TA CUN - 93-30588-(02-02-1996)

(02)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARC

SECCION SEGUNDA

BUBSECCION NØN

ant1é de }3cgot, D.C. febrero do novecientos noventa y seiw> (1996)

INSUBSISTENCIA DE E1PI2ADA EN GOCE DE HORA DE LACTANCIA (E)

Magistrada Ponente: Dra. MARTHABETANCUR RUIZ

[LEFJ RJ N CJjja

Expediente Actor Demandada Controversia Naturaleza Nro.93-30588

OLGA MERCEDES CARREI)

SANDOVAL

CAJA DE PREVISION SOCIAL DE

BOGOTA D.E.

Ineub1etncia Actos Ditritalee OLGA MERCEDES CARREF4O SANDOVAL, i dt:n ti f 1 c: ad a con l3 cédula de ciudadanía Nro. 51642.694 dø Bogotá. mediante apoderado judicial presentó demanda el paado 19 de febrero de 1993 contra el LA CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOGOTA D.C. en acción de Rewtahlecimiento del Derecho, dando lugar al proceso que mediante la preønte providencia se decide. ANTECEDENTESExp.di.rit, Nra. 93-30I2 2 lo.- PRETENSIONES La parte actora en el libelo introductori.o (1l. 7/13 C. Ppal..) solicita se hagan las siguientes DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA.~ Declárase la nulidad de la Resolución Nro.. 2126 de 20 de octubre de 1992, expedida por la Caja demandada, por la cual fue separada del cargo la desandante

DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA.~ Declárase la nulidad de la Resolución Nro.. 2126 de 20 de octubre de 1992, expedida por la Caja demandada, por la cual fue separada del cargo la desandante OLGA MERCEDES CARREO SANDOVAL que venia desempe?ando en dicha Caja coso'Abogado Auxiliar de la División de Prestaciones

Económicas. SEGUNDA.- A titulo de restablecimiento del derecho dispóngase que la Caja de Previsión Social de Bol, debe reintegrar a la demandante doctora OLGA MERCEDES CARRE0 SANDOVAL, al crqo de Abogado uxilir de la Dirección de Prestaciones Económicas o a uno de igual o superior categoria funciones y remuneración y proceder a reconocer y pagarle íntegros los salarios dejados de percibir desde l 20 de octubre da 1992 hasta la fecha. en que se de efectivo cueplimttRto a la sentencia que as¡ Lo disponga. En el concepto de salarios deben de quedar incluidos, sueldos, aumentos del mismo, subsidios de todo orden, quinquenios, bonificaciones, primas de todo orden, subsidio familiar, etc. TERCERA.- »ispóngase que para todos los efectos Legales y prestacionales nq ha existido solución de continuidad porTel lapso a que se contrae la pretensión segunda de esta demanda..ir)(Pmdlbnlo PI!p. sQII 3 CUARTA.- Dispóngase también que la condena de que trata la pretensión segunda se ajusto en u valor, tomando coso base el índice de precios al consumidor '-;,a él por mayor, como (o indica expresamente el

CUARTA.- Dispóngase también que la condena de que trata la pretensión segunda se ajusto en u valor, tomando coso base el índice de precios al consumidor '-;,a él por mayor, como (o indica expresamente el articulo 178 dei ordenándose de igual manera el pago de los intereses comerciales, moratorias '/ legales sobre las usas a pagarderivadas agar derivadas de la pretensión segunda y a medida que se vayan causando. QUINTA.- Uue a la sentencia que ponga fin a este proceso se le de cumplimiento dentro del término previsto en las artículos 176 y 117 del C.C.A. (sic). 2o.- 1-4 E C H O S : Lo ir, HECHOS er. que tse fundamenta la presente demanda, se encuentran relatados a folia 8 del libelo deinandatorio y, sor los siguientes: 10.-La demandante ingresó al servicio de la demandada p ll 30 de septiembre de 1982, previo nombramiepto y posesión en el mismo cargo del cual fije desvinculada mediante el acto acusado.

2o.- Por 1 Resolución 224/92 -fue declarad insubsistente en el citado cargo. 30.- Li actora siempre se - distinguió durante sus largos aos de servicio comoExp.di.nt. flro -3O5 4 funcionaria eficiente, honesta, puntual, leal con la Entidad, con vocación de servicio, en forma tal que no exit1ó gloa (sic). alguna por el desarrollo de la función publica a ella encomendada. 4.- Sorpresivamente se le retira del servicio, sin que existiere mérito para ello

con la Entidad, con vocación de servicio, en forma tal que no exit1ó gloa (sic). alguna por el desarrollo de la función publica a ella encomendada. 4.- Sorpresivamente se le retira del servicio, sin que existiere mérito para ello y sólo para satisfacer cuotas politicas, o intereses ajenos al servicio público. 5.,- L.i actora fue retirada cuaudo ,e encontraba en plena vigencia de su derecho a la lactancia de su recíen nacido hijo (a) MARIA PAULA VILUtII1AR CARRE4O. 6o.- Las circunstancias anteriores indican que el acto acusado fue epedido irregularmente y con desviación de poder

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE

VIOLACION.

Las 4ipoiicionea víaladeAs y el concepto de violación se encuentra reseadas a folio 9 del expediente y que en resumen son: Articulo 25 d. la Constitución Nacional y, Artículo 84 del C.C.A.gxp.di.t. Nrp, 9-05 5 40.- PROCE Sos Admitida la demanda (fi. 18 C. Ppal.), SEZ notificó el auto adm.igorio de la demanda al Gerente General de la Caja de Provisión Social de Santafé de Bogotá D.0 (FI. 10 vto..) quien otorgó poder para la representación de la Entidad demandada (FI. 28). La Entidad demandada mediante u apoderada judicial dió contestación a la demanda mediante escrito visible a fajiog 21 a 28, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, solicitando pruebas y proponiendo excepciones.

La Entidad demandada mediante u apoderada judicial dió contestación a la demanda mediante escrito visible a fajiog 21 a 28, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, solicitando pruebas y proponiendo excepciones. Mediante escrito visible a folio 32 a 35 fue ADICIONADA. ACLARADA O CORREGIDA la demanda en la relativin a normas violadas y concepto de violación y, pruebas.. Admitida la adición (fl.39), fue notificado al Gerente General de la demandada mediante la oficina de Azurítos Judiciales. La demandada, mediante escrito que obra a folios 41142 dio contestción a Iaadjcj.ón de la demanda.wp,diertt.NrQ,93-3jP540 6 Fueron decretadas las pruebas solicitadas,, en nu oportunidad por las partes (fi. 46/47). Se corrió tgasJao a las partes (fl. 91). Las partes alegaron de conclusión mediante escritos visibles a folio 92 a 94 del E. Ppal.. El Ministerio Pttbiico guardó silencio al traslado para alegar de fondo. Tramitada la instancia Iin que exista causal alguna de nulidad se procede a decidir previas las siQuientes C O N SI» E R A 1 0 NE 6 lo.- En el caso subexamine el acto acusado lo constituye la Resolución Nro. 2116 del 20 de octubre de 1992 proferida por la Caja de Previsión Social de Bogotá DC., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo de ABOSADO AUXILIAR DE LA

DIRECCION DE PRESTACIONES ECONOP1ICAS de dicha Entidad a

1992 proferida por la Caja de Previsión Social de Bogotá DC., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del cargo de ABOSADO AUXILIAR DE LA DIRECCION DE PRESTACIONES ECONOP1ICAS de dicha Entidad a la doctora OLGA MERCEDE3 CARREÍO SiJL)OVAL, para que una vez declarada la nulidad del acto ar.tcs mencionado se le restablezca en su derecho, ordenando el reintegro y el Pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibirEwp.di.nt. Nro. 3.-3Q0 desde la fecha de su retiro conforme a las peticiones del libelo demandatorio. 2o.— La parte actora, para soportar sut pedimentos razonó lo siguiente: trabajo es un derecho y una obligación social )' que goza en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Todo la cual n operó en el caso de la demandante, pues el Estado a través de la Caja demandada, es precisamente quien se encarga de protagonizar dicha desprotección, a pesar, de no existir razón de servicio que amerita la iusubsistencia, es decir, abusando de la discrecionalidad o apartándose de lo que se persigue con el objeto de la función pública. Por las mismas razones y circunstancias el acto acusado debe ser anulado, pues si no existía razón de servicio, si lo que persiguieron con la separación de la actora de su cargo, por medio del acto acusado, fueron Intereses mezquinos o ajenos a ese servicio público y siendo la demandante

existía razón de servicio, si lo que persiguieron con la separación de la actora de su cargo, por medio del acto acusado, fueron Intereses mezquinos o ajenos a ese servicio público y siendo la demandante honesta, capaz, eficiente, cumplidora de sus deberes, puntual, etc., es decir, que no existía glosa de ninguna naturaleza en la prestación de sus servicios, hay que concluir entonces que por todas estas circunstancias el acto acusado adolece de vicio de desviación de poder. De igual manera si su retiro del cargo 5e efectuó durante el período de lactancia, hay expedición irregular, pues la maternidad y la lactancia misma que tambiér, la integra tiene protección legal y constitucional y legal (sic) como se precisará.0xp.dint Nro. 93-3Q5e8 8 ADICIONO haciendó referencia a los arts 43, 44 y 84 de la C.N. en lo; siguientes términos: .Este mandato constitucional ha sido frontalmente, quebrantada por la entidad demandada, toda vez que como se acreditó en autos para la fecha en que fue separada del servicio, la demandante recientemente había dado a luz una nia a quien se le dió el nombre de MARIA PAULA VILLAPIIZAR CARREO, tal como consta en el certificado de registro civil de nacimiento expedido por la Notaría 42 de Santafé de Bogotá y por la Clínica Palermo de esta misma ciudad. Siendo esto así la actora no tuvo la oportunidad de recibir can posterioridad al parto la especial asistencia > protección del Estado, que no podía ser otra que la de mantenerla en la prestación del servicio público y más

Palermo de esta misma ciudad. Siendo esto así la actora no tuvo la oportunidad de recibir can posterioridad al parto la especial asistencia > protección del Estado, que no podía ser otra que la de mantenerla en la prestación del servicio público y más concretamente en el cargo del cual fue desvinculada. Nótese que ésta norma constitucional impone de manera perentoria esa «especial asistencia y protección del Estado', la que indiscutiblemente está referida al Derecho Fundamental al trabajo en armonía con la protección a la maternidad que aquí se consagra. Este derecho se establece a la luz del artículo 25 ibidee De igual manera fue quebrantado con la expedición del acto objeto de demanda el articulo 44 de la misma Constitucional Política, el cual consagra los derecho; fundamentales de los nios, que con el retiro del servicio de la demandante se ven seriamente vulnerados... (explica el contenido de la norma en mención), Asimismo, al alegar de conclusión, en loxp.dint. Nrg, -$959_0 9 pertinente, expuso ".. En cuanto a la desviación de poder sólo se pudo establecer que la demandante en el e.iercicio de sus funciones no presentó queja de ninguna naturaleza que ameritara su retiro del servicio, tal como it, registra su hoja de vida, las declaraciones recepcionadas >' las certificaciones expedidas por el sr de la entidad demandada. Igualmente se estableció que no registra antecedentes disciplinarios que impusieran por este otro aspecto su remoción del cargo. Como se allqó al expediente el registro civil de nacimiento del menor hijo de la actora, se allí se puede

que no registra antecedentes disciplinarios que impusieran por este otro aspecto su remoción del cargo. Como se allqó al expediente el registro civil de nacimiento del menor hijo de la actora, se allí se puede establecer que para la época del retiro del servicio de que da cuenta el acto acusado, ella se encontraba absolutamente amparada por las normas protectoras de la maternidad y sin embargo, esta situación o circunstancia pasó desapercibida para el nominador de turno.... La Entidad demandada, al contestar la demanda, mediante apoderada judicial argumentó la defensa de la actuación de la Entidad mediante escrito visible a folios 22 a 25 donde se opore a las pretensiones de la misma y propone como EXCEPCION LA DE IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEMANDADA que hace consistir en el hecho de haber sido invocada como violada norma constitucional (arte 25 C.N.) que no permite violación directa (transcribe aparte de providencia de esta Corporación al respecto) y, el articulo 84 del C.C.I. que se atase a la nulidad de un acto cuando es expedido con desviación de' poder y, concluye narrando lo relativo a la mternidad y la lactancia para alegar la no invocación de normas sobre la materia por parte de la actora.tp.di.ntq Hrg. 93-30 52@ lo La Sala, teniendo en cuenta que la EXCEPCION propuesta hace referenc:ia a fundamentos de orden leçal que son objeto del estudio en el fondo de la presente controvers..a, se abstiene de proceder al estudio y solución previos y continua con el estudio de fondo. 3o— La Sala de decisión a efecto de resolverla

que son objeto del estudio en el fondo de la presente controvers..a, se abstiene de proceder al estudio y solución previos y continua con el estudio de fondo. 3o— La Sala de decisión a efecto de resolverla esolver la presente controversia, habrá de fijar su atención en dos aspectos jurídicas relevantes en la demanda:

a) LA ESTABILIDAD RELATIVA POR EL ESTADO DE

EMBARAZO O POST-PARTO DE LA ACTORA.

b) LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL NOMINADOR

ANTE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOC ION.

ESTABILIDAD RELATIVA POR EL ESTADO DE EMBARAZO O POST—PARTO DE LA ACTORA: Para resolver el primero de los argumefitos invocados por la parto actora, cual es el de encontrare la actora gozando de ETAPA DE LACTANCIA al momento de haber sído declarada la insubsistencia del nombramiento del cargo que venia desempúlando en la Entidad demandada, la Sala habrá de tener en cuenta queExpediente Urp. 93-3059 11. folios 6 del cuaderno principal obra fotocopia del Registro Civil de Nacimiento tiro. 1285148 expedido por la Notaría 42 del Círculo Notarial de Bogotá y de cuyo contenido %e , obtiene que el. da 11 de junio de 1992 en la Clinica Palermo de la ciudad de Santaf de Bogotá D.C., nació la nia MARIA PAULA VILLAMIZAR CARREo, hija de VICTOR PAUL VILLAMTZAR At4TOLXNEZ y de OLGA MERCEDES CARRERO SAHDOVAL -hoy demandante en el presente proceso-. -Asimismo, a fóliou 3 obra la memorando D.R.X.

VICTOR PAUL VILLAMTZAR At4TOLXNEZ y de OLGA MERCEDES CARRERO SAHDOVAL -hoy demandante en el presente proceso-. -Asimismo, a fóliou 3 obra la memorando D.R.X. Nro. 7690 de septiembre Li. de 1992 suscríto por el Jefe de la Oficina de Relaciones Industriales de la Entidad demandada, dirigido a la demandante -Dra. Oiya Mercedes Carreo Sandovalmediante el cual se le autoriza 1 Hora de lactancia durante el lapso comprendido entre el 14 de septiembre al 3 de febrero de 1993 inclusive.. Ahora bien, a folios 1 6 del C. Ppal. obra fotocopia de la Resolución Nro. 2126 dø octubre 20 de 1992 "Por la cual se causal novedades en la Planta de personal" -acto acusado--, en cuyo articulo primero se decide "Declarar inubístente a partir de la fecha, ci nombramiento hecho a lo doctora OLGA MERCEDES CARREíO SANDOVAL ...como Abogado auxiliar de la Dirección de Prestaciones Económicas de la Ent¡dad." O decisión de la administración que le fuera comunicada a la actora mediante oficio 752 de octubre 20 de 1992 visible a folios 4 del C. Ppal.p.dignte Nro, 93-3988 12 egistra la SALA que la actora, al momento do er declarada insubsistente, mediante Resolución Nro. 2126 de 20 de octubre de 1992 expedida por el Gerente General de la Caja de Previsión Social de Bogotá, D.C. se encontraba desempeñando el cargo de ABOGADA AUXILIAR

2126 de 20 de octubre de 1992 expedida por el Gerente General de la Caja de Previsión Social de Bogotá, D.C. se encontraba desempeñando el cargo de ABOGADA AUXILIAR DE LA DIRECCION DE PRESTACIONES ECON011CAS y en uso de PERMISO DE HORA DE LACTANCIA. 'E1 art. 21 del D. 3135 de 1968 prohibe el despido durante el embarazo y tres meses posteriores al parto o al aborto, salva el retiro por "justa causa comprobada" y mediante "resolución motivada" del Jefe del organismo, de ser empleada - El Decreto 184$ de 1969, Decreto éste reglamentario del Decreto 31,35 de 1968, en su articulo 39 dispones "Prohibición de despido.- 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la 'fecha del parte o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá soiic:itarse del respectivo inspector de trabajo, cuando se trate de trabajadoras oficiales vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho publico, sexp.di.nt. Nro. 93-3099 13 requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora»' Considera la $ALA, que al tenor de las disposiciones antes mencionadas, no asiste razón a l parte actora en sus pretensiones El parto al cual hace

motivada de la correspondiente entidad nominadora»' Considera la $ALA, que al tenor de las disposiciones antes mencionadas, no asiste razón a l parte actora en sus pretensiones El parto al cual hace referencia la actora, se originó ci 11 de Junio de la expedición del acto de insubitenc.ta tiene octubre 20 da 1992 de donde se establece el transcurrido entre una situación y otra 4 meii y días que supera el término de lactancia establecido 1992 fecha habernueve aber nueve en el Decreto 1848 de 1969 y sobre el cual existe la estabílidad relativa por maternidad o lactancía , razón al estado de lactancia -trcs inses del esta Sala ya que, para la fecha de la del acto acusados se encontraba la actora por fuera de dicho beneficio que otorga la ley y teniendo en cuenta que se trata de un régimen legal, no puede ser amparada la situación especial de carácter-arcter en que se ésta en (9) dias posteriores al parto-. conocido como la hora invocar tal situación razón a no encontrarse lo establezca. El hecho de gozar do un permiso de lactancia no le da lugar a como de estabilidad relativa, en amparada por norma alguna que así posteriores recibo de e pedición al parto' alegado por la actora, no es e encontraba -cuatro (4) meses y nuevegxp.dj.pt. Nro. 93-3988 14 No se ha desvirtuado, por la actora, que no fuera por motivos del buen servicio público que se le

e encontraba -cuatro (4) meses y nuevegxp.dj.pt. Nro. 93-3988 14 No se ha desvirtuado, por la actora, que no fuera por motivos del buen servicio público que se le declaró insubsistente el cargo que venía desempeando únicamente ise limitó a invocar la Desviación de Poder. Como el Acto Administratívc demandado -Re. 2126 de oct. 20/92 no contiene motivación alguna y, como la actora 'dadas sus condiciones post parto no puede alegar la causal de protección a la maternidad y la lactancia, es de considerarse por esta Sala que el acto acusado goza de presunción de legalidad y no están dadas a prosperar las pretensiones de la demanda.

FACULTAD DISCRECIONAL DEL NOMINADOR ANTE

EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIQN.

Del acervo probatorio allegado al expediente, no existe constancia alguna que demuestre que la actora Dra. Olga Mercedes Carreo Sandoval se encontraba inscrita o escalafonada en Carrera Admiistrativa especial o general que la permitiera disfrutar de estabilidad relativa dentro de su empleo.! En las anteriores condiciones, estaríamos ante ci ejercicio de la FACULTAD DISCRECIONAL, DEL. NOMINADOR de remover libremente a los empleados públicos que no se encuentren escalafonados en Carrera Administrativa, en aras a obtener un buen servicio público, siempre y cuando no gocen de otra estabilidad relativa.xp.di.pt Nro. 93-30508 15 Ati las cosas,el concepto de violación invocado para wl..cit.ar la nulidad del acto uacio5 bsado co el hecho (le haber sido retirada "para

Ati las cosas,el concepto de violación invocado para wl..cit.ar la nulidad del acto uacio5 bsado co el hecho (le haber sido retirada "para tifacer cuotas politicao,, o intereses ajenos al iervicto publico" no fue debidamente probado dentro del proceso. Fueron recepcionadas las declaraciones de LUIS sNt3EL MORALES HENAO y de OS WAL 1)0 MARULANDA MATEIJS quienes maniíctaror desconocer el motiva del retiro de1 a la demandarit reconocer u puntualidad en las labores y no Etar, en capacidad de declarar sobre 1 a. reponíabíiidad del trabajo, (fl. Si a 53). En las anteriores condiciones y en razón a no haber, sido desvirtuada la presunción de legalidad que le asiste al acto acusado, esta Sala habrá de negar la preteniona% do la demanda. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundiriamarç.a, Sección SegLtnda, Sub5ección 4013" administrando Justicia en nombre de la reptiblica de Colombia y por autoridad de ley, F A L L. A EExp.di.jit Nro. 3-5O55 16 lo. NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA porlas or lar razones expuestas en la parte motiva. 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaria DEVUELVASE al intrado el remanente de la suma que —se ordenó pagar para gastos ordinarioi del proceo si Jo hubiera y el cuaderno de atitecedentea administrativos a la oticira de rigen;

Secretaria DEVUELVASE al intrado el remanente de la suma que —se ordenó pagar para gastos ordinarioi del proceo si Jo hubiera y el cuaderno de atitecedentea administrativos a la oticira de rigen; déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente. CUPIESE, NOT lE IQUESE, COPIUNI QUESE Y CUIIPLASE, Aprobado, según consta en Acta Nro. 003.

MARTHA BETANCUR RUIZ CARLOS ALFONSO PINZON BARRETO

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.