TA CUN - 93-30617-(07-06-1996)

INStJBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Prueba

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A".

Santa1é de Bogotá D.C. siete (7) de junio de mil novecientos noventa y seis (1994) 1,18 JUN. 1996

REFERENCIAS

Magistrado Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

93-30417 OSCAR AVENDAO MONSALVE MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA cetado el trÉmi te dE:'l asur te sin que se observe causal do nulidad que invalide lo .:tuadc el Tribunal procedo a dictar sentencia ro sin antes recordar de manera sucinte los aspectos fundamentaios que se ventilaren en ci curso de). proceso. 1.. DEMANDA El. Soor OSCAR AVENDAO MONSALVE, por intermedio de apoderado judicial. en ejer-c.icic:; de la acc:ión do nulidad y restablecimiento del derecho consagrad,--i en el articulo 85 del en escrito presentado el día. 26 de febrero do i.99T. visible a folios 98 a 115s solicite que esta Corporación mediante sentenc:ia resuelva sobre las sicu:i.ents•s

Expediente : Actor : Demandada :PROCESO NQ 93-30617

1.1. PRETENSIONES

A. Parte Declarativa Declarar que es nula la Resolución NP 3-2877 dei 28 de octubre de 1992 proferida por el seor Ministro de Minas y Energía, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del cargo de Jefe de

Declarar que es nula la Resolución NP 3-2877 dei 28 de octubre de 1992 proferida por el seor Ministro de Minas y Energía, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del cargo de Jefe de División 2048-17, División de Asistencia Técnica y de Fomento Minero, Dirección General de Minas, Despacho del Secretario General del Ministerio de Minas y Energía, que desetnpeaba el doctor Oscar Hernán Avenda?o Monsalve. Como consecuencia de la anterior declaración, esa Honorable Corporación se servirá pronunciarse en forma favorable sobre las siguientes:

B. Condenas Primera.- Ordenar a la Nación - Ministerio de Minas y Energíaa que reintegre al doctor Oscar Hernán Avendao Monsaive al mismo cargo que venia desempearido o a uno de igual o superior jerarquía en el mismo Organismo.

Segunda.- Declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi mandante a la Nación Ministerio de Minas y Enerqia-, y que por lo tanto todo el tiempo que dure cesante hasta que sea efectivamente reintegrado, le deberá ser tenido en cuenta para todos los efectos económicos, prestacionales y demás a que haya lugar. Tercera.- Ordenar a la entidad demandada a que pague al doctor Oscar Hernán Avendao Monsaive, todas las sumas que haya dejado de devengar desde el momento en que fue separado del servicio hasta la fecha en que sea efectivamente reintegrado y que le puedan corresponder por concepto de sueldos, bonificaciones, primas técnica y de servicios y demás emolumentos asignados al cargo que venía desempegando.

fecha en que sea efectivamente reintegrado y que le puedan corresponder por concepto de sueldos, bonificaciones, primas técnica y de servicios y demás emolumentos asignados al cargo que venía desempegando. Cuarta.- Ordenar así mismo, que sobre las sumas que resulte condenado a pagar el Organismo demandado, aplique los ajustes al valor a que se refiere el art. 178 del C.C.A., y que sobre esas sumas reconozca y pague en favor de mi poderdante, los intereses moratorios y comercials a que se refiere y en las condiciones sealadas en el art. 177 de la misma Codificación. Quinta.- Ordenar al organismo demandado que dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos estipulados en el art. 176 del C.0 C. A."PROCESO NP 93-30617 3 1.2. HECHOS Los hechos en que se funda la demanda se resumen así: 02 El doctor Oscar Hernán Avenda?c' Monsalve fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario 3020-6 Grupo de Geología y Geofísica, Sección de Conservación y Reservas, División de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, a partir del 8 de junio de 1981; en esta posición permaneció hasta el 3 de enero de 1983", siendo ascendido en diversas oportunidades, hasta llegar a desempegar el cargo de Jefe de División 2040-14, División de Asistencia Técnica y Fomento Minero, Dirección General de Minas, Despacho del Secretario General: cargo que desempegó hasta la fecha en que fue declarado insubsistente 2.- Cargos en los que desempeo con especial idoneidad,

Asistencia Técnica y Fomento Minero, Dirección General de Minas, Despacho del Secretario General: cargo que desempegó hasta la fecha en que fue declarado insubsistente 2.- Cargos en los que desempeo con especial idoneidad, competencia, espíritu de servicio, por lo cual fue seleccionado para realizar y adelantar cursos de especialización y educación continuada.. 3.- La situación laboral del actor empezó a resquebrajarse cuando el Director General de Minas fue relevado, y para el desarrollo de unas Olimpiadas deportivas, el actor "fue compelido por el doctor Eduardo Chaparro Avila, nuevo Director General de Minas y superior Jerárquico del actor, para que del presupuesto de la División a cargo de mi poderdante se apropiaran los recursos necesarios para subvencionar y sufragar los gastos de desplazamiento de los participantes, lo que implicaba el pago de los gastos de estadía, alojamiento, alimentación y dotaciones. 49.- "Mi mandante ante lo sorpresivo y poco ortodoxo de la orden impartida, pues la erogación que se le imponía efectuar antes aludida no estaba prevista en el presupuesto de gastos de ].a División . presentó sus objeciones de manera verbal al seor Director General y para zanjar las diferencias al respecto, propuso solicitar concepto a la Oficina de Planeación del Ministerio sobre la viabilidad de la erogación que se le imponía; consulta que se elevó ante la Oficina de Planeación mediante memorando N9 20003 de fecha 19 de Octubre de 1992." 59.- Hubo respuesta de la Oficina de Planeación mediante Oficio l!9 20435 del 26 de Octubre de 1992, advirtiendo la improcedencia e

fecha 19 de Octubre de 1992." 59.- Hubo respuesta de la Oficina de Planeación mediante Oficio l!9 20435 del 26 de Octubre de 1992, advirtiendo la improcedencia e ilegalidad de la erogación que se exigía, "dndosele así, la razón a los argumentos expresados por el doctor Avendao para su oposición" 69.- "Antes de sucederese el episodio relatado en los puntos anteriores y que fueron practicamente la culminación de la persecución orientada por el nuevo Director contra el actor, el Ministerio había ordenado abrir investigación disciplinaria contra el anterior Director General, doctor Fernando Tamayo y contra mi mandante por hechos denunciados por un Geólogo exfuncionario de ese organismo Ministerial de nombre Mario Mosquera Morales; el día 21 de agosto de ese aio de 1992 fue citado el doctor Avendao, mi mandante, para rendir declaración en el citado proceso disciplinario y, dentro de la diligencia, se enteró de que estaba involucrado porPROCESO NQ 93-30617 4 haber coadyuvado, supuestamente, a que un informe técnico elaborado por el quejoso sobre una visita practicada por éste a un terreno especifico en el territorio del Cauca, fuera modificado en algunas especificaciones técnicas, según él, por orden del director doctor Fernando Tamayo."

13. FUNDAMENTOS DE DERECHO Considera el actor que con la expedición del acto administrativo impugnado se violaron las siguientes normas Artículos 21, 25 y 29 de la Constitución Política; 12 y 1.8 de la Ley 13 de 1984; 13, 20, 31, 32, 33 y 41 del Decreto 482 de 1985.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA

Ley 13 de 1984; 13, 20, 31, 32, 33 y 41 del Decreto 482 de 1985.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La parte demandada dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios 125 a 133.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes dentro del término legal presentaron alegatos de conclusión mediante escritos visibles a folios 19 a 175 demandante-- y 179 a 182 -demandada-..

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA JUDICIAL La Procuradora Judicial, al descorrer el traslado de rigor rindió concepto mediante escrito visible a folios 1.5 a 187..

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Recapitulando, el actor impetra la anulación de la Resolución NP 3--2077 del 28 de octubre de 1994 por la cual el seor Ministro de Minas y Energía, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División 2.040-17, División de Asistencia Técnica y de Fomento Minero, Dirección General de Minas,PROCESO NQ 93-30617 5

Despacho del Secretario General del Ministerio de Minas y Energía. A título de restablecimiento del derecho, solicita que esta Corporación ordene su reintegro al empleo ante dicho y el pago de haberes y sueldos, primas, subsidios, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, declarando, además,que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada. En orden a obtener los anteriores cometidos, la parte actora argumenta que el acto administrativo demandado fue expedido

los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la relación laboral que lo ataba a la entidad demandada. En orden a obtener los anteriores cometidos, la parte actora argumenta que el acto administrativo demandado fue expedido contrariando los artículos 21, 25 y 29 de la Constitución Política; 12 y 18 de la Ley 13 de 1984 13, 20, 31, 32, 33 y 41 del Decreto 482 de 1985, en cuanto que siendo un empleado eficiente, sin antecedentes disciplinarios en su contra, todo lo cual le suponía estabilidad en su favor, fue declarado insubsistente pormalquerencia or malquerencia del Director General de Minas como consecuencia de la no aceptación a efectuar una apropiación de dinero del presupuesto de la División a su cargo, con destino a unas olimpiadas deportivas a realizarse en la ciudad de Melgar; y por la investigación-proceso disciplinaria que se le iniciara como consecuencia de la queja que formulara un exfuncioniario de la entidad, en el que se violó el derecho de defensa y el debido proceso. La entidad demandada a su turno, se opone a los anteriores argumentos manifestando lo siguiente "En relación con el primero de los cargos, no se violó el debido proceso como lo alega el actor, por cuanto, se insiste, nada tuvo que ver la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de Jefe de División 240-17 División de Asistencia Técnica y de Fomento Minero - Dirección General de Minas que desempegó el doctor Oscar Avendao Monsalve, con la investigación disciplinaria que el Ministerio le adelantó por irregularidades cometidas en ejercicio del cargo tal como lo consignaron las Resoluciones wg5 3-031 del 26

Oscar Avendao Monsalve, con la investigación disciplinaria que el Ministerio le adelantó por irregularidades cometidas en ejercicio del cargo tal como lo consignaron las Resoluciones wg5 3-031 del 26 de enero de 1993, y 3-618 del 12 de abril del ao que avanza. Por lo esbozado, resulta falso entonces, afirmar violación del debido proceso por cuanto la declaratoria de irisubsistencia no requiere para su validez legal motivación ni traslado alguno, simplemente, el funcionario nominador puede expedir el acto sinPROCESO NQ 93-30617 6 explicación alguna, en claro ejercicio de una facultad discrecional, sin que ello implique violación al debido proceso. En cuanto hace al segundo de los cargos, el mismo es infundado toda vez que, el Ministerio de Minas y Energía, actúo bajo precisas funciones al iniciar la investigación disciplinaria contra el doctor Avendao Monsalve por haber cometido éste, faltas de orden éticodisciplinario, por omisión e irregularidades detectadas en la investigación interna administrativa llevada a cabo por el Ministerio la cual término como se dijo antes, con las Resoluciones NQs 3-0031 dei 26 de enero y la 3-618 del 12 de abril del presente calendario Independiente del criterio expuesto por el personero judicial de la parte actora, lo cierto es que el demandante, si incurrió en violación de lo dispuesto en el artículo 62 del Decreto 2408 de 1968 y lo sealado en el artículo 13 de la Ley 13 de 1984 y noveno del Decreto 482 de 1985, al haber cometido faltas de orden disciplinario, al haber omitido el cumplimiento de sus funciones y

y lo sealado en el artículo 13 de la Ley 13 de 1984 y noveno del Decreto 482 de 1985, al haber cometido faltas de orden disciplinario, al haber omitido el cumplimiento de sus funciones y no hacer cumplir la Constitución, las leyes, los reglamentos y ante todo no poner en conocimiento de la autoridad o superior jerárquico los hechos anormales que puedan perjudicar a la administración, tal y como lo describen los actos administrativos, cuya revisión hoy se impetra." (folios 129 a 131). La Procuradora Judicial al descorrer el traslada de rigorrindió i.or rindió concepto en el siguiente sentido "En el caso sub-judice esta Agencia del Ministerio Público, estima que no existe relación de causalidad entre los argumentos esbozados por el actor en contra del acto administrativo y el retiro del servicio por cuanto se ha sostenido que la insubsistencia no es una sanción y la facultad discrecional es totalmente diferente del poder disciplinario, no es necesaria una investigación de tal índole ni óbice su existencia para utilizar la aludida facultad, y ha de presumirse que las circunstancias que movieron al nominador fueron las del buen servicio pública. Además, el seor AVEWDAíO era un funcionario de libre nombramiento y remoción, no aparece constancia que lo cobijara fuero alguno. Ahora bien, refiere el accionante que hubo desconocimiento del debido proceso y violación al derecho de defensa pero lo actualmente en debate no guarda ninguna relación con investigación disciplinaria que se indica le adelantó no es €4 asunto acusados Con la prueba allegada no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo enjuiciado." (folios 186

actualmente en debate no guarda ninguna relación con investigación disciplinaria que se indica le adelantó no es €4 asunto acusados Con la prueba allegada no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo enjuiciado." (folios 186 y 187).PROCESO NQ 93-30617 7 En síntesis, el actor formula dos cargos contra el acto administrativo sub-Judire, a saber 1) Desviación de poder y 2) Falsa motivación. La Sala, por las razones que pasa a puntualizare encuentra que los cargos antedichos no están llamados a prosperar. 1) El demandante -y esto no se discute en el proceso era un empleado público que no se hallaba amparado por fuero alguno de relativa estabilidad. Por tanto, podía ser removido por la autoridad nominadora en cualquier momento mediante acto administrativo inmotivado, es decir, en la forma como ].o hizo. 2) La eficiencia e idoneidad, el haber participado en varios eventos de capacitación y la ausencia de antecedentes disciplinarios no confieren, por si solos, fuero alguno de relativa estabilidad, pues, de una parte, representan resultados o consecuencias obvias del cumplimiento elemental de los deberes propios de todo empleado, y, de otra, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un servidor público de libre remoción bien puede atender a razones diversas de buen servicio público. De manera que la autoridad nominadora bien puede prescindir de sus agentes, por más honestos y capaces que sean, si así lo requiere el servicio. 3) Ahora bien los actos administrativos discrecionales como el demandado, como es bien sabido no requieren motivación

prescindir de sus agentes, por más honestos y capaces que sean, si así lo requiere el servicio. 3) Ahora bien los actos administrativos discrecionales como el demandado, como es bien sabido no requieren motivación expresa, y se presumen legales. Esto es, y limitándonos a los cargos que se plantean en el asunto, expedidos por motivos y con fines de buen servicio público. Tan cierto es esto que para desvirtuar la dicha presunción, quien les endilgue vicios de ilegalidad, desviación de poder o falsa motivación, entre otros, tiene la carga de la prueba. Vale decir, la obligación de demostrarla emostrar la existencia de tales vicios,PROCESO NQ 93-3617 8 4) Concretándonos al asunto sub-lite, se tiene que el actor no aporta una sola prueba que demuestre la malquerencia del Director General de Minas en su contra, corno consecuencia de la no realización de la apropiación del presupuesto con destino a sufragar los gastos de las olimpiadas, como tampoco la relación de causalidad entre el inicio de la investigación --10 de agosto de 1992-, su desarrollo y la declaratoria de ínsubsistericia -28 de octubre de 1992-. Ni • mucho menos tomando las cosas en un sentido más amplio, la existencia de motivos y fines ocultos corno causas y propósitos del acto administrativo enjuiciado. Es más, la mencionada investigación culminó, después, con la sanción de suspensión por treinta días, situación esta que desvirtúa, a todas luces, que la intención de la entidad accionada fuera la de imponerle otra sanción, por los mismos hechos, al declararlo insubsistente.

la sanción de suspensión por treinta días, situación esta que desvirtúa, a todas luces, que la intención de la entidad accionada fuera la de imponerle otra sanción, por los mismos hechos, al declararlo insubsistente. 3) En cuanto a la violación al derecho de defensa y al debido proceso, cabe sealar que no están probados en el proceso puesto que, se repite, la insubsi.stencia no fue una destitución disfrazada. Son totalmente independientes las circunastancias que generaron la declaratoria de inisubsist.enc:ia y la suspensión posterior. Y además, la demanda no se ocupa de pedir la anulación de los actos que decidieron la sanción, ni cuestiona el respectivo proceso disciplinario. Así las cosas fuerza concluir que los pretendidos vicios de falsa motivación y desviación de poder, alegados por el demandante, resultan infundados. No habiendo prosperado los cargos formulados por el actor contra el acto administrativo acusado, las pretensiones de la demanda habrán de despacharse desfavorablemente. Así se determinará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "Ir" administrando Justicia en nombre do la República de Colombia y por autoridad de la ley.PROCESO NQ 93-30617 9 FALLA Niéganse las súplicas de la demanda. COPIESE, COMUNIOUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

COPIESE, COMUNIOUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Aprobado en sesión de la fecha mediante Acta No.

MARGARITA HERNANDEZ DE ALBARRACIN

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

JOSE HERNEY VICTORIA LOZANO