TA CUN - 93-30857-(07-03-1997)

£MULTAD DISCRECIONAL /NOMBRAI1IENETO EN PROVISIONALIDAD

TEtI DUNAL AttI NI STRATIVO DE UNDI NAHARCA SECCION SEGUNDA - SUBSECCION 'C" rJ)

Santafó de Bogotá, D.C., Siete (7) de marzo de mil novecientos novi.ay siete (1997). ,/ Magatrada Ponente Dra/ Mercedes Rodero Trujillo / /

REFEREN .CIAS

Expediente No. 93-30857

Actor : MORENO MANTAÑO, REGULO

Demandado NCONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLI CA

Controversia : INSUBSISTENCIA

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES

REGULO MORENO MONTADO identificado con la C. C. No. 3.116.466, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en Marzo 18 de 1993 presentó demanda contra la NACIONCONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA con ocasión de la declaratoria de insubsistenela del nombramiento, dando lugar a la actual controversia que se decide en esta providencia.

A N T EC ED E N. T, E 5

A. DE LA DEMANDA: LAS PRETENSIONES de la demanda son las siguientes: la. Decretar la nulidad de la Resolución No. 09895 de Nov. 20/92, con la cual el señor Contralor General de la Re pública declaró la insubeistencia del nombramiento de REGULO MO

RENO MONTANO, del cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Gra do 03, de la Auditoría Regional IFI, Concesión Salinas, Centro

pública declaró la insubeistencia del nombramiento de REGULO MO RENO MONTANO, del cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Gra do 03, de la Auditoría Regional IFI, Concesión Salinas, Centro Producción Zipaquir, Cundinamarca.TRIBUNAL. ALtI. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" KXP. No. 93--30857 - HOJA No. 2 2a. Ordenar como restablecimiento del derecho: A.) El reintegro del actor al mismo cargo o a otro de igual o de superior categoría. B..) El pago al demandante por la Nación, de todos lo sueldos, primas, bonificaciones y damas prestacio nea y adehalas pagables en servicio, con los reajustes e incremen tos dejados de percibir desde la fecha de la separación hasta el día que se efectue el reintegro. C..) Declarar la no solución de continuidad en el em piso para todos los efectos jurídicos y económicos del demandante y en especial los prestacionales." (fi. 19 exp). LOS HECHOS en que se fundan las reclamaciones se encuentran esbozados del folio 20 al 21 del expediente. EL ACTO ACUSADO es la Res. No. 09895 de Nov. 20/92 proferida por el Contralor General de la República en la que se DECLARA INSUBSISTENTE SU NOMBRAMIENTO, comunicada en Nov. 23/92 que se allegó válidamente a este proceso (fi. 2 exp.). LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACION. Las nor mas violadas que se consideran quebrantadas con la actuación admi nistrativa son los artículos de las disposiciones siguientes: De

LAS NORMAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACION. Las nor mas violadas que se consideran quebrantadas con la actuación admi nistrativa son los artículos de las disposiciones siguientes: De la Constitución Nacional (2, 4, 6, 13, 15, 17, 21, 23, 25, 29, 85, 90, 91, 121 a 125, 209, 268-10); del D.L 937/76 (28-1, 28-4, 28-7, 121, 122); del D.L. 1314/78 (4); del D.L. 341/81 (14); del D.L. 181/87 (8); del C.C.A. (2, 3, 35, 36, 44, 46, 47, 48, 76-6, 76-13); del D. 1660/ 91 (1, 4, 24); del D. 2100/91 (1, 3 a 5) f le. 39 a 40 exp.. El concepto de la violación aparece esbozado IÇTRIBUNAL. At1. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30857 - HOJA No. 3 a continuación y es visible del folio 22 al 39 del libelo. LA CUANTIA Y LA INSTANCIA. Se menciona que la Par te Actora devengaba una asignación mensual de $208.777,00, seña lando que corresponde a esta Corporación su conocimiento en PRIME RA INSTANCIA (fi. 41 exp.).

B. DEL PROCESO: LA PARTE DEMANDADA es la NACIONCONTRALORIA GE NERAL DE LA REPUBLICA la cual fue vinculada al proceso mediante

lando que corresponde a esta Corporación su conocimiento en PRIME RA INSTANCIA (fi. 41 exp.).

B. DEL PROCESO: LA PARTE DEMANDADA es la NACIONCONTRALORIA GE NERAL DE LA REPUBLICA la cual fue vinculada al proceso mediante la notificación personal del admisorio al delegado del Represen tante legal, quien designó Apoderado, el cual contestó la demanda y solicitó pruebas (fis. 44 Vto., 54 a 56 exp.).

LOS TRASLADOS DE LEY se surtieron. Inicialmente LA DEMANDADA rindió sus alegatos donde ratifica lo dicho en la con testación de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pre tensiones (fis. 100 a 102 exp.). LA PARTE ACTORA guardó silencio. Por último, EL MINISTERIO PUBLICO por intermedio de la Procuradu ría Cincuenta y uno (51), en lo Judicial no emitió concepto en el proceso de la referencia (fi. 103 exp.). Ahora, cumplido el trámite de ley sin que se obserTRIBUNAL. ALt4. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION °C" EXP. No. 93---30857 - HOJA No. 4 ve causal alguna de nulidad procesal, la Sala procede al estudio de la controversia mediante las siguientes CONS 1 D E R A C 1 ONEB El problema jurídico central: se trata de determi nar SI EL ACTO ACUSADO (DECLARATORIA DE INSUI3SISTKNCIA DEL NOMBRA MIENTO de la Parte Actora) se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se pro ponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aporta

MIENTO de la Parte Actora) se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se pro ponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aporta das al proceso. Ahora, en caso de prosperar la nulidad del acto acusado correspondería entrar a conocer de las demás pretensiones formuladas. La nktivaciójl de la decisión..- Para resolver se considera a.-) El régimen jurídico de Personal de la Parte Actora y su situación fáctica previa. En Ja Contraloría General de la República, que es un Or ganismo Nacional de Control, sus SERVIDORES PUBLICOS en principio son EMPLEADOS PUBLICOS que se encuentran sometidos al REGIMEN AD MINISTRATIVO DE PERSONAL ESPECIAL de la Institución (v.gr. la L. 20 de 1975 y el D.L. 937/76); éste por ser especial se aplica conTRIBUNAL. ALL CUNDINAMARCA - SKCCION 2a. - SUBECCION "C" KXP. No. 93--30857 - HOJA No. 5 preferencia al Régimen Administrativo General contemplado en el Decreto 2400/68 y su Reglamentario 1950/73. En el sub-lite aparece demostrado que la Parte Actora fue nombrada provisionalmente mediante resolución No. 7876 de no viembre 28 de 1978 en la Contraloría General de la República en el cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 03, Audito ría Regional ante Alcalia de Colombia y al momento del retiro del servicio ocupaba el cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 03, de la Auditoría Regional IFI, Concesión Salinas, Centro

ría Regional ante Alcalia de Colombia y al momento del retiro del servicio ocupaba el cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 03, de la Auditoría Regional IFI, Concesión Salinas, Centro Producción Zipaquirá, Cundinamarca. La declaratoria de insubsia tencia de su nombramiento se produjo por medio de la Res. No. 09895 de Nov. 20 de 1992 (fi. 2 exp.). No aparece demostrado en el proceso que la Parte Actora haya elevado solicitud de inscripción en la Carrera Adminietrati va cuando ocupaba el cargo de AUDITOR REGIONAL GRADO 03 y del que fue declarado insubsistente, en consecuencia no se hallaba inscrito en ella. b.-) Las impugnaciones del acto acusado. Los cargos o causales de anulación propuestos en la de manda contra la actuación administrativa comprenden la falsa moti vación, desviación de poder, incompetencia y violación normativa

(fis. 22 a 39 exp.).TRIBUNAL. AI. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C°

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La Sala para resolver considera: la. DE LA FALSA HOTIVACION Y DESVIACION DE PODER En la demanda, se afirma que el acto administrativo por el cual se causa una novedad, en la Planta de Personal de la Con traloria General de la República, oculta no solo su motivo deter minante, sino la norma que lo autoriza, se esboza y esconde tras una frase de comodín EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIO NALES Y LEGALES, sin que se pueda inferir a que artículos, ni le

minante, sino la norma que lo autoriza, se esboza y esconde tras una frase de comodín EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIO NALES Y LEGALES, sin que se pueda inferir a que artículos, ni le yes se refiere y soportan su decisión, que aún tratándose de una discrecional, debe ser adecuada a los fines de la NORMA QUE LA AU TORIZA y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36 del C.C.A), hurtando a los administrados y al control de lega lidad, hechos y normas, en lo cual debe fundamentarse la deci Sión, moviendo a confusión y equivoco. Pues esta frase de como din, era la misma que rotulaba 1a8 In subsitencias, bajo el régi men de la anterior Carta, de donde la demanda reitere que la Con traloria desconoce los postulados de la nueva Costitución. Agrega que, al proferirse el Acto Acusado se hizo de manera arbitraria, teniendo en cuenta que la Parte Actora fue excelente funcionario y que por ello no podía ser en razón del buen servi do que se le retirare de él, pues nunca se habla adelantado pro ceso disciplinario alguno, ni en su Hoja de Vida aparecen llama dos de atención. bTRIBUNAL. ALII. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

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De igual manera, manifiesta que el único motivo y fundamento del retiro, fuá el utilizar su cargo para designárselo a un reco mendado de un Representante a la Cámara como si se tratara de bie neo mostrencos, configurando vergonzosa trata de personas (fis. 30 a 35 exp).

del retiro, fuá el utilizar su cargo para designárselo a un reco mendado de un Representante a la Cámara como si se tratara de bie neo mostrencos, configurando vergonzosa trata de personas (fis. 30 a 35 exp). Como el Nominador no conocía personalmente a la Parte Acto ra, era imposible verificar los hechos que se le imputaban; tam bién manifiesta que el acto impugnado fuá proferido bajo la pre misa, según el Nominador de "acabar con los pícaros e ineptos, sin formula de juicio" transgrediendo el art. 29 C.N. y los dere chos al buen nombre y la honra, consagrados en la misma Carta; teniendo en cuenta que el retiro del sercivio de la Parte Actora "se clasificó" en un grupo de "ineptos y pícaros"; además fuá ob jeto de discriminación ya que su tiempo de servicio a la Entidad i lo ufiuwoxi lo cti. kí.k1iii ri3 rtr 1 C.N., y t art,. Yh ^n curitr nc PudFCJN. ç - íc1 gt,t,Ljía tniL el Estado y el art. 125 en cuanto no se respeta la dignidad—de--- los empleados antiguos (fis. 26 a 30 exp.). La Demandada sostiene que el retiro del servicio del Ac tor se debió única y exclusivamente a razones del -buen servicio público, más si se tiene que no lo amparaba fuero alguno de carre ra administrativa fiscal, argumentando igualmente, que la remo ción se produjo con fundamento en la facultad discrecional del No minador, establecida en el D.937/76, arta. 121 y 123 (fis. 54 y

ra administrativa fiscal, argumentando igualmente, que la remo ción se produjo con fundamento en la facultad discrecional del No minador, establecida en el D.937/76, arta. 121 y 123 (fis. 54 y 100 exp.).TRIBUNAL At1. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C"

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La Sala observa en primer lugar, que la circunstan cia de que en el acto demandado no se hubiesen citado las normas legales en las cuales se fundó, no significa que el Nominador no tuviera las facultades legales para expedirlo. Como la Parte Actora no ocupaba un cargo de Carre ra Administrativa Fiscal, no podía gozar de la estabilidad que ella confiere. En esas condiciones, el NOMINADOR podía, ejercer la facultad discrecional reglada así Art. 121. En cualquier momento podrá declararas insubsisten te un nombramiento ordinario, sin motivar la provi dencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Contralor General de nombrar y remover libremente los emplea dos que no pertenezcan a la Carrera Administrativa." (Dcto

L. 937/76).

De otra parte, dentro del proceso no se logró demostrar que el cargo del cual fue retirado el demadante entró a desempe fiarlo una persona que no cumplía con los requirimientos exigidos para el empleo, y tampoco la existencia del favoritismo político pues no se probó que el accionante hubiese sido reemplazado por un empleado recomendado por el político de turno, por el contra río a folio 69 obra certificación expedida por la Jefe de la Divi sión de Registro y Control de la Contraloría General de la Repú

un empleado recomendado por el político de turno, por el contra río a folio 69 obra certificación expedida por la Jefe de la Divi sión de Registro y Control de la Contraloría General de la Repú blica en el sentido de que el demandante no fue reemplazado por cuanto el cargo fue suprimido. No aparecen en el proceso pruebas que demuestren que la remo ción del Actor se hubiera proferido por motivos ocultos o razonesTRIBUNAL. ALt4. CUNDINAMARCA - SECCION 2a - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30857 - HOJA No. 9 diferentes al buen servicio público; el hecho que el funcionario removido fuá un funcionario eficiente, honesto y cumplidor de su deber, no impedía su retiro pues se trataba de un empleado de u bre nombramiento y remoción. No existe prueba que la CAUSA de la remoción de la Parte Ac tora que tuvo en cuenta el Nominador haya sido por los hechos re feridoa por el accionante, pues no probó la relación de causal¡ dad entre el hecho mencionado y la decisión. La desviación de poder, que tiene que ver con la viola ción de la norma que confiere a una Autoridad el poder nominador por su uso indebido, exige prueba fehaciente de la Parte interesa da del uso equivocado y torcido de la facultad con finalidades di ferentes a las contempladas sri la ley. 2a. DE LA INCOMPETENCIA En la demanda se argumenta, sobre esta causal que el cargo que ocupaba la Parte Actora (Auditor Regional, Nivel Ejecu tivo, Grado 03, de la Auditoria Regional IFI, Concesión Salinas, Centro Producción Zipaquirá, Cundinamarca) era de Carrera Adminis

cargo que ocupaba la Parte Actora (Auditor Regional, Nivel Ejecu tivo, Grado 03, de la Auditoria Regional IFI, Concesión Salinas, Centro Producción Zipaquirá, Cundinamarca) era de Carrera Adminis trativa, por lo que no se encuentra dentro de los cargos enuncia dos en el art. 7 del Dec. Ley 937 de 1976, pues al tenor de la ju risprudericia del Consejo de Estado no es cargo político, directi yo, y además porque así lo dispone la Constitución en su art. 125 --TRIBUNAL. ALt!. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSKCCION "C"

M. No. 93--30857 - HOJA No. 10

Igualmente expresa que la facultad del Contralor para remo ver a sus empleados es limitada a los de nombramiento ordinario, pero a los de período de prueba o a los provisionales y los defi nitivos es reglada, dándose así la usurpación de las funciones, consagrada en el art. 107 del Deto 1950/73, donde se hace rela ción a que sólo el Nominador puede declarar insubsistente un nomb raxniento ordinario o provisional; pero para guardar apariencias y evitar que sus empleados, de conformidad con lo dispuesto en los arte. 4o. del D.L. 937/76 y 11 de la Res. Or. No. 08470/80 fueran retirados del servicio profirió perlodicamente unas Resoluciones de prórroga de la provisionalidad, dejando a los empleados sin protección jurídica, en desacato a las normas superiores, lo que generó suspensión provisional por el H. Consejo de Estado. Agrega que las resoluciones de provisionalidad emitidas

de prórroga de la provisionalidad, dejando a los empleados sin protección jurídica, en desacato a las normas superiores, lo que generó suspensión provisional por el H. Consejo de Estado. Agrega que las resoluciones de provisionalidad emitidas perlodicamente constituyen un fraude a la ley, cuyo elemento sub jetivo se configura al momento de sustraerse de la aplicación nor mal en materia de órden público, cual es la laboral; y el elemen to objetivo está dado por la violación a la ley, ya que ésta no se puede derogar, modificar ni suspender mediante Actos ordina nos, como son las resoluciones orgánicas, y por tanto la discre cionalidad invocada por la Contralorla nace del fraude a la ley. Confirma la incompetencia funcional en el hecho que el acto impug nado proviene de intromisión a las diferentes ramas del poder pú blico (f le. 30 a 35 exp.). lb La Sala acorde con lo expresado por la demadada y conTRIBUNAL. AEf. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SLJBSECCION 'C" KXP. No. 93--30857 - HOJA No. 11 fundamento en la prueba documental que obra en el proceso conclu ye que para la go de Auditor Regional Nivel Ejecutivo, grado templado como de CARRERA ADMINISTRATIVA, pues tal por la Res. No. 09791/82, expedida por el de la República (f 18.. 80 a 81) en consecuencia fecha de la declaratoria de ineubeistencia del car 03, no estába con fue excluído como Contralor General el empleado removi do no se encontraba inscrito en ella, era un funcionario de libre

fecha de la declaratoria de ineubeistencia del car 03, no estába con fue excluído como Contralor General el empleado removi do no se encontraba inscrito en ella, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, y en esas condiciones el Nominador esta ba facultado para proferir el retiro del servicio. 3a. DE LA VIOLACION NORMATIVA En la demanda, se sostiene que se quebrantaron las si guientes disposiciones constitucionales: los arta. 2, 13, 15, 17, 21, 29, 125, 209, 122, 123, 268-10, teniendo en cuenta que la Car ta Política consagra principios rectores de Estado Social de Dere cho con claras premisas para acabar con las prevendas y manejos burocráticos, con fines partidistas y que la obligación del Esta do a través de sus funcionarios es respetarlos y cumplirlos. Del mismo modo, afirma el Actor que como quiera que el ingre so a la Entidad se produjo el 29 de enero 1980, bajo la vigencia del Decreto-Ley 1314 del 18 de Julio de 1978, le son aplicables los beneficios del artículo 4, es decir que el nombramiento dejó de ser provisional para convertirse en definitivo, en consecuen cia se encontraba en Carrera, de manera que no se le podía reti rar sino mediante un acto expreso, motivado y notificado, pues elTRIBUNAL. Attl. CUNDINAMARCA -. SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30857 - HOJA No. 12 nombramiento definitivo se concede a los funcionarios escalafona dos en una Carrera, es la diferencia sustantiva y paso siguiente al vencimiento y aprobación del período o nombramiento en período

EXP. No. 93--30857 - HOJA No. 12 nombramiento definitivo se concede a los funcionarios escalafona dos en una Carrera, es la diferencia sustantiva y paso siguiente al vencimiento y aprobación del período o nombramiento en período de prueba, o el provisional. Ahora bien, el Nominador al desvincular del servicio a un funcionario lo hace con base en la facultad discrecional que en el caso sub-lite lo concede el Doto. 937/78 que reglamenta el Es tatuto de Personal para los empleados de la Contraloría General de la República y sólo tiene limitación para aquellos empleados que estén debidamente inscritos y escalafonados en la Carrera Administrativa, de manera que no es cierta la afirmación de que el demandante se encontraba amparado por el artículo 4o. del De creto 1314 de 1978 por haber sido nombrado cuando se hallaba vi gente, siendo su nombramiento definitivo, pues dentro del proceso no aparece de que hubiese realizado curso específico en la Escue la de Capacitación de la Contraloría General de la República como lo exige la disposición precitada y menos de que lo hubiese apro bedo para que se produjera el nombramiento de carácter definitivo posteriormente, además como se dijo anteriormente desde 1982 el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción. La facultad, de remover y nombrar libremente a empleados sub alternos tiene por finalidad facilitarle a la administración de prescindir de funcionarios cuando su labor no va conforme a los fines perseguidos del servicio público, con facultad de apreciar libremente los hechos y circunstancias para escoger la medida con veniente y oportuna, quedando dicha medida amparada por la presun

fines perseguidos del servicio público, con facultad de apreciar libremente los hechos y circunstancias para escoger la medida con veniente y oportuna, quedando dicha medida amparada por la presun

4TRIBUNAL. Mil. CUNDINAMARCA - ECCION 2a. - SUBSECCION "C--

W. No. 93--30857 - HOJA No. 13 ción de legalidad; sin que ello implique desconocer los procedí mientos legales a los cuales están sujetos los empleados.

Al no demostrares la violación "directa" de las normas legales que desarrollan los principios constitucionales invoca dos, no pueden consecuencialmente admitirse su violación "indirec ta", tal como repetidamente se ha sostenido por la Jurisdicción. Conclusión final. Así, se concluye que en el caso sub-examine no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que protege el Acto administrativo acusado respecto de los ataques ju rídicos formulados y entonces, consecuencialmente, mantiene su vi gencia por lo que se deben NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA como se expresará posteriormente, de acuerdo a lo sostenido por la Par te Demandada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Adininistrati yo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección 'C" de la Sec ción Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, A lo. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.TRIBUNAL. Attl. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30857 - HOJA No. 14

A lo. DENIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.TRIBUNAL. Attl. CUNDINAMARCA - SECCION 2a. - SUBSECCION "C" EXP. No. 93--30857 - HOJA No. 14 2o. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaria, DEVtJEL VASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó can celar para gastos ordinarios del proceso si la hubiere y el cuaderno de antecedentes administrativos si fuese necesario a la oficina de origen, déjese constancia de dicha entrega y ARCHIVESE el expediente. COPIESE, NOTIFIQ(JESE, COMUNIQUESE y en firme esta providencia, ARC}IIVESE el expedientexpedienteAprobado Aprobado en Sesión de la fecha según Acta No. 96-11

MERCEDES RODERO TURJILLO ANTONIO JOSE ARCINIEGAS

ILVAR NELSON AREVALO PERICO

Exp. 92--3O857Fl--14==