TA CUN - 93-31049-(22-09-1995)

FAJLTAD DISCRECIONAL / PROCESO DISCIPLINARIO - No inhibe la facultad discrecional

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMA

SECCION SEGUNDA SUB-SECCION "B" Santafé de Bogotá D E. septiembre veintidós de mil novecientos noventa y cinco..

Mac4. Ponente Dr.. CARLOS A. PINZON DARRETO

Ref: Proceso No 93....31049. ACTOS NACIONALES

Demandantes DAR ID FORERO PINILLA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS'' Controversia Insubsistencia El actor, por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Restablecimiento del Derecho consagrada en el articulo 85 del CC..A., previos los trámites de un Proceso Ordinario, solicita de esta Corporación se hanan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA.- Que es nula la Resolución No 2627 de fecha diciembre 16 de 1992. expedida por el seor Director o Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad --DAS-- por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento hecho al seor DARlO FORERO PINILLA, en el cargo de Detective Agente Grado 05 de la Planta Operativa asignada a la Dirección de Investigación y Seguridad Rural.. SEGUNDA.-- Que como consecuencia de la anteriornterior declaración declaración y • a título de restablecimientoProceso No 93-31049 2 del derecho., se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS el reintegro del seíor DARlO FORERO PINILLA, con insubsistenc:ia, efectividad a la fecha de su al caro que venia desempeando o a otro de

del derecho., se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS el reintegro del seíor DARlO FORERO PINILLA, con insubsistenc:ia, efectividad a la fecha de su al caro que venia desempeando o a otro de igual o superior categoría, pero de funciones afines al antes mencionado. TERCERA Que igualmente, se condene a la Nación Departamento Administrativo de Seguridad a reconocer y pagar al actor, o a quien represente legalmente sus derechos, todos los sueldos, primas., subsidios, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir inherentes a su cargo, que le correspondían desde el 18 de diciembre de 1992, fecha en que empezó a regir la insubsistencia, hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la insubsistencia, CUARTA.- Que para todos los efectos leales relacionados con prestaciones sociales, ascensos y demás prerrogativas legales, se considera que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios al Departamento Administrativo de SeguridadDASpor mi poderdante. QUINTA.- Que a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda • se le de cumplimiento dentro de los términos del articulo 176 del Como hechos que dieron origen a la presente Acción, se relatan los siguientes: 1.- El seor DARlO FORERO PINILLA prestó sus servicios en el Departamento administrativo de Seguridad -DASdesde ci 20 de noviembre deProceso No 93-31049 3 1990 hasta el 18 de diciembre de 1992. fecha

1.- El seor DARlO FORERO PINILLA prestó sus servicios en el Departamento administrativo de Seguridad -DASdesde ci 20 de noviembre deProceso No 93-31049 3 1990 hasta el 18 de diciembre de 1992. fecha con la cual empezó a regir la insubsistencia, como lo dispuso la Resolución Nro 2627 de diciembre 16 de 1992, emanada del despacho del seor Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad. 2.- Mi poderdante ingresó a la citada entidad y el último cargo que ejercía al momento de producirse el acto de insubsistencia fue de Detective - Agente Grado 05 de la Planta Operativa asignada a la Dirección de Investigaciones y ¡Seguridad Rural, en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. 3.- El s&'or DARlO FORERO PINILLA siempre se desernpePá ejemplarmente como empleado oficial9 con honestidad, lealtad, idoneidad, eficiencia, méritos e integridad moral y, las calificaciones de sus superiores demuestran sus calidades de servidor público.

4. En el caso de mi mandante, se disfrazó una destitución con una declaratoria de insubsistencia, por cuanto los hechos reales que motivaron la desviada decisión de la Administración - Departamento Administrativo de Sequridad--, se traducen en los siguientes El día 11 de diciembre de 1992m aproximadamente a las 20:30 horas, es decirg a las 8 y 30 de la noche, encontrándose en misión del servicio mi poderdante s&or DARlO FORERO PINILLA, en compaía de otros detectives en el Barrio 20 de Julio de la

las 8 y 30 de la noche, encontrándose en misión del servicio mi poderdante s&or DARlO FORERO PINILLA, en compaía de otros detectives en el Barrio 20 de Julio de la ciudad de Santafé de Bogotá fueron objeto de sustancias alucinógenas por parte de unas muchachas y, en la situación de inconsciencia mental le hurtaron el revólver de dotación oficial, el carné de identificación externa, las esposas de dotación oficial, unas misionesProceso No 93-31049 de trabajo, la cédula de ciudadanía y libreta militar. Hechos y circunstancias que disgustaron tanto a la autoridad nominadora hasta el punto que la llevó a proferir la .insubsistencia, la que evidentemente sucedió a los cinco (5) días siguientes, el 16 de diciembre de 1992, mediante la Resolución Nro 2627. impugnada. 5 Los anteriores, Honorables Magistrados, fueron los reales motivos por los cuales se declaró insubsistente el nombramiento de mi. poderdante y. consecuencia imente la discrec:iona 1 idad de que gozaba la administración - Departamento Administrativo de Seguridad --DAS-- no se ejerció con criterio del buen servicio público denotándose una íntima relación de causalidad. Por dichos hechos. una vez repuesto sicofísicainente mi mandante, presentó el respectivo informe antesus nte sus superiores el día 14 de diciembre de 1992. 6.- Es incontrovertible entonces que, poror tales tales hechos disciplinario procedente y y sin iniciar un procedimiento contra mi representado,

sus nte sus superiores el día 14 de diciembre de 1992. 6.- Es incontrovertible entonces que, poror tales tales hechos disciplinario procedente y y sin iniciar un procedimiento contra mi representado, necesario que debía concluir imprescindiblemente en absolverlo de los cargos que se le podían imputar o con la imposición de las sanciones establecidas en la ley, se declaró insubsistente su nombramiento. 7.- Es tan cierta e irrefutable la íntima relación de causalidad que, ese mismo 16 de diciembre de 1992 los otros dos detectives que acompaaror-i a mi poderdante en el procedimiento referido • también fueron declarados insubsistentes en su nombramiento, lo que nos está evidenciando a nivel probatorio que los hechos relatados fueron la causa y el motivo para la expedición del acto administrativo acusado.Proceso No 93-31049 8 En consec:uencia el acto que declaró la irubsistencia de mi representado, seFor DRIO FORERO PINILL, viola claras normas legales y constitucionales, ya que no se observan por ningún lado las razones de buen servicio público, que ha debido tener presente la Administración para expedir el acto demandado todo al contrario, se disfrazó una destitución con una declaratoria de insubsistencia, que fue decretada con abuso ydesviación de las atribuciones propias de la autoridad nominadora, con vicios y, además, lesionando derechos de mi mandante. La decisión de insubsistencia estuvo pues destinada únicamente y en forma exclusiva a sancionar

atribuciones propias de la autoridad nominadora, con vicios y, además, lesionando derechos de mi mandante. La decisión de insubsistencia estuvo pues destinada únicamente y en forma exclusiva a sancionar una presunta falta, como ya se reseó. 9.-- La Resolución Nro 2627 impuqnadaj lleva implícito un trascendente y sustancial vicio la desviación de poder, pues los hechos en los cuales mi representado perdió los elementos de dotación oficial ameritaban una investigación disciplinaria para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar di..--- ocurrencia e ocurrencia de los mismos y, de esta forma que se respetara su derecho de defensa y el debido proceso. 10.-- El último sueldo básico mensual devengado por mi poderdante fue de Ciento Cincuenta y Siete mil pesos ($157.000,00), adscribiéndose el conocimiento del presente proceso en primera instancia por esa Honorable Corporación. 11.--- El procedimiento gubernativo está agotado, toda vez que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no es susceptible de recurso alguno. .1.2.--- El seor DARlO FORERO PINILLA, me haProceso No 93-31049 conferido poder especial amplio y suficientepara ufic:iente para el ejercicio de la presente acción" - Como normas violadas se citan las siguientes-Constitución Nacional artículos 1, 2., 6., 25. Decreto 01 de 1984 artículo 84 modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad accionada dio

Nacional artículos 1, 2., 6., 25. Decreto 01 de 1984 artículo 84 modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad accionada dio contestación a la demanda dentro del término fijado para ello, a través de la documental de folios 19 a 24. PRUEBAS Mediante auto que obra a folio 29 se decretaron las pruebas y se ordenó tener como tales las documentales que se allegaron con la demanda; se dispuso librar los oficios solicitados en el capitulo de pruebas de La misma numerales 1, 3 y 4, folio 9.. Por la parte accionada se ordenó librar el oficio solicitado en la contestación de la demanda, folio 24. ALEGATOS DE CONCLUS ION El apoderado del ente demandado descorrió el traslado para aleqar, según el escrito de folio 46. La parte actora guardó Silencio durante esta etapa procesal. Surtido el trámite correspondiente a la Instancia y no observándose causal alguna de Nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El actor, por intermedio de apoderado solicitaProceso No 93-31049 7 que se declare la nulidad de la Resolución No 2627 de diciembre 16 de 1992, expedida por el sePor Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS por medio de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Detective Agente Grado 05 de la Planta Operativa asignada a la Dirección de Investigación y Seguridad Rural. Como consecuencia de la anterior

Departamento Administrativo de Seguridad -DAS por medio de la cual se le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Detective Agente Grado 05 de la Planta Operativa asignada a la Dirección de Investigación y Seguridad Rural. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro con efectividad a la fecha de la insubsistencia • al cargo que venía desernpeando o a otro de igual o superior cateqoria, pero de funciones afines al antes mencionado y se paguen los sueldos primas subsidios bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la insubsistencia hasta cuando sea efectivamente reintegrado, incluyendo el valor de lo aumentos; que para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, ascensos y demás prerrogativas legales, se considera que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Que a la sentencia que le ponga fin a la presente demanda, se le de cumplimiento dentro de los términos del articulo 176 del C.C.A. Se encuentra dentro del expediente prueba documental del acto acusado, es decir la resolución 2627 de diciembre 16 de 1992 (folio 2). Manifiesta el Representante de la parte actora, que al momento de la emisión de la Resolución acusada se incurrió en las causales de anulación de los actos administrativos como son Violación Directa de la Ley y Desviación de Poder. El cargo por Violación Directa de la Ley lo fundamenta el libelista en el desconocimiento de normas de carácter constitucional las cuales consagran principios fundamentales de esta jerarquía tales como el

Ley y Desviación de Poder. El cargo por Violación Directa de la Ley lo fundamenta el libelista en el desconocimiento de normas de carácter constitucional las cuales consagran principios fundamentales de esta jerarquía tales como el Derecho al Trabajo, la Responsabilidad de las autoridades y el ejercicio de la potestad discrecional dentro de lo marcos fijados por la Constitución Nacional, al respecto considera la Sala, que dichas normas no son susceptibleProceso No 93-31049 3 de ser infringidas de una manera directa por consagrar principios de orden general y abstracto que se hacen efectivos y reales mediante las leyes que los desarrollan y poner en práctica, por lo tanto no puede incurrirse en su violación sino a través de estas leyes. Si bien es cierto a nivel constitucional se encuentra consagrado ci Derecho al Trabajo, el cual goza de especial protección esto significa la obligación por parte del Estado de proteger el Derecho al Trabajo y no la exigencia de mantener a un funcionario en el cargo para el cual fue nombrado en forma indefinida, por idóneo que seal ademas que es obligación de todos los empleados públicos desempear sus funciones de una forma eficiente honesta, leal y cumplida, no existe por lo tanto, el deber por parte de la administración de premiar en -forma alguna ésta actuación, ya que se trata del cumpliendo estricto de las funciones asignadas por la Constitución y las leyes. Esta Corporación se identifica en cuanto a lo estudiado con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en cuanto a que la idoneidad del funcionario no desvirtúa la legalidad del acto de insubsistencia porque existen otras razones tendientes al buen servicio,

estudiado con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en cuanto a que la idoneidad del funcionario no desvirtúa la legalidad del acto de insubsistencia porque existen otras razones tendientes al buen servicio, tales como reducción del gasto público, reorganización de la planta de personal, concentración de funciones, es decir, que el término necesidad del servicio es amplio y no solamente se limite a funcionarios idóneos. El cargo por Desviación de Poder, lo hace consistir el Representante del actor en que éste -fue declarado insubsistente debido a los hechos ocurridos el it de diciembre de 1992 cuando le fue hurtada su arma de dotación y otros documentos ci ser víctima de escopolarnina, por lo que al ser este el verdadero motivo se debió iniciar la investigación disciplinaria en su contra para establecer la responsabilidad y no proceder a utilizar la figura de la insubsistencia como un disfraz para la destitución, con ello se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, ya que debió ser oído yProceso No 93-31049 9 vencido en juicio y una vez probada su responsabilidad aplicar las medidas del caso. Se tiene entonces que el último cargo desempeado por el actor fue el de Detective Agente, Grado 05, y no aparece ninguna prueba dentro del proceso donde se indique que pertenecía al Régimen Especial de Carrera de dicha entidad, por lo tanto era un empleado de libre nombramiento y remoción. Una vez establecida la calidad de Empleado Público de Libre nombramiento y Remoción que cobijaba al actor al momento de producirse la Resolución impugnada por medio de la cual se declaró su insubsistencia. lo que

Una vez establecida la calidad de Empleado Público de Libre nombramiento y Remoción que cobijaba al actor al momento de producirse la Resolución impugnada por medio de la cual se declaró su insubsistencia. lo que se deriva del material probatorio allegado al proceso, en especial de los documentos que obran en el segundo cuaderno y que componen, su hoja de vida. Siendo el demandante, como queda comprobado, un empleado de Libre Nombramiento y Remoción, estaba sujeto a la posibilidad de que la Entidad Nominadora lo separara del cargo mediante Resolución uue no es necesario motivar, y sin que fuera necesario para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Público. Desde luego, se han establecido limites a la facultad discrecional de remover a los empleados, de forma tal que ésta no pueda ser ejercida de manera arbitraria. Así y tal como se esbozó en el párrafo anterior, la declaratoria de insubsistencia que se produzca contra un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no puede estar fundada en motivo diferente al Buen Servicio. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien recae la carga de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. De acuerdo con el informe suscrito por el ciemanidarite, visible a folio 34. a través del cual pone en conocimiento los hechos ocurridos ci 11 de diciembre deProceso No 93-31049 10 1992 al Jefe de la División Policía Judicial, en donde

ciemanidarite, visible a folio 34. a través del cual pone en conocimiento los hechos ocurridos ci 11 de diciembre deProceso No 93-31049 10 1992 al Jefe de la División Policía Judicial, en donde supuestamente 'fue objeto de sustancias alucinógenas (escopolamina) y a raíz de lo anterior se suscitó la pérdida del arma de dotación '1 otros documentos, se deducen unos hechos susceptibles de investigación. Es por ello que al actor se le inició la respectiva investigación de carácter disciplinaria por estos acontecimientos, la cual se identificó con el número 711/92 y según la certificación expedida por el Jefe de la Oficina de Inspección General (Folio 32) en donde se manifiesta que • ..me permito informarle que contra el seor' DARlO FORERO PINILLA, se adelantó la investigación 711/92, la cual culminó mediante resolución número 0896 del 27 de abril de 19^ proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad imponiéndole SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TERMINO DE SESENTA (60) DIAS SIN DERECHO A REMIJNERACI ON y administrativamente la condena al pago de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS M/cte ($53.809.00), valor del revólver Smith & Wesson calibre 38L No ACC3727, esposas metálicas No 481329. 12 proyectiles 38L y carné de identificación externo No 41871 quedando debidamente notificada el día 23 de Mayo de 1994, y con providencia 2467 del 28 de

metálicas No 481329. 12 proyectiles 38L y carné de identificación externo No 41871 quedando debidamente notificada el día 23 de Mayo de 1994, y con providencia 2467 del 28 de septiembre del ao en curso, se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la resolución 08969 estando pendiente actualmente la notificación. En consecuencia, por los hechos narrados si se inició una investigación de carácter disciplinario en contra del accionante, pero se debe aclarar por la Sala que la declaratoria de insubsistencia se hizo en uso de la facultad discrecional del nominador para remover a sus empleados, la cual es totalmente diferente a la facultad sancionadora y en donde el motivo se presume 'fue el servicio público. Por el hecho de haberse iniciado en contra del accionante una investigación disciplinaria, es de manifestarse que dicha situación no limitara en ningún momento la 'facultad de remociór, del nominador, puesto queProceso No 93-31049 11 la acción disciplinar-ja posee unas características que son totalmente diferentes a la facultad discrecional que tiene la Administración para proceder a remover libremente a sus funcionarios, son acciones diferentes con 'fines diversos, en una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad administrativa de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una casual de mala conducta y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público. Por lo tanto, a pesar que inicie una investigación disciplinaría, no significa que el ente nominador no pueda declarar insubsistente el nombramiento de un funcionario, ya que la misma no coarta o limita la facultad discrecional de remoción, si esto fuera así se

investigación disciplinaría, no significa que el ente nominador no pueda declarar insubsistente el nombramiento de un funcionario, ya que la misma no coarta o limita la facultad discrecional de remoción, si esto fuera así se entraría en el absurdo de pensar que todos los funcionarios que fuesen o se encuentren siendo investigados no podrían declararse insubsistentes, dándole al hecho de la iniciación de un proceso disciplinario un fuero de inamovi 1 idad, como se dijo anteriormente, se trata de dos facultades diversas, que la Administración puede hacer uso de ellas simultáneamente. El H. Consejo de Estado en fallo proferido el 2:3 de marzo de 1990, Consejera Ponente Dra Clara Forero de Castro, se pronunció respecto de la misma situación de la siguiente manera: .se hace necesario diferenciar la 'facultad sancionatoria de la facultad de libre nombramiento y r emoción La primera es una atribución reglada que debe ejercerse ajustada en un todo a los marcos legales, los cuales exigen el adelantamiento de un proceso disciplinario previo para que se hagan las averiguaciones del caso, se recopilen pruebas si a ello hay lugar, se formulen cargos al empleado, que tendrá derecho a conocer el expediente en el cual se fundamentan, a rendir descargos y a solicitarla olicitar la práctica de pruebas encaminadas a desvirtuar los hechos que se le imputan. La segunda es una 'facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyoProceso No 93-31049 12 ejercicio, que desde luego debe adecuarse a

La segunda es una 'facultad discrecional que se concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración y cuyoProceso No 93-31049 12 ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causas no significa sanción para el empleado ¿afectado Tratándose de dos facultades diferentes por su finalidad y cior las condiciones de su ejercicio, ha llegado la Sala a concluir que la una no entorpece la otra ni la obstaculiza. Es así como, a pesar de haberse iniciado un proceso disciplinario, el empleado inculpado, si es de libre nombramiento y remoción no adquiere por ese solo hecho garantía de estabilidad y bien puede ser declarado insubsistente, no para sancionarla anticipadamente sino por que la ¿autoridad nominadora estime que su permanencia en el cargo no favorece la acertada y eficienteprestación ficiente prestación del servicio. ..0 De lo anterior se coliQe, que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actorse debió única y exclusivamente a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad T 1 DAS"1 consagrada en el Decreto 2200 de 1989. En conclusión • el Director del Departamento Administrativo de Seguridad 'IDAS" en virtud de la facultad discrecional puede declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sir motivar la providencia y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos

facultad discrecional puede declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sir motivar la providencia y sin que se requiriera para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejorar la prestación del Servicio Pbl ico. Pero habida cuenta de la presunción de legalidad que cobija a los Actos Administrativos, es a quien persigue su nulidad sobre quien, recae la cara de probar la existencia de circunstancias que vicien de nulidad dichos actos. No existe dentro del proceso prueba testimonial o de otra índole, por medio de la cual suestablezca e establezca que existieron otros móviles en la emisión de la declaratoria de insubsistencja del nombramientoProceso No 93-31049 13 realizado al actor., ya que el hecho de haber existido otras declaratorias de irisubsistencias de :Los con aSeros afectados con los hechos descritos, tamoco vicia de nulidad el acto demandado, por lo tanto, la resolución impugnada fue emitida por razones del buen servicio público. Como no es suficiente alegar la desviación de poder, sino que debe acreditarse y no aparece probado en el expediente que en el momento de expedirse el acto demandado se hubiera realizado por motivos diferentes Y por estar los Actos Administrativos provistos de la presunción de legalidad que corresponde desvirtuar al demandante. No basta pues, con afirmar la existencia de un desvío o abuso de poder, es necesario establecer plenamente estas circunstancias, lo que no ocurrió en el caso en estudio. En ci presente caso no desvirtúo el actor la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo

un desvío o abuso de poder, es necesario establecer plenamente estas circunstancias, lo que no ocurrió en el caso en estudio. En ci presente caso no desvirtúo el actor la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo acusado, por ende, deberán negarse las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub--- Sección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A

NIEGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

COF'IESE. NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE..

En firme esta providencia, archívese el expediente. Así mismo, por Secretaria reinteqrese a la parte accionante el remanente de lo consignado para gastos del proceso. Aprobado en Acta de la fecha.

CARLOS A. F'INZON }3ARRETO MARTHA BETANCLJR RUIZ

LUIS RAFAEL VEPJ3ARA QUINTERO