RODERO TRUJILLO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS A.

ILVAR NELSON AREVALO PERICO

Exp. 93--3O47OFl---12=